私募基金“国有”性质如何认定

私募基金“国有”性质如何认定（精选3篇）

1.私募基金“国有”性质如何认定 篇一

如何认定业主委员会和物业公司的性质 问题提示：在物业管理纠纷中，如何认定业主委员会和物业公司的性质？

【要点提示】

建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容，一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。业主委员会的法定性和代表性决定了业主委员会拥有对外代表权，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力，业主委员会是否正确执行业主大会的决定并不影响其对外代表权。

【案例索引】

一审：浙江省宁波市镇海区人民法院（2008）甬镇民二初字第71号（2008年6月10日）

二审：浙江省宁波市中级人民法院（2008）甬民三终字第518号（2008年10月22日）

【案情】

原告（被上诉人）：宁波市镇海鼎天物业管理有限公司。被告（上诉人）：宁波市北仑加贝购物俱乐部（合伙企业）。原告宁波市镇海鼎天物业管理有限公司诉称：被告系镇海鼓楼步行街108号的业主，原告是其所在物业管理区域内的物业管理企业，自2006年起就开始履行其与房产开发商签订的前期物业管理服务合同，履行物业管理职责。因被告拖欠物业管理费，原告多次与其协商均无结果。故诉请法院，要求被告支付2006年与2007年的综合服务费人民币56929元（2965.03平方米×0.8元× 24个月）及专项维修资金人民币14232元（2965.03平方米×2.4元×2年）。

被告宁波市北仑加贝购物俱乐部辩称：原、被告之间不存在物业服务合同关系，业主委员会无权对属于业主大会决定的事项作出承诺，被告对其物业一直是自行管理，原告从未对被告物业进行过物业服务，故要求驳回原告的诉讼请求。

【审判】

浙江省宁波市镇海区人民法院认为，依照《物业管理条例》的规定，建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容，一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。原、被告之间虽未签订书面的物业服务合同，但原告与宁波市镇海茗园房地产开发有限公司签订的《前期物业管理合同》所载明的物业管理区域得到物业主管部门的确认，该区域范围内的业主均应受《前期物业管理合同》的约束，被告作为该区域范围内的业主之一，在物业被交付后应根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用，原、被告之间存在事实上的物业服务合同关系。被告与宁波市镇海茗园房地产开发有限公司在房屋买卖合同中关于由买受人自行管理物业之内容不能约束本案原告，也不能当然免除被告向对整个物业管理区域提供物业服务的原告交付物业服务费的义务。《物业管理条例》第十二条规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力；业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。被告并未向本院提供宁波市镇海区鼓韵花苑业主委员会所作的关于原告与宁波市镇海茗园房地产开发有限公司签订的《前期物业管理合同》继续有效之决定已被撤销的相关证据，故被告应受该决定之约束。《物业管理条例》规定选聘和解聘物业服务企业由业主共同决定，亦规定业主委员会代表业主与物业服务企业签订物业服务合同，即分别规定了内部事务的决定权与对外的代表权，两者所指向的权利义务主体是不同的，业主委员会是否正确执行业主大会的决定并不影响其对外代表权，如果业主委员会不正当执行业主大会的决定而造成业主损失的，业主可向业主委员会追偿，但基于业主委员会对外代表权，其就物业管理问题所作的承诺对外仍然有效。因此，宁波市镇海区鼓韵花苑业主委员会关于《前期物业管理合同》继续有效之承诺对原告具有约束力，原告应履行《前期物业管理合同》所约定的物业服务义务，同时享有相应的权利。被告辩称原告未提供物业服务，但未能向本院提供充分证据予以证明，而原告提供的证据相对于被告提供的证据在整体上更具有优势证明力，因此，本院认为原告在其管理区域范围内进行了物业服务。鉴于物业服务的区域性及业主交纳服务费的个体性，物业服务企业与业主应各自履行服务义务及交费义务，物业服务企业不得因部分业主未交纳服务费而拒绝提供物业服务或降低服务质量，业主也不得依据其对物业服务质量优劣的评判而拒绝履行交费义务，如果物业服务企业的服务质量不符合法律规定或合同约定，业主大会可依法解聘该企业。综上理由，法院对原告要求被告支付2006年及2007年的综合服务费之诉讼请求依法予以支持，被告的辩称意见或与现有证据所能证明的事实不符，或有悖法理．不

予采信。因专项维修资金属于业主所有，宁波市镇海区鼓韵花苑业主委员会虽授权宁波市镇海鼎天物业管理有限公司收取，但宁波市镇海鼎天物业管理有限公司仅得以代理人身份向被告收取，而无权以原告身份主张实体权利。故原告要求被告支付专项维修资金之诉讼请求于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《物业管理条例》第二十五条、第三十四条、第四十二条第一款、第五十四条第二款的规定，判决如下：

一、被告宁波市北仑加贝购物俱乐部支付原告宁波市镇海鼎天物业管理有限公司2006年及2007年的综合服务费人民币56929元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

二、驳回原告宁波市镇海鼎天物业管理有限公司的其他诉讼请求。

宁波市北仑加贝俱乐部不服宁波市镇海区人民法院上述民事判决，向宁波市中级人民法院提起上诉称：(1)加贝俱乐部与鼎天物业公司之间从未签订过物业服务合同，而且，由于现有证据不能证明业主大会曾就续聘物业服务企业做出过决议，故业主委员会在这方面无对外代表权，其承诺鼎天物业公司与茗园房产公司签订的《前期物业管理合同》继续有效显然不当。所以，加贝俱乐部与鼎天物业公司之间并不存在物业服务合同关系；(2)鼎天物业公司提供的证据不能证明其向加贝俱乐部实际提供了物业服务，尤其是保洁、公共设施维护服务，相反，加贝俱乐部提供的证据能够证明鼎天物业公司实际未提供物业服务，因此，原判认定鼎天物业公司事实上也在向加贝俱乐部提供物业服务欠缺依据。庭审中，加贝俱乐部又提出本案应追加茗园房产公司为共同被告，故原审程序也有不当。综上，请求二审法院依法改判，驳回鼎天物业公司的诉讼请求，或将本案发回重审。

鼎天物业公司在法定答辩期间未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：(1)物业服务合同有特殊性，不可能由物业公司与业主一对一签订。业主大会成立前，开发商与物业公司签订前期物业服务合同，该合同对所有业主都有约束力；业主大会成立后，由业主大会决定续订合同或另行选择物业公司。本案中鼓韵花苑小区业主大会成立后并未另行选定物业公司，业主委员会也承诺仍按前期物业服务合同履行。因此，鼎天物业公司与加贝俱乐部之间存在物业服务合同关系的事实明确。(2)鼎天物业公司原审提供了一系列证据，可以证明鼎天物业公司事实上提供了物业管理和服务。综上，请求驳回上诉，维持原判。

宁波市中级人民法院经审查认为，双方当事人的争议焦点为：(1)鼎天物业公司与加贝俱乐部之间是否存在物业服务合同关系；(2)鼎天物业公司是否为加贝俱乐部实际提供了物业服务；（3）本案原审法院是否应追加茗园房产公司为共同被告，即原审程序是否违法。关于焦点一，鼎天物业公司与茗园房产公司签订的《前期物业管理合同》合法有效，该合同在有效期内对加贝俱乐部有约束力。虽然《前期物业管理合同》至2006年12月31日期限届满，但宁波市镇海区鼓韵花苑业主委员会已于2008年1月17日承诺该合同继续有效，即事实上已追认其与鼎天物业公司存在物业管理服务合同。业主委员会该决定对包括加贝俱乐部在内的全体业主具有约束力。加贝俱乐部主张业主委员会无代表权，但未提供证据证明业主委员会做出的该决定已被撤销。此外，加贝俱乐部与茗园房产公司在房屋买卖合同中关于由买受人自行管理物业的约定亦不能约束鼎天物业公司。因此，原判认定本案双方当事人之间存在物业服务合同关系并无不当。关于焦点二，宁波市镇海区鼓韵花苑业主委员会与宁波市镇海区招宝山街道城东社区居民委员会均确认鼎天物业公司自2006年1月1日起对鼓楼步行街提供保洁服务，这些证据与鼎天物业公司提供的其他证据可以相互印证，证明鼎天物业公司事实上也在履行物业管理服务。但加贝俱乐部也自行委托宁波市镇海区环卫保洁中心对粪便、垃圾进行清理，并支出了相应的保洁费。故鼎天物业公司客观上并未承担该物业管理区域内的全部保洁服务，且对加贝俱乐部支出2006、2007年保洁费，鼎天物业公司也表示愿意在诉求的综合服务费中予以扣除，故本院认定加贝俱乐部共应向鼎天物业公司支付综合服务费39129元。关于焦点三，加贝俱乐部提出应追加茗园房产公司为共同被告，并由茗园房产公司承担连带责任，该主张欠缺法律依据，本院不予支持，原审法院审理程序并无不当。加贝俱乐部对于和茗园房产公司之间的纠纷可另行提起诉讼，本案中对此不予审理。

综上，原审判决认定事实基本清楚，程序合法，实体处理并无不当。但鼎天物业公司二审表示放弃部分诉讼请求，该行为系当事人在法律规定的范围内对自己权利的处分，本院予以准许，并依此对原审判决内容予以变更。

2.如何认定解除劳动合同行为的性质 篇二

某文化发展有限公司（以下简称某公司）系经营范围为零售图书、期刊、电子出版物的内资公司。张某于2004年6月初进入某公司担任图书发行员岗位工作。双方签订有劳动合同及销售部图书发行员岗位工作合同。

双方最后一期劳动合同于2007年7月1日正式签订，劳动合同期限为三年；双方在劳动合同及销售部图书发行员岗位工作合同中约定：张某的岗位工资为1000元/月，交通补助为80元/月，午餐补助为200元/月，工龄补助根据劳动者的工作年限，每增加一年每月补助50元，上限为每月补助200元。每月的岗位工资和各项补助于下月5日支付。同时对于张某的工作提成双方约定，每月从张某的提成中扣除20%，每半年发放一次。另，双方约定了劳动者保守商业秘密的义务：劳动者不得泄漏公司商业秘密（包括客户信息、订购信息等相关内容），若违反保守商业秘密事项给公司造成经济损失的，依法承担补偿和法律责任。

在履行劳动合同期间，双方发生争议，某公司主张张某违反公司销售部图书发行员岗位合同中的工作时间在单位外接听电话，无回款，飞单（把公司客户介绍给其他相竞争的公司）的规定；主张张某违反某公司规章制度中的保密义务；某公司于2009年4月20日终止与张某的劳动合同，张某随向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求某公司：支付2007年10月1日至2009年2月28日提成工资1540元，及100%的经济赔偿金，共计3080元；支付克扣2009年3月整月提成工资1000元、2009年4月1日至2009年4月20日应得工资（1158.6元）及估算的提成（910.71元），及100%经济赔偿金，共计6138.62元；支付2004年6月14日至2009年4月20日被申请人违法解除劳动关系的赔偿金18000元，月平均工资按1800元计算。后某公司答辩称：对于申请人第一项申诉请求，本公司同意支付540元，提成工资确实为1540元，但其中1000元是张某飞单后，其自愿扣除20%的提成作为的保证金，本公司没有支付的义务，另，没有法律依据规定本公司应支付100%的经济赔偿金。对于申请人的第二项申请请求，本公司同意支付2009年3月提成工资537.38元，并同意支付2009年4月1日至20日的工资1158.6元、提成工资910.71元，但是本公司没有法律义务支付100%的经济赔偿金。对于申请人的第三项申诉请求，不同意支付，本公司不是违法解除劳动合同，系因申请人严重违反公司制度，才将其予以开除。

[审理结果：]

经劳动争议仲裁委员会审理认为，某公司作为用人单位和管理者，未就与张某解除劳动关系的原因提供有证明力的证据，故认定某公司违法解除与张某的劳动关系；另外对于某公司主张张某存在飞单的行为，并自愿扣除20%的提成工资作为保证金，亦无证据证明，故仲裁委不支持某公司的答辩；此外，张某主张基本工资和提成工资的100%的经济赔偿金的请求没有法律依据，仲裁委不予支持。

故仲裁裁决：某公司自本裁决书生效之日起五日内支付张某自2007年10月1日至2009年4月20日的基本工资和提成工资共计4146.69元；支付违法解除劳动关系的赔偿金18000元。驳回张某其他诉讼请求。

[案情评析：]

本案争议的焦点主要体现在三点，分别为：（1）某公司辞退张某的行为是否属于违法解除劳动合同？（2）某公司是否有扣除张某1000元保证金的事实依据？（3）张某要求某公司支付工资和提成之余，是否有要求某公司支付100%赔偿金的事实依据和法律依据？

首先，我们来分析某公司解除与张某劳动关系行为的性质。

某公司辞退张某的行为是否属于违法解除劳动合同，在本案中至关重要，这决定了某公司是否需要向张某支付违法解除劳动关系的赔偿金。劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行之前，由于某种原因导致劳动合同一方或是双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。对于劳动合同的解除情形，《中华人民共和国劳动合同法》作出了具体的规定，明确了多种用人单位以及劳动者分别有权解除劳动合同的情形；其中之一为：劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同；本案中，2009年4月20日某公司当着全公司员工的面口头开除张某，对于解除原因，某公司主张因为张某违反公司制度，而张某不承认该理由，认为公司为违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，某公司作为用人单位和管理者，对自己提出的因为张某严重违反用人单位的规章制度而解除劳动合同的主张，有责任提供证据；然而，某公司未就与张某解除劳动关系的原因提供有证明力的证据，故应当承担由此造成的不利后果，即认定某公司违法解除了与张某的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定，某公司应支付张某违法解除劳动关系的赔偿金18000元。

其次，本案在审理中双方对于某公司是否有权扣发张某提成工资中的1000元作为保证金产生争议。

产生争议的根源在于双方对张某是否存在飞单行为，以及张某是否明确表示自愿扣除20%的提成作为保证金存在异议。本案中，张某主张某公司自2007年10月1日至2009年2月28日扣发其提成工资共计1540元，然而某公司主张这段期间内扣发张某的提成工资确实共计1540元，但是其中的1000元不应该支付给张某，因为这1000元为张某飞单后，其自愿扣除20%的提成作为保证金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，谁主张谁举证，某公司应该对这1000元作为保证金的事实负有举证责任；在举证过程中，某公司主张根据张某书写的保证书，张某在2007年10月出现过飞单的情况；保证书的内容为：因为客户要订购文学类图书，非我单位经营的，客户要求帮忙，所以无意中把别家的电话告知，表示歉意。某公司表示该保证书为公司2008年4月发现张某有飞单行为并要求其书写的；同时公司会计马某提供证人证言证明张某确实表示自愿扣除20%的提成作为保证金，然后质证过程中，马某未出庭质证，而且从保证书内容上很难看出张某的行为为飞单，亦看不出张某有自愿扣除20%的提成工资作为保证金的行为。故某公司承担举证不利的责任，某公司应该支付张某扣发的提成工资1540元。

再次，劳动者张某要求某公司支付工资和提成之余，是否有要求某公司支付100%赔偿金的事实依据和法律依据？

对于这个问题，在实践中有两种不同的观点，一种观点认为，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。支持此观点的人认为，在用人单位逾期不支付劳动报酬的前提下，劳动者有权要求加付赔偿金，且标准为按应付金额50%以上100%以下。

另一种观点认为，按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。支持此观点的人认为，在用人单位逾期不支付劳动报酬的前提下，劳动者有权要求加付补偿金，且比例仅仅为25%。

在实践中，如果劳动者的申请中未主张这部分赔偿金或是补偿金，仲裁委或法院对此不予审查；如果劳动者的仲裁申请中主张这部分赔偿金或是补偿金，则仲裁员或是法官一般是支持第二种观点，故张某要求某公司支付100%赔偿金的主张没有法律依据；另外，在本案中某公司举证证明公司向劳动者发放基本工资和提成工资时通知张某按时来领取，但张某未及时领取，故张某要求某公司支付赔偿金的主张亦没有事实依据，仲裁委不予支持。

最后，笔者在此提醒用人单位一定要规范劳动合同管理，从根源上预防劳动争议的发生。用人单位要认真学习劳动法律、法规、政策；形成劳动用工合同化、劳动关系法制化的新格局。亦提醒劳动者要加强法律意识和自我维权意识，当发生劳动争议时应本着合理合法的原则主张自己的权益。总之，无论用人单位还是劳动者，大家应本着守法的原则合理合法建立合同关系、履行合同关系中确定的义务，以建立和谐稳定的劳动关系。

（作者单位：中国劳动保障科学研究院）

3.建造师挂靠法律性质认定及后果 篇三

案例解读：

广东某工程师将其一级建造师资格证书挂靠与广东茂名某建筑公司，双方还签订了《建造师资质挂靠协议书》，此后，双方因报酬问题产生纠纷，该工程师要求期满后撤销该公司在建委部门的登记且补足未付的报酬，建筑公司未予答应，该工程师遂诉至茂名当地法院，法院以该协议违反《注册建造师管理规定》及《合同法》五十二条为由，认定该协议无效，判决建筑公司无需补足未付的报酬但需配合该建造师办理登记变更手续。

显然，该案为错判，实践中相当部分的建筑业从业人员违反相关部门规章和规范性文件，将其职业资格证书挂靠其他单位，允许他人以自己的名义从事执业活动，那么这种挂靠行为究竟属何种行为，法律后果又是什么，挂靠协议是否有效？发生纠纷后又应当如何处理呢？ 首先，笔者赞成该种行为属违法行为。从广义上说，我国的法律体系包括法律（宪法、基本法律、一般法律）、行政法规、自治条例和单行条例、地方性法规、规章（行政规章和地方性规章）。上述案例中挂靠协议违反的是建设部的规章，即行政规章。

第二，该违法行为并不能直接导致合同无效。根据《合同法》第五十二条规定，只有违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定合同无效。且《合同法》解释二第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”，也就是说，即使是强制性规定，也必须明文规定“违反该规定将导致合同无效”才能最终认定合同无效。第三，该种挂靠协议是有效的。但因违反相关规章，仍可能承担相应的行政责任，如罚款或降级等等。