工商行政管理所办案程序规定

工商行政管理所办案程序规定（共4篇）

1.工商行政管理所办案程序规定 篇一

关于切实加强依法行政 严格办案程序的若干规定

各股、室、队、中心、工商所：

为认真落实依法行政的各项措施，严格办案程序，严明办案纪律，提高办案质量，防止工商系统内部多头办案、重复办案、重复处罚等问题，实现工商监管职能到位，依据国家有关法律、法规，现就办案程序特作以下规定：

一、实施行政处罚应当遵循以下原则

（一）实施行政处罚必须有法律、法规、规章依据；没有依据的，不得给予行政处罚，严禁收取“保护费”；

（二）公正、公开、及时地行使法律、法规、规章赋予的行政职权；

（三）实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；

（四）坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法；

（五）办案人员与当事人有直接利害关系的，应当回避；

（六）依法独立行使职权，不受非法干预。

（七）上级工商行政管理机关认为必要时可以直接查处下级工商行政管理机关管辖的案件，也可以将自己管辖的案件移交下级工商行政管理机关管辖

二、办案程序

各办案单位查处行为相对人违法违章行为时，必须严格遵守《行政处罚法》、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》的规定实施办案。依照规定的程序、权限、时效进行核查、立案、调查、处罚。办案时须履行以下程序：

（一）、核查登记备案、立案：法制股为备案负责机构。负责全局行政处罚案件的核查登记、核审、结案的审查工作，并及时对办案单位的案件调查处理情况进行督导。

1办案单位对发现的案件线索应进行核查登记，并在七个工作日内予以核查。查办案件实行登记备案在先原则，对当事人的同一违法行为，由最先核查登记的办案机构管辖。核查登记备案实行网上备案，时间以网上时间为准。

2经初步核查后认为需依法立案查处的，应及时持案件来源材料（投诉材料、申诉材料、举报材料、上级机关交办或者有关部门移送的材料、当事人提供的材料、监督检查报告、已核查获取的证据等）报请主管局长批准，并在网上和立案审批表上签批。

3网上核查登记备案七个工作日未向局长汇报，逾期视为放弃核查，法制股予以删除。

4经主管领导批准立案的，由办案单位负责人指定两名以上办案人员负责调查处理。对于不予立案的投诉、举报、申诉，经主管局长批准后，由办案机构将结果告知具名的投诉人、申诉人、举报人。

5未做核查登记备案的案件，视为程序违法案件，法制股一律不予核审。各办案单位原则上只能备案三起，不得多起备案或备案登记一个行业。

6立案的案件应在一个月内结案，逾期法制股将对立案的案件给予撤销处理。对上级交办或领导安排查处的案件逾期给予撤销后，由法制股报请主要领导批准后指定办案单位进行查处。各办案单位如果有集中或专项整治某个行业的意向，要写出集中整治方案上报主管领导，经局长办公会研究决定制定出集中整治实施方案（报法制股备案），活动实施前应组织办案人员进行培训指导，明确整治的目的与要求和整治活动的注意事项，所办案件有集中整治领导小组统一分配，所办案件及罚没财物纳入执行办案单位目标考核项目。

（二）、调查取证：调查取证主要包括：收集、调取与案件有关的书证、物证、证人证言、视听资料、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录。上述证据必须查证属实，并由材料提供人在有关材料上签名或者盖章。案件调查终结后，写出调查终结报告草拟行政处罚建议书，连同案卷交由核审机构核审。

（三）、核审：调查取证结束后，办案人员应及时写出调查终结报告，经办案单位负责人签署处罚意见后，持行政处罚审批表以及案件调查材料到县局法制股进行核审，法制股提出书面意见和建议。核审机构核审完毕，应当及时退卷。办案机构应将案卷、拟作出的行政处罚建议及核审意见报主管局长审查决定。未经核审的案件不得进行处罚。

（四）、告知当事人：主管局长对行政处罚建议批准后，由办案机构以办案机关的名义，告知当事人拟作出行政处罚的事实、理由、依据、处罚内容，并告知当事人依法享有陈述、申辩权。

（五）、听证：依照《河南省行政执法条例》实施办法第十九、二十条规定，当事人要求听证的，应当依据《工商行政管理机关行政处罚案件听证规则》组织听证。

以上所向当事人送达的通知书、决定书、告知书一定要制作由当事人签收（或代收，见证人签名或单位盖章）的送达回证。

（六）、罚没入库：拟作出的行政处罚告知当事人后，当事人未提出陈述、申辩和听证的，由办案单位草拟处罚决定书送局领导审批，审批后到法制股打印处罚决定书，案件当事人持处罚决定书到财务股开具缴款手续，尔后持缴款手续到指定银行缴纳罚款后再到县局财务股开据罚没收据。否则，财务股不得办理出具罚没缴款手续和罚款收据。

（七）、重大、复杂行政处罚案件的管理 以下重大、复杂行政处罚案件须集体讨论决定，经集体讨论决定后实施行政处罚：

1、拟对当事人处以罚没财物金额在五万元以上；

2、拟责令停产停业、吊销企业法人许可证照的；

3、违法行为情节复杂，或者社会影响较大、危害严重的；

4、其他案情复杂需要提交集体讨论的案件；

（八）结案：办案单位在查处案件时，应当自立案之日起30日内结案；有特殊情况无法结案的，经局长（含副局长）批准，可适当延长。对超过结案时间的案件，其罚没款不计入目标考核。

简易程序：对违法事实确凿，并有法定依据，对公民处以五十元以下，对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场做出处罚决定。案件当事人持即时处罚决定书到财务股开具缴款收据，尔后持缴款手续到县局财务股开据罚没收据。各办案单位查处的及时处罚案件，在做出处罚决定前也必须到法制股进行备案和结案登记。未在法制股登记备案的不得做出行政处罚。

县局经检队、各业务股对办结的案件要及时通报案件当事人所在地工商所，以便做好日常巡查和监管。

（九）销案：对已经局长批准立案的案件，办案机构经调查核实后确认违法行为显著轻微或违法事实无法查实的，实行销案登记制，即由办案机构填写《销案登记表》报局长批准后，报法制股备案，否则视为未按时结案，追究责任人的责任。

（十）执行：行政处罚决定送达后，当事人持行政处罚决定书到县局财务股开具缴款单，并及时到指定银行缴纳罚款。办案单位应当监督当事人及时履行处罚，当事人持缴款凭证到财务股开据罚没票据。当事人未在法定期限履行的，办案单位应当在被处罚人法定期限届满之日起15日内，向人民法院申请强制执行。办案单位必须及时足额上交罚没款，实行罚、缴分离制度，严禁任何人、任何单位截留、坐支、挪用罚没款。

三、扣留、封存和罚没物资的管理

（一）办案单位在收集证据时，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，必须经法制股审核报局领导批准，方可采取先行登记保存、查封或扣留相关物资的措施（实施时必须有相关法律法规规定的依据）。办案单位在实施强制措施时，必须向当事人出具在财务股领取的带有编号的正式文书，不得打白条或不出具相关文书。办案单位所依法先行登记保存和扣留、封存的物品应按所出具的强制措施文书数量如数登记保存。

（二）凡依法先行登记保存或扣留的物资由办案单位登记造册、填写台帐并由专人保管。所保管的物资不得调换、挪用、损坏、丢失，保管人员负相应的保管责任。凡因保管不甚或私自调换、挪用、损坏、丢失的，有保管人员负责恢复该物品原状，无法恢复原状的按市场价赔偿，并视其情节给予纪律和行政处分。

（三）根据案件情况需要解除强制措施的，由办案单位依据相关理由填写行政处罚案件有关事项审批表，经主管局长批准后方可解除强制措施，并按规定办理出库手须。未经主管局长批准，任何领导和个人不得批准或放行所先行登记或查封扣留的物品。违者按违纪违规给予相关责任人行政或纪律处分。

（四）凡依法没收的物品，办案单位应在开具没收物资收据后，将没收物品即时办理交接手须移交给财务股保管。根据相关规定需要销毁或变价处理的物品，由办案单位会同财务股依据相关理由填写行政处罚案件有关事项审批表，经局长批准后依据有关规定做出相应的处理。

（五）由法制股牵头，会同财务股、监察室等单位，每季度对各办案单位实施的行政强制措施和罚没物品进行行政执法检查，对查处的违纪违规行为，依据相关规定给予行政或纪律处分。

四、相关规定

（一）凡未在法制股进行网上核查备案，未经主管领导批准擅自展开调查或实施处罚的，均属于违法执法。一经查实，将依据有关规定和办案纪律给予相关人员纪律和行政处分。所罚款项不计入该单位目标考核项目。

（二）凡有先收款后补案、收款不出具收据，违法采取先行登记保存证据、扣留封存财物行为的，一律按违规违纪给予行政纪律处分。

（三）要树立全局观念，本着团结、互助的集体主义精神原则，各办案单位和工商所不得以降低处罚款额争抢案件，凡是有核查备案单位正在查处的案件，其他单位不得插手调查处罚。否则按违规办案给予相关人员纪律和行政处分，所罚款项划归已核查备案的单位。

（四）各工商所负责本辖区内个体工商户、各类企业及各类市场的日常监管工作，依照职权负责查处举报投诉或市场巡查中发现的违法违章案件。工商所、股、队之间应积极配合，相互协助办案人员开展调查取证工作。

（五）凡是违规办案、违纪办案、争抢案源的，县局将给予通报批评，情节严重的将给予行政或纪律处分。

（六）凡是立案查处的行政处罚案件，实行案件回访制度，办案单位负责人会同办案人员向被处罚对象进行案件回访，及时发现和处理在行政处罚案件中发生的违法办案、办人情案、等不廉洁行为，结合行政指导工作，指导处罚对象学法、守法，杜绝违法违章行为再度发生。

县局领导每季度组织监察、法制、财务等股室负责人，对办案单位所办的案件进行重点回访，主要是面向案件当事人，接受社会各界的监督，及时发现违法违纪办案、行政不作为、行政乱作为、行政强制行为、行政许可行为等工作中的违法违纪行为，坚持有法必依、执法必严、违法必纠，确保依法行政。努力保证各项工商行政管理法律、法规、规章的正确实施，促进依法行政，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

2.工商行政执法办案指导全书 篇二

加入WTO后，中国的经济体制完善趋向和市场秩序的维护形态，将因市场主体的多元性组合其经营行为意识的更加开放、市场资本的多元化配置及其运行方式的千变万化，而产生新的嬗变。

在这一划时代的嬗变中，作为国家对市场经济秩序的维护者——工商行政管理机关对市场经济流通的监管职能和方式，也必须随之因势利导地加以规范和调整。

因为，面对大量涌进中国市场经济环境中的国内、外市场主体——具有不同法律素质和商业道德素质的商品的生产者、经销者和服务业者，面对渐进国际华的中国市场经济秩序，面对多元成分所形式的市场结构形态，面对市场多重资本交融所形成的新的市场运行势太；面对营造世界流通的大的市场环境，面对市场流通调节主体——消费者、经营者、生产者对其合法权益保护的需求„„

工商行政管理机关不能因循守旧，工商行政管理机关必须因势利导地以国家利益和民众利益为重，以法律为准则，规范自身的行政执法行为，依法行政。

依法行政，就是要以维权为使命，保护市场主体与消费主体的合法权益；就是要以制止不正当竞争为己任，惩办和清除一切不正当竞争、垄断等扰乱市场经济的违法行为。

要实现上述职能，工商行政管理机关就要做到： 从主观上调整监管新态市场的意识； 从客观上适应新形势下的法制经济。但是，从目前的工商行政管理体系内的行政执法状况看，至今仍存在着一些既不科学又不规范、既不合法又不合理的行政执法问题在束缚着这种调整的顺利进行。

不科学、不规范的行政执法行为，不仅会影响到政府对市场秩序的监管和对社会消费保护的职能能力的形象。同时，也不利于保护市场各类主体——公民、法人和其他组织的公平竞争，不利于市场消费者们依法获得其享有的合法权益。

不合法、不合理的行政执法行为，不但保护不了经营者和消费者的合法权益，甚至还会侵犯宪法所赋予他们的合法权利。

不科学、不规范、不合法、不合理的行政执法行为的违法行政，不仅害人（市场经营主体、市场消费主体）害已（追究违法行政责任人），而且也直接影响着新的市场经济秩序的有序建立。

存在在工商行政管理系统内的不科学、不规范的行政执法行为，往往是因为这些行为的制造者——少数行政执法办案人员的法律意识淡薄、执法素质低弱或者执法目的不端所造成的。当然，这其中有不少行政办案人员在制造不科学或者不规范的行政执法行为时，往往还不知道自己所实施的所谓行政执法行为，正在或者已经产生着上述危害。

与此同时，让人遗憾的是，许多经营者、生产者被不合法、不合理的行政执法行为侵害时，往往由于其不懂得如何用法律保护自己，而不知道自己的合法权益正在被侵害。这种负面作用，反而助长了那些不合理、不合法的行政执法行为的反复出现。

上述危害和负作用，如果不加以及时地纠正和制止，势必会影响到整个市场经济秩序的正常运行和良好的市场环境的形成；甚至会影响市场经济发展的进程和阻碍生产力的发展，影响国际化现代市场经济的健康成长和小康社会的早日实现。

因此，工商行政管理机关的行政执法办案人员要想适应新的市场经济的需求，首先就得纠正过去那种为行政执法而行政执法，将所有生产者、经营者和服务者视为质疑对象和被监督对象的倾向，并从主观上调整行政监管目的和行政执法意识，使行政监管目的和行政执法的意识调整到：行政执法的第一要务和最终目的的是——维护社会主义市场的经济秩序、保护广大生产者、经营者、服务者的权益和消费者的利益的方向上来。

为此，工商行政管理行政执法者就要提高自身的法律知识水平和行政执法水平，以满足新的市场经济环境下的各类市场主体，对工商行政管理机关维护好市场的竞争秩序和消费者渴望保护他们合法利益的多种需求。

其次，从客观上要使自身的行政执法行为适应法制经济的要求，使我们的行政执法行为更加的科学、规范、合法、有效，力求我们的行政执法行为合法公正、公开透明、恰当统一，以适应和满足正在逐渐与国际经济接轨的，新的中国市场经济体制运行秩序对政府行政监管的需求。另一方面，也需要市场经济各类经营主体，在守法经营提高公平竞争意识、模范自身经营行为的同时，提高保护自身合法权益的法律素质，从另一个角度来促进政府对市场经济秩序监管的规范，为创造新时期市场经济秩序，作出一定的贡献。

为此，本书除了反映出工商行政管理机关系统内存在着的一些不规范甚至是违法的行政执法行为外，还集中了工商行政管理机关中一部分典型案件作为正反面案例展示。并通过作者的审查、评判、对比、点评，给工商行政管理执法办案人员和广大在市场经济中为社会、为国家、为自己的事业奋斗着的企业家、个体工商户们，提供一些行政执法规范和经营行为规范以及权益保护的实例。让大家能够随着对本书的阅读，认知和感悟到时时刻刻发生在他们的生活、工作、创业中的行政执法案件在查办当中的法律、法规运用的得当与不当、证据取得的完整与缺漏、程序审批的合法与违法、定性处罚的恰当与失当、案件事实的清楚与不清楚、是否侵害他人的合法权益等知识。以此实现作者想要通过此书达到的前车之鉴，后车之师、以案警示和以案说法通理的目的。作者愿借此书能够：

使执法者借鉴——规范自己的行政执法行为，依法行政执法；

让经营者知法——在规范自己的经营行为中，依法保护自己的利益。

第一篇

工商行政执法案例解读

第一章

以案说法、以案正误规范和增强执法者依法行政和为民执法的意识 案例一：李东销售假冒电池案

行政执法办案人：某市某区执法检查大队

被行政处罚当事人：国宇商店

经营者姓名：李东

组织形式:个人经营

地址：某市某大街106号、西排18*号

经营范围及方式：零售：酒，包装食品，日用小商品，日用杂品

一、案情概况

2002年1月22日，某执法检查大队在市场检查中，发现当事人李东正在其国宇商店内，销售南孚牌电池。经随该执法大队检查的南孚电池生产厂家派出的有关人员当场鉴定，李东所销售的南孚电池，系假冒该厂生产的南孚电池包装装潢的商品。于是，该执法大队当场以“当事人涉嫌销售假冒‘南孚’牌电池，其行为涉嫌构成了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所指的行为，依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条第一款第（二）项之规定，„„”为理由和依据，给李东开出了《扣留（封存）财物通知书》。查扣了李东尚未售出的假冒南孚电池5号的20只、7号的24只。

事后，行政执法办案人员又以相同的理由和依据填写了《行政处罚案件有关事项审批表》，报经局长批准暂扣强制措施的实施。

结案时，行政执法办案人员制作的《行政处罚决定书》认定，国宇商店的上述行为，属于《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所禁的“销售假冒商品的投机倒把行为”。依据《投机倒把行政处罚条例施行细则》第十五条第一款第（九）项规定，对国宇商店作出以下处罚：

1、责令当事人停止违法行为；

2、罚款500元；

3、没收假冒的20只5号和24只7号南孚电池。

二、此案存在的主要问题

（一）《行政处罚决定书》文书中的问题

1、处罚主体认定错误

此案在《行政处罚决定书》中所认定的被处罚相对人———“国宇商店”，只是违法当事人李东个人所经营的商店的一个对外的字号。而案卷中，行政执法办案人员取得的李东经工商行政管理机关核准注册登记所领取的《经营执照》上，已经明确注明了他本人的经营性质属于“个人经营”。

据此，就个体工商户身份的经营行为主体的法律责任能力而言，《中华人民共和国民法通则》在第二章公民（自然人）中的第四节：个体工商户、农村承包经营户中的第二十六条和二十九条已经明确作出如下规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”“个体工商户、承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭承担。”所以，行政执法案件认定被行政处罚的违法当事人，必须是个体工商户这一自然人。

因为，工商行政机关对某个个体工商户的字号的所有人———自然人所发生的违法经营行为的处分或者处置，直接涉及对该人或者家庭财产权利（因罚款、没收、暂扣、封存都是与当事人的财物发生民事法律关系的）的消减。那么，能够在主观意识上决定接受或者不接受行政机关的行政处罚，不可能是其没有主观意识的字号，而只能是享有其字号的自然人———公民。

既然，行政机关的行政处罚涉及到对自然人或者公民的财产权的处分与处置，是一种双方有主观意识的对接。那么，行政机关只能与有主观意志的自然人、公民发生行政上的民事财产处分、处置关系，而不可能是与无主观意识的个体工商户的字号发生不存在的民事关系。因此，个体工商户的字号不具有处分其所依附的自然人的财产的能力和权利。

换一个角度说，一家个体工商户的字号是可以随意改变其所有人的（由属于该自然人处分或者处置转让给其他自然人）。但是，自然人不管其生与死，是绝不可能改变成另一个自然人的，其财产（包括字号）除了法律的特殊因素外，将伴随着该自然人的主观意志或者意识的变化而变化。并且，A自然人，在未经授权的情况下，也无权处分或者处置B或者其他自然人的财产权利的。另外，有人会说：行政机关查处企业、公司、其他组织时，为什么却可以直接认定该企业、公司、其他组织的名称为被行政处罚当事人时，而个体工商户的字号却不行呢？

那是因为，企业、公司或者其他组织的名称，代表是民事法律关系中的一个法人。《中华人民共和国公司法》第四条第二款规定：“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利，承担民事责任。”所以，该法人的财产或者资产权，则法定属于该法人所有，而不属于任何自然人或者任何投资者（股东）所有。所以，企业、公司、其他组织的违法行为的法律责任者，是这个法人，而不是这个企业、公司或者其他组织中的任何个人或者法定代表人。

正因为如此，行政机关查处违法企业、公司或者其他组织的违法行为的相对人，就是该法人。在认定被行政处罚当事人也自然就是该法人的名称。而对个体工商户的查处时，由于其字号属于该个体工商户这一自然人。因此，行政机关处罚的相对人就应当是个体工商户或者该自然人、公民，表现在《行政处罚决定书》中就应当是该自然人或者公民的姓名。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十二条：“法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组 3 织为当事人。”第四十六条规定：“在诉讼中，个体工商户以经营执照上登记的业主为当事人，有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。”的规定，正是因上述理由而产生的。后一条规定也更加明确地说明了个体工商户的“字号”，是不能被作为违法相对人替代业主本人承担法律责任的。

对此，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条也明确规定：行政机关只有相对于“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，（才能）依法应当给予行政处罚。”由于作为一般经营者根据自己所从事的经营内容、经营特色而另起的个体工商户的经营字号，不属于法定的“公民、法人或者其他组织”范畴。所以，《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条第一款也明确规定：“个体工商户„„。个人经营的，以个人全部财产承担民事责任；„„。”

以上法律和法规规定可以说明，个体工商户的一切民事责任都应当由这个工商户的经营者自己来承担。所以，本案所涉及到的国宇商店的资产、债务与经营行为责任，依法应当由李东个人来负责和承担。因为，只有李东本人，才是属于能够承担民事责任的自然人———即“公民”范畴。因此，按照上述法律法规认定，“国宇商店”是不能承担民事责任和行政责任的。那么，此案也就不能将作为个体工商户李东所经营的商店字号的“国宇商店“，认定为有承担民事责任能力的自然人或相对人而被行政处罚。此案被行政处罚的相对人应当是李东本人。

2、定性的问题

此案的审查人员认为：该案定性不准确。理由是“假是假，冒是冒”不能定性为“假冒”，根据是《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第五条的解释。

该条解释为：“‘冒牌商品’，是指假冒他人产品的产地、厂名或者代号的商品；‘假商品’是指商品名称与商品质地不符，以假充真的商品。”

然而，作者对此意见不予支持。

作者认为，在此案中所涉及到的违法物品，其“假”和“冒”的两个属性皆存在，故可以定为假冒商品。

因为，此案中的标的物是南孚电池，如果说它是冒牌商品，那么它本身就必然含有不属于原装、原造的内质，自然就有着与真正的南孚电池不同的假的成分。而且，冒充南孚之名，本身就是假的行为。反之，如果说它是假的商品，其本身当然也含有假充的内质，而假充的内质，自然也就含有冒充的意味。并且，假内质的“南孚电池”，本身就含有冒名的表象。因此，此案中所涉及到南孚电池的假和冒是同体共存的，定性为“假冒商品”是正确的。

（二）此案的现场笔录和执法鉴定程序中存在的矛盾与记录文字问题

1、《现场检查笔录》内容存在着以下几个问题（以下引全文）

检查时间：2002年1月22日12时10分至12时30分

检查地点：（略）检查人：王某等三人

当事人：李东检查项目：假冒“南孚”牌电池。

检查人：某工商分局执法检查队

检查内容：某工商分局执法检查队会同福建“南孚”电池有限公司打假办工作人员到你经营的国宇商店，经营地点×××现场检查，发现你销售的“南孚”牌电池：5号20只、7号24只，经厂家鉴定均为假冒电池，厂家已出具了鉴定结论。当事人的行为已构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所应禁止的行为。依据《投机倒把行政处罚暂行条例》施行细则第十五条第一款第九项规定，我队将按照法定程序，报请局长及法制办批准后，对当事人予以处罚。

以上情况属实，李东。

（1）公文制作功用混乱 A、将《现场检查笔录》制作成了《询问（调查）笔录》：

《现场检查笔录》是行政执法办案人员客观记载违法现场情况的记录，不同于《询问（调查）笔录》是对当事人询问口供的记录，要对当事人有个交待。因此，不需要在称谓上写成“你”如何、如何„„

如上文中“某工商分局执法检查队会同福建‘南孚’电池有限公司打假办工作人员到你经营的国宇商店”句，可以直接记为“„„会同„„检查国宇商店”。“经营地点×××现场检查，发现你销售的‘南孚’牌电池：„„”句，可以直接记为“„„现场发现国宇商店内经销的‘南孚’电池”。

另外，记录先称为“你”，后又称为“当事人”，所表述的对象称谓不一致，造成混乱。应当统一称谓为“当事人”或者“李东”即可。

又如，《现场检查笔录》中“„„当事人的行为已构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所应禁止的行为。依据《投机倒把行政处罚暂行条例》施行细则第十五条第一款第九项规定。我队将按照法定程序，报请局长及法制办批准后，对当事人予以处罚。”随后，让李东签署“以上情况属实”。这也是不符合公文应对规则的。行政执法机关准备对当事人做出的拟处罚意见和审批程序，是不需要事先让当事人予以确认或者认可的。而且，此时行政执法办案人员的初步调查意见尚未进入确定的审批程序，又怎么可以提前告知当事人，并让其提前认可、确认？因此，“„„我队将按照法定程序，报请局长及法制办批准后，对当事人予以处罚。”应当改写为“我局将依照有关程序、依据有关法律依法对当事人（或者李东）作出行政处罚。”即可。

B、将《现场检查笔录》制作成了《行政处罚告知书》：

此案的《现场检查笔录》在告知当事人行政执法理由内容失当：“„„当事人的行为已构成《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所应禁止的行为。依据《投机倒把行政处罚暂行条例》施行细则第十五条第一款第九项规定。我队将按照法定程序报请局长及法制办批准后对当事人予以处罚。”

上述文字中引用法规后，用“ 所禁止的行为”即可。写成“ 所应禁止的行为。”造成概念上的歧义。因为，该《条例》不会设有不应该禁止的违法行为。

在引用《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》时，将其写成“《投机倒把行政处罚暂行条例》施行细则”，此处书名号用法错误，将该《条例细则》的完整名称解体，造成“ 实施细则” 遗漏、适用法规不规范问题的出现。另外，自“ 我队”始，至“予以处罚”句也有多处不妥。就现场的实际情况还没有相关定性（鉴定）证据而言，当场就将证据尚未取得充分，而不应当场确定的处罚意向，向当事人明示是不妥当的。

而且，工商行政管理局的法制部门，并不是案件的批准机构，只是案件的核审机构（《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第三十四条规定：“案件调查终结后，办案机构应当写出调查终结报告，并草拟行政处罚决定书，连同案卷交由核审机构（法制部门）进行书面核审。核审机构将整个案卷及核审机构的核审意见报局长批准。”）。审批权在《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定：“ 调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：

（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；„„”因此在此处，作为内部审批程序中的核审机构———”法制办”不应被提及和被授予“ 批准”权，也不应作为告知当事人内容出现。

（2）检查记录中的检验鉴定存在证明上的矛盾和效力问题 《现场检查笔录》中，确定查扣当事人电池的理由为：“ 经厂家鉴定均为假冒电池。厂家已出具了鉴定结论。”

而这份“ 经厂家鉴定”的鉴定证明内容如下：“ 查缴的LR6 五号畔孚牌碱性电池20只；LR03七号南牌碱性电池24只，经我司（南孚公司）质量技术鉴定均属假冒福建南孚电 5 池有限公司的南孚牌电池产品，并冒用我公司的厂名、厂址，并且产品经检测，质量不符合我公司标准要求。”鉴定地点为：工商分局执法大队办公室，鉴定时间则是：（行政执法办案人员元月22日12 时10分至12 时30分作出《现场检查笔录》，并告知当事人所销售的电池已经被确定为假冒电池时的4个半小时后）———2002年元月22日17时。

这份由厂家出具的鉴定证明表明，此案对违法当事人所销售的电池的鉴定时间不是在现场检查时。地点也不是李东的国宇商店的现场，而是在该分局执法检查队的办公室内。将这份鉴定假冒南孚电池的证据与行政执法办案人员的《现场检查笔录》一对照，就产生以下几个问题。

A、从时间上讲，《现场检查笔录》反映出的是在国宇商店的“ 当场” “ 经厂家鉴定均为假冒电池。厂家已出具了鉴定结论。”而其实厂家的《鉴定》结论却是4个多小时后。

B、从地点上讲，《现场检查笔录》反映出的是：厂家检测人员是跟随行政执法办案人员，当场将李东所售的南孚电池鉴定为假冒电池的。而不是4个半小时后的这个鉴定结论。否则，《现场检查笔录》也就不会有上述的相关表述和行政执法办案人员当场暂扣国宇假冒南孚电池的具体强制措施的实施了。因为，如果当场无法确定当事人所售的“ 南孚”电池系假冒商品，行政执法办案人员也就没有暂扣当事人南孚电池的施法证据。

C、从技术上讲，《鉴定》结论言“ 经我司质量技术鉴定均属假冒福建南孚电池有限公司的南孚牌电池产品，并冒用我公司的厂名、厂址，并且产品经检测，质量不符合我公司标准要求。”而检测质量技术是需要相应的技术设备的，在工商分局执法队办公室内，是不可能有此类设备的。综上，这份《鉴定》证据与4个小时前行政执法办案人员制作的《现场检查笔录》产生了厂家鉴定的时间、地点和技术上的矛盾。那么，这就产生了两个方面的问题。

一方面讲，行政执法办案人员当场认定当事人所售电池假冒，并予以采取暂扣的行政强制措施的根据与合法性必然受到置疑。

另一方面讲，事后由厂家在并无技术检验设备的工商行政管理局执法队办公室内作出的《鉴定》的可信度，也同样受到置疑。而这两个问题的产生，就使得此《鉴定结论》的证明力下降，甚至缺少可信度。

2、询问记录中不周延的问题

《询问笔录》的检查时间、地点同上。

„„（告知当事人权利内容略）

问：现场检查时，发现你销售的“ 南孚”牌电池！“# 只、$!”% 只电池，经厂家鉴定均为假冒电池，厂家已出具了鉴定结论，这是否是事实？

答：这是事实，鉴定证明我已看到了。

问：你销售假冒电池，从哪里进的货，有进货发票吗？

答：有一个送货的，没有进货发票，送货人找不到了。

问：你销售假冒商品违反了《投机倒把行政处罚暂行条例》施行细则第十五条第一款第（九）项规定，对你进行处罚，你是否要陈述和申辩。

答：没有。

以上行政执法办案人员询问中，既未涉及到违法当事人购销假冒电池的进货日期、进货数量、销货数量、销货款、获得利润情况，又没有将当事人的整个违法行为的时间、过程、情节问清楚。

这不符合询问证据的要求。询问证据中应当反映出：违法行为发生的时间、地点、当事人情况、违法情节、违法物品（数量、规格、型号、经营额、纳税、获利等）、违法后果等六项要素。

此案由于适用和依据的是《投机倒把行政处罚暂行条例》及其《投机倒把行政处罚暂 行条例实行细则》予以处罚的。那么，就应当按照该《实行细则》第十五条第一款第（九）项的法定罚则：

“„„ 限价出售物品。没收违法所得，没收物品，没收销货款，处非法所得两倍以下或者经营额20％以下的罚款；对于未取得非法所得的，处以十万以下的罚款。”量度处罚。

所以，按照此《实行细则》罚则顺序、处罚程序规定，行政执法办案人员就应当要调查出违法当事人的违法进货额、销货额、违法所得的情况。也就是要询问出当事人除了被查到的20节5 号、24 节7 号假冒南孚电池外的共计购货量、次数、购进货款、销售货款、获利等情况，然后再按照法规规定的罚则顺序处罚——— 先没收违法所得、再没收物品、没收销货款、处以罚款等。而此案显然是没有按照法定适用罚则顺序对当事人进行上述的内容有针对性地调查取证。

由于此案的行政执法办案人员没有认真细致地根据适用的法规要求调查取证，从而造成此案在处罚时，因询问取证不到位，而无法按照《实行细则》的罚则规定的先没收违法所得，再没收物品或销货款，再处以罚款的规范的顺序要求进行。

此案的行政执法办案人员的上述执法行为，属于违反《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条：“ 行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级或者有关部门责令改正，可以对负责的主管人员和其他责任人员依法给予行政处分：„„

（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；„„”的行政执法行为。

（三）证据不足和效力低问题

1、此案只有《现场检查笔录》和《询问调查笔录》这两份记录作为在案直接证据。并且制作的简单、粗略。这不但造成此案对当事人的违法问题多处事实未予查清，并且相互矛盾。而且，作为此案的结案证据，其证明效力不仅不高，并且适得其反，几近无效证据。

2、鉴定证据的法律证明效力，因其时间、地点和检测手段的不确定因素而降低（详见上述作者评定）。

（四）审批程序和强制措施文书中的问题

1、《行政处罚案件有关事项审批表》的审批事项栏和《扣留（封存）财物通知书》的事由栏所引用的法规依据问题

此案查扣假冒电池的呈请批准文书和暂扣通知文书，都是依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条第一款第二项实施的。

而该《暂行条例》的第四条只设定了一款，内容为：“ 工商行政管理机关查处投机倒把活动时，可以行使下列职权：”，而没有其他款。故遇此情况，应当表述为“ 第四条第（二）项”即可。因此，此案的行政执法办案人员在填写《行政处罚案件有关事项审批表》和《扣留（封存）财物通知书》两个文书时，所表述的法规依据出现“ 第四条第一款第（二）项”的表述，是不符合法定序列要求的。属于引用法律法规条、款、项不准确或者是引用错误的情况。

2、出入库手续填写问题

此案的财物出入库单，在凭据填写上有多处空项，这不仅不规范，并且也容易出现以下问题。

一般来说，《财物入库单》是根据## 号《扣留（封存）财物通知书》和# # 号《财物清单》中所记载的扣留、封存物品的情况而填写的。而《财物出库单》则必须根据# # 号《财物入库单》填写。否则，容易造成单据填写不清或者物品出、入混乱情况。

此案就出现了这方面的问题。此案在使用003121 号《财物清单》将当事人被扣留的的财物入库时，填写人只在《财物入库单》相应的栏目内填写了没有详细物品数量、规格、型号、特征、单位的《扣留（封存）财物通知书》的编号，而没有填写详细记录着所扣物品情况的《财物清单》的编号，这种填写文书方法是不符合规范要求的。极容易造成扣留物品 7 管理和处理出现混乱的问题发生。是不符合文书填写必须清楚、准确、完整的规范要求的。

此案的终结评定：

鉴于，此案在查处过程中，存在着以下问题：

1、处罚主体认定错误；

2、现场笔录和询问笔录文书取证不周延、不规范；

3、假冒商品的鉴定证据与扣留电池措施实施时序、地点错位并且自相矛盾，不具备法定效力；

4、行政强制措施引用法律法规条款不准确；

5、出入库文书填写不周延、不规范。

根据《中华人民共和国行政诉讼法》关于判决、裁定予以撤销或者变更的行政处罚案件的五项内容：“ 主要证据不足的；适用法律、法规错误的；违反法定程序的；超越职权的；滥用职权的。”规定标准评判。此案有：主要证据不充足；鉴定与采取行政强制措施程序，违背先鉴定、后强制的法定程序；适用法律法规出现不当等三个问题。再加上此案还存在擅自改变处罚标准和行政处罚主体认定错误。故此案由于其行政执法行为不规范，证据不充足，认定被处罚主体错误，应当予以撤销。

案例二：刘海无照经营案

行政执法办案人：某市工商行政管理分局执法队

被行政处罚当事人：刘海，45 岁，农民

住所：某市某县某村

一、案情概况

当事人自2002年7月14日至15日间，在未经工商行政管理机关核准登记领取营业执照的情况下，擅自经营“ 一品馋嘴鸭”熟食店。被某工商行政管理分局执法队查获。

2002年7月30日结案时，该案的行政执法办案人员制作的《行政处罚决定书》处罚内容如下：

„„（当事人的其他情况略）

该人的行为违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条第一款之规定，属于未经核准登记注册擅自开业的行为，依据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第二十二条及《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条之规定，决定处罚如下：

1、没收违法所得200元上缴国库；

2、罚款200元，3、责令改正其违法行为。

二、存在的主要问题

（一）调查取证存在的问题

1、行政执法办案人员于2002年7月15日制作的《询问调查笔录》，存在着制作公文随意、调查不详尽、单纯追求罚没款和整凑罚没款数额等问题。

„„（当事人的基本情况略）

问：你经营的“ 一品馋嘴鸭熟食店”是何时开业的？ 有营业执照吗？

答：是2002年7月14日正式开业的。没有营业执照。

问：你的熟食店雇佣几个帮工？一个月多少元租赁费？

答：没雇工。一个月租赁费210元。

问：你经营的“ 一品馋嘴鸭熟食店”为何要办成加盟店？

答：从保定市的“ 一品馋嘴鸭”某公司加盟店加盟的。

问：你（的）熟食店每天营业额多少元？

答：每天营业额192元左右，也就200元吧！问：你（的）熟食店已正式开业，为何不办理营业执照？

答：先试营业。（无营业执照）。

问：你（的）熟食店的无照经营行为，已经违反了《城乡工商个体户管理暂行条例》有关规定，你知道吗？

答：不太清楚。

问：你看过以上两页核对无误后签字。

答：行。

（1）此《询问调查笔录》中，公文制作随意，语法多处不规范

A、多处缺少关系词“ 的”（见作者补进处），使得文法不通顺。

B、错误使用介词。如行政执法办案人员问当事人：“ 你经营的‘一品馋嘴鸭熟食店’为何要办成加盟店？”而当事人的回答如下：“ 从保定市的‘一品馋嘴鸭’某公司加盟店加盟的。”

行政执法办案人员在记录此句时，由于使用了“从”这一不应该使用的介词，造成记录出的问答风马牛不相及。并且随后，行政执法办案人员并没有对当事人答非所问质疑，并经追问后，将其调整成问通答顺句式。并且此句的词介“ 从„„ 加盟”与肯定语气词“ 的”联接，也是不符合语法规范的，造成此句记录不通畅。

语法不通的情况在“问：你（的）熟食店已正式开业，为何不办理营业执照？答：先试营业。（无营业执照）。”的记录中也有反映。

（2）行政执法办案人员在询问调查时，没有作到准确无误、细致深入上述的《询问调查笔录》，是此案对当事人作出行政处罚的唯一的主要证据。行政执法办案人员却只对当事人的经营额和租赁费作了如下简单的询问：

“ 你（的）熟食店每天营业额多少元？”当事人的回答也只是一句：“ 每天营业额192 元左右，也就200元吧！”

此时，行政执法办案人员对当事人不确定回答的192元和200元营业额，应当予以追问核实，不能使其概念模糊。要么是192元，要么是200 元。并且应当继而让当事人提供相应的证据，以证明其供词的确定性。但是，行政执法办案人员却没有再进行其它调查取证。这种不细致深入的调查，将会造成证据是否有效和处罚计算是否合理、合法上的问题（见下文分析）。

当细不细，不当细时却细，是此案行政执法办案人员存在的另一个问题。根据询问记录反映，此案的当事人只是试营了一天多（正式开业是2002年7月14日，行政执法办案人员检查时间是7月15日）。行政执法办案人员询问当事人“ 一个月多少元租赁费？“ 每天营业”额多少。”就是不当细致的地方。

2、此案证据证明中存在的问题

由于，行政执法办案人员持有单纯追求罚款的目的，造成此案的证据在结案时，出现了不能准确证明违法事实的问题。

此案结案时，行政执法办案人员认定当事人的违法所得为200元整，并予以罚款，这不仅是没有证据证明的，而且也是不当和不符合客观实际、不合法的。

其一，虽然，此案所有材料中，唯一可以证明当事人有违法行为并获得非法所得的证据是《询问（调查）笔录》。行政执法办案人员可以根据［1994］355号《国家工商行政管理局关于查处无照经营违法违章案件非法所得计算方法问题的答复》—－ “对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其全部收入作为非法所得，难以确认或计算非法所得的个人无照经营案件，可以以工商行政管理机关确认的违法行为人的口述或提供的书面清单，作为确定其经营额及非法所得的依据。”将当事人对经营额的这一供词，作为违法所得计算的证据使用。

但是，由于当事人对其违法所得的供词是“ 每天营业额192元左右，也就200元吧！”的两个不确定的概念。所以，将这一供词的后一数字，作为行政处罚的计算基数是不妥的。

因为，行政执法办案人员不能采取自己选择决定的方式，从当事人交待的上述两个不确定数额的营业额中，任意选择一个来作为行政处罚的计算基数。何况，假如允许这种选择的话，按照证据取得的逻辑推理确定效力来说，也应当将当事人的营业额计算、确定为当事人用确定语气承认的前一个数额———192 元左右，而不应当是当事人用大概语气（“ 也就„„ 吧！”）说出的200元的数额。

其二，“ 经营额”并不等于“ 违法所得”。行政执法办案人员将违法经营额等同违法所得的计算方法是错误的。

“ 营业额”与行政处罚的“ 违法所得”的概念，在可以知晓的前提下是不能等同的。

“ 营业额”是包括当事人从事经营活动的支出经营成本（经营费用，交纳房租、税金等）费用加收入的总额。而“ 所得”则是收入总额剔除其经营成本和其他经营支出费用或税金的余额（无法计算的，可以其全部收入作为违法所得。但是，全部收入也不能等于总经营额）。

原本在询问笔录时，行政执法办案人员如果认真细致，是可以明确询问出当事人的生鸭或熟鸭购进的成本价、数量和销售数量、价格等情况。同时，也可以让当事人提供其购销清单或者提供记忆数字（因为当事人只经营了一天多，是能够记忆起来的），以确定当事人无照经营的违法所得的。

可是，此案的行政执法办案人员没有按照询问的全部要素［时间、地点、案件来源、当事人情况、违法经营购销情节、违法物品（来源、成本价格、购销数量等）、违法后果等］要求来进行询问，也没有调取当事人的提货清单、销售记录等相关材料，甚至连让当事人回忆仅仅一天经营购销情况的机会都放过了，便匆匆结束询问和调查。造成了此案在结案时，让当事人的“ 营业额”等于了“ 违法所得”错误的发生。

因此，如果比照《国家工商行政管理局关于投机倒把违法违章案件非法所得计算方法问题的通知》第一条，工商行政管理执法部门对于违法性质严重的投机倒把行为的重罚，也要从当事人的收入总额中剔除经营成本和其他经营支出费用或税金等，来计算当事人的违法所得的规定。此案对一个没有主观故意性（见《询问调查笔录》问：“你（的）熟食店的无照经营行为，已经违反了《城乡工商个体户管理暂行条例》（的）有关规定，你知道吗？”回答：“不太清楚。”）和社会危害性不大的、仅仅无照经营了一天多的、违法性质和情节一般的当事人所进行的处罚，就更应当在其经营额中，对其购进生鸭或熟鸭的成本、配料或配方、名称使用费、租赁房屋费用等支出成本费用予以剔除后，再确定其“ 违法所得”的数额，予以罚款了。可是，行政执法办案人员不仅没有按照上述常规方法从轻处罚当事人，反而将此案的当事人的经营额作为“违法所得”，并加处全额罚款，当然就是不准确和显失公正的。如果，行政执法办案人员经过细致调查取证，还是算不清当事人从事经营馋嘴鸭一天多的成本或费用的话。那么，即使不用再考虑剔除当事人违法经营一天多的各种成本的话，行政处罚基数也只能是192 元，而不是200元。因此，此案的以“ 获得违法所得”名义计算当事人涉嫌违法金额200元失当、有误，是无证据证明的。

其三，行政执法办案人员如此计算查结此案，存在单纯追求处罚和罚款量的嫌疑。因为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第一款第（二）项：

“ 违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予以行政处罚。”的规定，此案的当事人在不知国家法律法规规定、没有主观故意违法的情况下，从事了仅仅一天多的、对社会没有危害的售鸭经营活动。行政执法办案人员是完全可以依照该条法律规定，借此机会向当事人宣传国家的法律、法规，提醒或者责令他限期办理营业执照，守法经营。而不必如此不合理地加大、加重对他的行政处罚。

（二）审批程序中存在的问题

此案的行政执法办案人员在《立案审批表》的“ 案情及立案理由”栏目里，只填写了“ 馋嘴鸭熟食店的行为涉嫌违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条之规定，根据《工商行政管理机关行政处罚程序暂行条例》第十三条规定，建议立案调查。”的内容，而没有填写涉嫌违反的法律法规的具体的条、款、项，这是不规范的。

一般来说，虽然经济违法案件处在立案初期阶段，行政执法办案人员会因还来不及对当事人的违法行为有太详细的了解、没有取得足够的相关证据佐证和支撑确定的立案理由，而无法当即给案件准确定性的原因，而可以以当事人涉嫌违法，简略填写初步认定其违反的大致法律法规。但是，此案立案时，当事人的无照经营违法行为情节和性质已经十分明确，行政执法办案人员是可以明确而直接地适用《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条规定，来填写《立案审批表》的相关内容的。

《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条虽分为三款规定，但是，第一款规定：“申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。”已明显适用当事人的违法行为。故此案行政执法办案人员填写《立案审批表》时应当直接引用到该《条例》的第七条第一款才属准确适用。

（三）行政处罚决定书存在的问题

此案结案是依照《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条之规定，对当事人作出以下处罚决定的：

1、没收违法所得200元；

2、罚款200元，上缴国库（“上缴国库”可以不用表述）；

3、责令改正其违法行为。

而根据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十五条的规定内容如下：“未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属于非法经营，应予以取缔，没收非法所得，可以并处5000元以下的罚款。”这一条款已经十分明确的规定了，对“未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的”应当“予以取缔”，而不是“责令改正”。因此，该《行政处罚决定书》的第三项处罚“ 责令改正其违法行为”，是在违反法规具体规定和没有法律依据的情况下作出的。并且“取缔”的法律效力大于“责令改正违法行为”的处罚，应予必选适用。故此案不能适用《中华人民共和国行政处罚法》的常规规定对有违法行为者———“责令改正违法行为”。依据《中华人民共和国行政处罚法》的第三条第二款：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”的规定，该《行政处罚决定书》中的第三项决定“责令改正违法行为”属于无效决定。

而行政执法办案人员在此案中，如果愿意考虑当事人非主观故意性、无危害性、违法情节轻微的因素，并决定只对其警告，而不对其进行行政处罚的话，则是可以适用《中华人民共和国行政处罚法》的第二十三条：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”，做出“责令（其）改正违法行为”的决定。

（四）存在的其他问题

1、此案在审批程序上存在的问题

此案由该工商行政管理分局制作出的《行政处罚决定书》的日期是2002年7 月30日。而局长签发同意制作该《行政处罚决定书》的日期，却是在行政处罚决定书已经制作出来后的2002年7月31日。使同意签发决定日期，晚于制作决定日期，造成行政处罚决定书在未经局长审批、签发之前，就由行政执法办案人员擅自做出的审批程序倒置和错位的违反法定程序现象出现。

2、此案在结案程序上也存在着两个问题（1）行政执法办案人员送达《行政处罚决定书》没有《送达回证》文书的签收记录，故无法表明此《行政处罚决定书》已经送达到当事人手中的程序完成情况。这是不符合法定程序要求和规定的。

（2）按照《中华人民共和国行政处罚法》第四十六条的规定，行政处罚与罚没款入库，应当实行罚缴分离。当事人所缴罚款应当直接缴给工商局指定的银行。

此案则仍然是使用了《某市罚没款统一收据》，将当事人的被罚款收缴到了工商分局执法队。

3、此案在处罚违法当事人的幅度上，违反公正原则

此案对一个没有主观故意违法性、并且无照经营时间仅一天多、无违法严重后果的当事人，此案没收其没有剔除费用的“ 违法所得200元”，已经属于不合理的数额。再加上一倍的罚款，则明显显失公正，违反行政法理的“罚当其过”原则。

此案的终结评定：

此案的证据取得不充足，造成对当事人的行政处罚违法所得计算不准确，甚至是错误的；行政执法办案人员多次违反法定程序，致使审批程序和送达程序违法；行政处罚的部分内容没有法律法规依据，执法过程有关法律法规不适用和引用不当；未按照有关规定实行罚缴分离。行政执法办案人员主观执法意识不正确、执法目的不端，造成行政处罚有失公正。

按照《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”故为不合格卷，应予撤销。

另外，“ 一品馋嘴鸭”的经营者——— 刘海则应当在其开业之前，分别到卫生防疫、消防部门和工商行政管理机关申请办理经营许可证和经营执照后，方可经营。而不应在未经卫生防疫、消防等部门的许可和工商部门核发《经营执照》，再到部门登记核准的情况下，擅自开业。这样做，一是违反了国家的《中华人民共和国税法》的有关规定，有漏税嫌疑；二是违反了国家有关卫生防疫和消防等有关规定，产销未经卫生检验的食品，存在卫生和安全隐患；三是违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》个人经营者应当登记注册的有关规定。

但是，仅就此案而言，刘海可以不接受此案对其利益侵害的违法所得的数额计算和行政处罚（没＋罚）的结果。应当在接到对其作出的《行政处罚决定书》之日起的60日内，向该分局的上级机关，以实施行政处罚的机关认定违法事实证据不足或计算违法所得不当为理由，申请行政复议。或直接向人民法院提起行政诉讼。

案例三

行政执法检查人：某工商分局工商所

被行政处罚当事人：新建设备有限责任公司

住所：某市某县某科技开发区

法定代表人：霍伟 注册资本：100万

企业类型：有限责任公司

经营范围：销售、租赁机械、电子设备；销售汽车（不含小轿车）、汽车配件、钢材，建筑材料等。

企业法人年检情况：

1999年A 级；

2000年A 级；

（2001年的年检情况，没有记载。）

2002年A级

一、案情概况

当事人在某到某分局工商所年检时，提交的公司《损益表》、《资产负债表》和《总 12 分类帐》中反映出该公司在本内，没有提取公益金和公积金。故某工商所予以立案查处。

此案该分局对当事人所作出的《行政处罚决定书》内容如下： „„（当事人的基本情况略）

经查，，当事人在经营活动中实现净利润!&万元。未按规定提取公益金和公积金!*万元至!主*万元。上述事实有当事人陈述、年检中提交的资产负债表、损益表、帐册佐证。

当事人的行为，违反《中华人民共和国公司法》第一百七十七条“公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入中华人民共和国公司法定公积金，并提取利润的百分之五至十列入公司公益金”的规定。依据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条之规定，对当事人应当给予责令如数补足应当提取的金额，并可对当事人处以一万元以上十万元以下的

罚款决定如下：

1、、补足应提取的金额。

2、、罚款20000元。

„„（告知交款和复议、诉讼内容略）

另：该工商所还以同样的事实和理由及法律依据，对另一家名为东端的有限责任公司2001年没有提取公益金、公积金的行为，作出了罚款一万的处罚。该公司的年检情况是：

2000A级，2001A级。

二、案件存在的主要问题

（一）无法定的处罚依据

《中华人民共和国公司法》总则第一条明确指出其立法目的是：“为了适应建立现代企业制度的需要，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展，根据宪法，制定..”的。这一立法目的表明：《中华人民共和国公司法》是为中华人民共和国境内所有的股份有限公司和有限公司建立现代制度和规范企业组织及行为而设立的基本法律。而其中的登记管理只是作为它的一部分内容存在的。因此，它不是专为工商行政管理机关专门、专项设立的监管公司属性的企业法人的监管法律。正因为如此，国务院才发布了旨在由工商行政管理机关专项负责监管上述性质公司登记和经营行为的《中华人民共和国公司登记管理条例》（即登记什么，监管什么）。该《公司登记管理条例》第一章总则第一条规定：“为了确认公司的企业法人资格，规范公司登记行为，依据《中华人民共和国公司法》制定本条例。”第四条规定：“工商行政管理机关是公司登记机关。”从这两条规定内容中，我们可以看出，《公司登记管理条例》才是国务院根据《中华人民共和国公司法》，授予工商管理登记机关对公司属性的企业法人实行登记和经营行为实施监管权力的专门性法规。换而言之，工商行政管理机关只能在该《条例》授权的范围内，对公司属性的企业法人进行规范性监管。

监管的主要事项如下：（1）监督企业是否按照《中华人民共和国公司登记管理条例》规定办理设立（开业）登记、变更登记和注册事项；（2）监督企业是否按照核准登记的事项以及章程、合同开展经营活动；（3）监督企业是否按照规定办理检验；法规和规章开展活动。（4）监督企业和法定代表人是否遵守国家有关法律、法规。

那么，作为工商管理登记机关登记和监管公司属性的企业法人的专门性法规《公司登记管理条例》，通过其第十一章，依法明确细致设定工商行政管理部门监管职责和查处范围如下：

1、虚报注册资本的；

2、提交虚假证明文件或采取欺诈手段，取得公司登记的；

3、虚假出资的；

4、抽逃出资的；

5、超时未开业的；

6、擅自变更登记事项的；

7、减少资本或者进行清算时不按规定通告和公告的；

8、清算隐瞒和遗漏重要事实的；

9、破产和解散不申请办理注销登记的；

10、设立和变更及注销登记后，不在期限内发布公告或公告内容与公司登记机关核准内容不一致的；

11、不按规定年检的；

12、年检中隐瞒真实情况和弄虚作假的；

13、伪造和涂改与出租和出借及转让营业执照的；

14、未将营业执照置于住所或营业场所醒目位置的；

15、超出核准登记的经营范围从事经营活动的；

16、冒用有限责任公司或股份有限公司等)%种公司属性的企业法人在登记和经营活动

中从事违法行为。

在上述监管查处公司属性的企业法人的授权中，国家并没有授予工商行政管理机关查处从事《中华人民共和国公司法》第二百一十六条所禁止的：“公司不按照本法规定提取公积金、法定公益金的，„„” 行为的行政执法查处权力。

很显然，中华人民共和国公司法人没有按照《中华人民共和国公司法》的规定提取公积金、法定公益金的行为，是其内部财务管理中的问题或者国家其他部门监管查处的问题。而工商行政管理的职责是：为了建立和维护市场秩序，通过市场监督管理和行政执法机关依法对市场经营主体及其市场行为进行监督管理。也就是说，工商行政管理机关是管理和监督市场中的经营主体资格登记及其经营行为是否规范的政府公务员或者卫士，而不是企业资产的管家与看守。由于行政机关的行政权力法定其权力因来自于国家的法律、法规的授权，故不得逾越和缩减。所以，行政机关只能在法律、法规规定由其行使的权力范围内行使。否则，就是越权的违法行政行为，应当被依法追究。而此案所涉及到的公积金与公益金的提取行为，正是企业经营当中对于其资金管理、使用的内部问题，与登记行为和经营行为没有法律关系，不是工商行政管理机关职权内的监管范围。《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款明确规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”因此，工商行政管理机关无权将《中华人民共和国公司法》当作自身行使职权的实体法使用。而是应当严格按照《中华人民共和国公司登记管理条例》所授予工商行政管理机关对企业的行政监管权，依法行政。

因此，此案属于该工商分局超越法定监管权，而实施的无法定依据的违法行政执法行为。

试想，工商行政管理机关如果把《中华人民共和国公司法》所禁止的各类性质和内容的不当违法行为，都作为自己的监管内容。那岂不是还要对公司其他的：制作虚假招股说明书、认股书、公司债券募集、发行股票或者公司债券（第207条）；擅自发行股票或者债券（第210条）；帐外另设会计帐册或以个人名义开立帐户（第211 条）；向社会公众提供虚假会计报告（第212条）；将国有资产低价折股、出售或者无偿分给个人（第213条）；利用职权收受贿赂、侵占、挪用公司财产、用公司财产为自己担保（第214条）等等应当由国家其他专门机关监管的违法行为，全部都要监管起来？

（二）此案行政执法办案人员存在着盲目罚款而放任年检的违法行政问题

此案的当事人在年检时，既然属于被工商分局认定为因未提取公益金和公积金而“违法”，并被处以行政处罚的公司。那么，此案的行政执法办案人员就不应当违反《企业检验办法》的有关规定，将其当年检验结果定为’ 级企业。按照《企业检验办法》第十四条的规定：“登记主管机关将通过年检的企业，分为两种类别：A级为遵守工商行政管理法规情况良好的；B 级为违反工商行政管理法规行为的。” 此案的行政执法办案人员，14 既然认定当事人没有提取公益金和公积金的行为属于可以被工商行政管理机关可以查处的违法行为。那么，当事人也就应当属于违反了工商行政管理法规的行为。既然认定和给予了当事人行政处罚，那么，该工商分局对当事人行政处罚完结后，当事人的年检应为B级才符合规定要求。反之，被检验确定为A级的企业，就不应当受到工商行政管理机关的行政处罚。

可是，此案的当事人被作出行政处罚决定后，行政执法办案人员却仍将当事人作为“遵守工商行政管理法规情况良好的“A”级企业通过检验，这是违反《企业检验办法》的有关规定的渎职行为。

此案的行政执法办案人员和检验人员，如此实施行政监管执法职能（无法律授权实施行政处罚是违法的，实施行政处罚后将当事人仍确定为A级企业仍然是违法的），是两难和矛盾的。

另外，将2001的年检注成了2002的年检，也是粗心大意、工作不严肃的表现。

此案的终结评定：

综上所述，该局依据《中华人民共和国公司法》第177条和216条的规定，对企业未按规定提取公益金的行为的处罚，是没有法定职能依据和违反法定授权的越权行为。应予撤销。

另外，应当依据《中华人民共和国行政处罚法》第七条：“公民、法人或者其他组织因行政机关违法受到处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”和第五十五条：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：

（一）没有法定的行政处罚依据的。„„”的规定，对此案的直接负责的主管人员和直接责任人追究行政责任。

从此案被行政处罚了的当事人身上，我们看出，新建设备有限责任公司是一家只注重经营、不注重法律学习和忽略使用法律自我保护的的企业。这种企业在中国的市场内还有许多，他们往往成为枉法、违法行政的执法者的牺牲品。他们往往在不知不觉中，成为配合少数违法行政的执法者，演绎其因不懂法而致使自己的利益受损的悲剧的一方“演员”。众多的悲剧性经营者的存在，又往往助长了法律素质低下的执法者枉法的气势。如此恶性循环下去，将使市场经济秩序混乱、市场竞争能力弱化。

因此，市场经营者们在成为企业家的同时，也应该成为一位懂法、守法的市场竞争中的合格的企业家。

案例四

行政执法检查人：某工商行政管理分局商标广告管理科

被行政处罚的当事人：某科技开发有限责任公司

一、案情概况

某工商分局商标广告管理科于2002年5 月，在检查城区设施户外广告时，发现某科技开发有限公司的营业场所外，设立了四块未经登记的广告牌，于是便对其予以调查，并取得了以下相关证据： 1、2002年5月21日10时的《现场检查笔录》，内容如下：

..检查项目：户外广告登记。

检查情况：（1）未见户外广告登记证；（2）4块，上下2 块，一边一块；（3）“商务通“、“美的空调”、“燕鑫公司”、“联想电脑”内容。

2、一份由行政执法办案人员于2002年5月22日16时左右制作的《询问笔录》，内容如下：

15..（常规告知内容略）

问：请介绍你公司的基本情况。

答：我公司自98年9月领取企业法人营业执照，注册资本50万元，法定代表人：张海，就是我，注册号：****。

问：你公司自成立以来，是否进行户外广告登记。

答：当时予以登记并按期年检。

问：你公司所设广告牌共几块。

答：4块。

问：每块面积多少。

答：3*3.5的2块（单位,），9*1.5，9*2的各一块。

问：广告内容是什么。

答：3*3.5广告内容，一块是“商务通”，另一块是“美的空调”，9*1.5广告内容“燕鑫公司”，9*2M的广告内容“联想电脑”。

问：既然你公司进行（了）年检，现在请出示你公司的户外广告登记证。

答：因今年2月份申请登记年检，市容（广告办）因我们公司广告牌超高未予年检。事后，由于公司工作人员的调整中，不慎将户外广告登记证丢失。

问：你公司的经营状况如何。

答：近两年由于经济不警（景）气，经营状况每况愈下，呈亏损趋势。1-4月份的经营额亏损4万余元。

问：你公司自2002年2月户外广告登记年检未予通过，是否重新办理登记手续。

答：未办理。

问：你公司未经批准登记擅自设立户外广告，违反了《户外广告登记管理办法》第四条之规定，依照该规定第十七条规定，我局将对你公司进行处罚。对此你是否要陈述和申辩。

答：没有。我公司一定吸取教训，及时补办登记手续，请工商机关在处罚中从轻考虑。此案结案时，该工商分局的行政执法人员就是根据上述两份证据制作出对当事人的《行政处罚决定书》，其原文如下：

经查，当事人在某区某街25号共设立4块户外广告牌，总面积是25.5平方米。2002年2月，年检时，某区户外广告审批管理办公室对当事人设置的户外广告未予年检，至2002年5月21日检查时，当事人也未到某区工商分局商广科办理户外广告登记。当事人的上述行为违反了《户外广告登记管理规定》第四条（未经工商行政管理机关登记，任何单位不得发布户外广告。）之规定，属于未经登记擅自设立户外广告的行为。依据《户外广告登记管理规定》第十七条之规定，决定处罚如下：

1、罚款1000元；

2、限10日内拆除户外广告，逾期不拆除强制拆除，费用由设置者承担。

二、此案存在的主要问题

（一）此案取得的证据不充分，没有其所适用处罚的法律、法规所规定要求的处罚要件“、行政执法办案人员未予穷尽其应当进行的调查职能，《户外广告管理规定》第十七条规定：“违反本规定第四条，未经登记擅自发布户外广告的，由登记管理机关没收违法所得，视其情节予以通报批评，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，没有违法所得的，处以一万元以下的罚款，并限期拆除；逾期不拆除的，强制拆除，其费用由发布者承担。”这条规定中，已经十分明确的规定了对于“擅自发布户外广告违法行为”的行政处罚的定案处罚幅度基础前提是：“违法所得”。也就是说，在工商机关行政执法查处户外广告的违法行为取证时，制作、发布违法的户外广告的违法所得或非法获利，是行政执法办案人员取证时所必须取得的第一要件或材料。但是，此案的行政执法办案人员并没有在这方面的 16 证据上投入调查。

按理说，广告发布（或经营）者———某科技开发有限责任公司（以下简称“某公司”）为其他三家比较大的国内名牌公司广告主：“商务通”、“联想电脑”、“美的空调”发布其商品的广告，是不会没有合同或者协议的，并且这三家广告主也必然会付给该公司广告费用的。根据这一常规道理，行政执法办案人员首先应当取得这三家广告主给付当事人的付款凭证与有关证据，如：委托其作广告的合同、为广告主发布广告而进款的有关票据、帐目，以核实当事人擅自从事发布户外广告这一专项违法活动的获利；或者直接到“商务通”、“联想电脑”、“美的空调”三个厂家广告主处，调取它们三家委托某科技开发公司为其发布、制作户外广告的合同和给付费用的有关证据，以确定当事人从事违法户外广告的违法所得，从而再依法计算其违法所得、进行处罚。但是，此案的行政执法办案人员却没有进行这方面的证据调查。

2、此案的行政执法办案人员在调查中，存在为当事人规避处罚重度的问题

此案的行政执法办案人员在调查中，不仅没有针对当事人擅自违法为他人作户外广告的收费情况、获得利润情况作出任何调查。也没有到三家广告主处调取当事人违法发布户外广告违法获利的证据。反而，在询问中，去调查当事人的与户外广告违法获利没有半点关联和关系的该企业的整体经营亏损情况（详情见询问笔录加注重号处）。

行政执法办案人员的此种做法，有借用当事人其他与其违法发布户外广告行为和非法获利没有任何关系的、整个企业的亏损和经营不善状况，来为当事人设立没有违法所得的证明条件（或者借此种方法，来为当事人掩盖其违法广告获利事实）的嫌疑。

3、此案对当事人的行政处罚，存在办人情案和违法行政问题

由于，此案最终的《行政处罚决定书》中没有提及当事人从事违法户外广告经营行为有无违法所得这一关键内容，并且避实就虚地直接裁量了从轻罚款的决定（只处罚了* 元）。我们可以试想和推论出此案的以下内质：

行政执法办案人员在对当事人进行顾左右而言它的询问调查的取证旨在：在结案时，让案卷证据反映出一种用“企业亏损”掩盖当事人从事违法广告真实获利的逻辑推理：因为，当事人整体是亏损单位；所以，即便是它从事了有利可图的违法户外广告经营活动或者业务也应当在总体上是没有利润的。故不能按照《户外广告管理规定》第十七条：“违反本规定第四条，未经登记擅自发布户外广告的，由登记管理机关没收违法所得，视其情节予以通报批评，处以违法所得额三倍以下的罚款，但最高不超过三万元，..” 的规定，对当事人作出予以没收违法所得，再处罚款的处罚。于是，为了从轻处罚当事人，行政执法办案人员或该分局只对当事人作出了罚款1000元的处罚。

而这种定案处罚量度显然是徇私违法的。因为，对于当事人为商务通、联想电脑、美的空调这样具有着相当经济势力的三家企业发布广告而言，是不可能发生获得不到（或者最终收取不到）广告费用的情况的。也就是说，此案的当事人为上述厂家广告主作广告，必然会有非法所得的。

但是，一经此案的行政执法办案人员引导当事人制造出“大亏损”掩盖“广告盈利”的借口后，这些违法所得也就被“大亏损”所吞没了。行政执法办案人员自然也就不能适用《户外广告管理规定》第十七条“..没有违法所得的，处以一万元以下的罚款，并限期拆除；”的规定进行处罚了。

所以，此案的行政执法办案人员对当事人只处以一千元罚款，对当事人擅自发布户外广告的违法所得不予追究和不作出没收违法所得、处以违法所得三倍以下的罚款的行政处罚决定。就是在替违法当事人规避国家法规法定裁量幅度的徇私枉法。此行为属于《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条第（二）项规定（内容详见案例一）的擅自改变行政处罚幅度的违法行政行为。

4、此案调取的相关证据单一，不足以证明当事人的违法事实。一般来说，查处户外广告这类违法行为的证据，最好应有照片、录像等记载性、证明性、呈现性很强的影视资料作为证据。但是，此案的行政执法办案人员却没有取得这类证据，而是仅靠此案的两份制作得很不严谨的记录（也没有查取当事人的广告业务帐目、文件等有关资料）就草草查结此案，造成此案取得的证据不充分，证明力下降。

（二）调查、定性与处罚不周延，造成未能依法定处罚 一是，调查取证未穷尽涉案所有违法当事人。按照《中华人民共和国广告法》第二条的认定： 广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人。

广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。广告发布者是指广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。

按照上述法定主体分类，此案中“商务通”、“联想电脑”、“美的空调”三家企业，应属于此案所涉及到的三个广告主。而为联想、美的、商务通三家广告主发布商品广告者，也就是此案的当事人，同时又身兼广告经营者的身份。

而《中华人民共和国广告法》第二十三条已经明确规定：“广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。”第二十六条：“从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法取办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。”此案的当事人身兼广告的发布者和广告的经营者双重身份。但是，却显然并不具备上述规定的发布广告资质条件，并且该当事人是从事科技产品开发经营者，它应当属于没有经过核审或者许可具有发布广告资质的企业，其经营范围也就没有发布广告的项目。所以，当事人擅自发布户外广告的行为，也属于未经许可擅自超出其经营范围违法经营户外广告的违法行为。

而其他三家广告主也就属于没有按照《中华人民共和国广告法》第二十三条的规定“委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者”为其发布户外广告的违规企业。它们的委托此案没有广告资质的当事人为它们发布户外广告的行为也是违法的行为。因此，此案的行政执法办案人员还应当在追究此案当事人在没有广告经营的核准许可、没有经营广告业务的范围和项目的前提下，擅自违法为他人发布广告、经营户外广告业务的违法行为的责任的同时；追究其他三家广告主让没有广告资质的当事人，为其发布广告的相关行政法律责任。

但是，此案的行政执法办案人员却没有到上述三家广告主处调查取证，并根据其违法情节对上述三家广告主分别予以立案查处。这显然是渎职性质的行为。

二是，此案的行政执法人员如果不是故意为当事人开脱，而是的确查取不到当事人为他人作出户外广告的相关证据、当事人违法从事户外广告的违法所得的话。此案也还有另一种不用计算违法所得的定案处罚方式。那就是：由于当事人的行为不仅违反了《户外广告管理规定》，同时，还违反了《中华人民共和国公司法》和《中华人民共和国公司登记管理条例》的相关规定，属于擅自超越其被核准的经营范围经营户外广告的违法行为。所以，可以在无法得出该当事人广告获利的情况下，适用《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十一条：“公司超出核准登记的经营范围从事经营活动的，由公司登记机关责令改正，并可处以1万元以上10 万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。”的规定予以结案处罚。适用该条规定量度的处罚幅度，是绝不会低于此案所作出的（不公正的）1000元罚款的。

因此，此案的定性和处罚幅度，是不准确的。

（三）询问的语言使用不规范、不准确

1、《现场检查笔录》存在的问题

..检查项目：户外广告登记。检查情况：（1）未见户外广告登记证；（2）4块，上下2 块，一边一块；（3）“商务通”、“美的空调”、“燕鑫公司”、“联想电脑”内容。此笔录的检查情况记录的第二项内容“ 4块，上下2 块，一边一块”与“检查项目：‘户外广告登记证’”不仅前言不搭后语。而且这种过于简单的记载，也不符合行政执法办案人员取得证据必须简洁、准确的要求。外人是不容易看出“ 4 块、上下2 块、一边一块”和“商务通”、“美的空调”、“联想电脑”广告内容各自所在的方位的。并且这两项记载与“燕鑫公司”、检查“户外广告登记”项目有着什么样的关系，也没有交待。因此，行政执法办案人员在制作《现场检查笔录》时，应当注意填写的“检查项目”要与其“检查（所反映出来）的情况”的时空、环境、场所、位置、数量、特征等内容相对应。

《现场检查笔录》虽然不能罗嗦，但是也不能省略过当。应当制作成如下内容：

检查项目：户外广告登记和户外广告情况。

检查情况：被检查人无法提供其在&&& 位置所作的：“商务通”、“美的空调”、“燕鑫公司”、“联想电脑”内容的四块（标明每块广告所处的位置等）户外广告的登记许可手续。

2、《询问笔录》中存在的用词不规范和规避问题

..（其他内容见上录）

问：既然你公司进行（了）年检，现在请出示你公司的户外广告登记证。答：因今年2月份申请登记年检（缺少“时”字），市容（广告办）因我们公司广告牌超高

（而）未予（缺少“办理”两字）年检。事后，由于公司（缺少“在对”两字）工作人员的调整中，不慎将户外广告登记证丢失。

问：你公司的经营状况如何。（行政执法办案人员的此提问，没有去追查丢失户外广告登记证的其他证人、证据和当事人为他人发布广告的获利情况，却舍本求末地询问到了与违法广告毫不相干的企业经营情况。有明显的引导当事人举证适用从轻处理的迹象）

答：近两年由于经济不警气（错别字，应当是“景气”两字），经营状况每况愈下，呈亏损趋势。1-4月份的经营额亏损4万余元。

问：你公司自2002年2月户外广告登记年检未予通过，（缺少连接词“之后”）是否重新办理登记手续。

3、《行政处罚决定书》表述存在的问题

“经查，当事人在某区某街!’号共设立4块户外广告牌，总面积是25.5平方米。2002 年2月，年检时，某区户外广告审批管理办公室对当事人设置的户外广告未予年检，至2002 年5月21日检查时，当事人也未到某区工商分局商广科办理户外广告登记。..”由于《行政处罚决定书》是以县级以上的行政机关名义对当事人所下达的行政处罚决定，它代表的是法定的一级行政机关这一法人。而该工商分局的商广科只是该分局中的一个职能机构，它所从事的各项工作，都是该行政机关整体职能的一部分，是该行政机关的行为或者职能，而不是其一个商广机构的职能。因此，在表述事实上，《行政处罚决定书》可以直接以“当事人也未到某区工商分局办理户外广告登记”表述即可。这样才是规范的、一致对外的公文表述方式。

此案的终结评定：

一、此案行政执法办案人员调查取证不依法而作，证据取得不充分、不周延，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项规定应予撤销或者部分撤销的情形之一：”主要证据不足的。

二、此案行政执法办案人员因情枉法，认定的处罚幅度严重违法，属于《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条规定所应予改正或者给予主管人员和其他责任人员行政处分情形之一：

（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的。

三、公文文书制作不规范。故此案属于不合格卷，应予撤销。并重新改变其处罚幅度，对当事人重新作出行政处罚。

案例五

行政执法检查人：某工商分局执法队

被行政处罚当事人：东海电讯器材门市部

经营者姓名：宋英 组成形式：个人经营

经营范围：零售：通讯设备（无线电发射设备除外）

一、案件调查概况 1、2002年2月25日，某分局执法队制作的《现场检查笔录》一份，内容如下：

检查项目：经营情况

检查情况：2002年2月25日，分局执法队到东海电讯器材门市部检查，执法检查人员有***、***，经检查发现该门市部超范围经营手机（出示执法证件），行政执法办案人员当场暂扣该门市部手机充电器、手机套等商品（详见财务清单）。、2002年2月25日《扣留（封存）财物通知书》一份，内容如下：

东海电讯器材门市部，经查，你（单位）涉嫌投机倒把行为，本局根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条第（二）项的规定，决定对有关财物予以扣留（封存）（详见《财物清单》第09008号，查扣了：手机充电器56个、手机套30个、帐册2本、神州行卡号6个、盒装皮套20个、收据1本）。3、2002年2月25日经执法队长、局长批准的《行政处罚案件有关事项审批表》一份。

审批事项栏中内容为“采取扣留封存财物通知书”，内容如下：

2002年2月25日，分局执法队在%县%镇%街新华书店的对面检查中发现，东海电讯器材门市部超越核准经营范围经营手机，该门市部的行为违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条之规定，属超越核准经营范围，依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第二十二条，《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十六条第一款第三项之规定，建议作如下处罚：

1、责令改正其违法行为；

2、罚款300元，上缴国库。

请指示！

注：《行政处罚案件有关事项审批表》的功效是工商行政管理机关在办理行政处罚一般程序案件过程中，对案件涉及到的需要采取或者解除行政强制措施（扣留、封存、先行登记等）、责令暂停销售、确定听证主持人、审批分期（或延期）缴纳罚（没）款、销毁违法物品、案件移送等重要事项的呈报文件。此案的《行政处罚案件有关事项审批表》所呈报的审批事项栏目内的内容是“采取扣留封存财物通知书”。但是，其下述内容，却不是请示批准的“采取扣留封存财物”的内容，而是张冠李戴的《案件终结报告》或者《行政处罚决定书》的内容。

!、行政执法办案人员与东海电讯器材门市部的经营者———刘英的一份《询问（调查）笔录》，内容如下：

„„（询问常规内容略）

问：你与某市东海电讯器材门市部是什么关系？ 答：是该门市部的负责人。

问：你是什么时候开始经营电讯器材门市部的？

答：是2002年1月24日取得营业执照后开始经营的。

问：你营业执照上经营范围是零售：通讯设备（无线电发射除外）你为何经营手机等业 20 务？

答：只为多卖点钱。

问：你知道超范围经营手机的行为是违反《城乡个体工商户管理暂行条例》的吗？ 答：现在知道了。

问：你超范围经营手机的行为违反《城乡个体工商户管理暂行条例》第九款之规定，我局执法队将依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第二十二条规定，对你进行行政处罚，你听清楚了吗？

答：听清楚了。

结案时，该分局对当事人制作的《行政处罚决定书》内容如下： 违法当事人：东海电讯器材门市部 经查，东海电讯器材门市部自2002年1月24日开业以来，超出工商部门核准的经营范围从事手机经营业务。上述违法事实，有证据材料在卷。

当事人的上述行为违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条之规定，属于超范围经营行为。依据《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十六条第一款第（三）项之规定。决定作如下处罚：

1、责令改正其违法行为。

2、罚款300元，上缴国库。

如对本处罚决定不服可自接到本行政处罚决定书之日起六十日内向某市工商行政管理局申请复议如对复议不服可自接到复议决定书之日起三十日内向人民法院提起诉讼。

二、此案存在的主要问题

（一）行政处罚主体认定不准确

东海电讯器材门市部的组成形式在其《营业执照》中已经明确反映出是“个人经营”性质，也就是说东海电讯器材门市部是个体工商户经营的铺面。根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条规定：“个体工商户，可以个人经营，也可以家庭经营。个人经营的，以个人全部财产承担全部责任；家庭经营的，以家庭全部财产承担全部责任。”此案的经营主体———宋英，正是上述规定的应当“以（其）个人全部财产承担全部责任”的对象。宋英经营的“东海电讯器材门市部”则是她经营的商店的字号。依照民法通则的规定，此案的当事人应当是宋英本人，而不是她所经营的店铺的字号。因此，此案的行政处罚决定认定的相对人应当是宋英，而不应当是她的经营的商店的字号（可参考作者案例一中的细致评述）。

（二）行政处罚决定的定性取证不充足、不能证明被认定处罚的违法事实的存在或发生从此案卷宗中仅有的三份证据（《现场检查笔录》、《询问（调查）笔录》和《扣留（封存）财物通知书》）对照《行政处罚决定书》可以看出，此案的行政执法机关及其行政执法办案人员是以当事人超越经营范围违法“经营手机”这一特殊商品标的为事由，而对当事人进行检查与实施行政处罚的。

但是，上述证据中，包括物证，也只能证明当事人经营的是手机的附属品———充电器和手机的机套、电话卡等商品。并且行政执法办案人员笔录中所询问的是：“你营业执照上经营范围是零售：通讯设备（无线电发射设备除外），你为何经营手机等业务？”这一个“等”字，就将此询问涉及内容的定义，扩大到了“与手机相关的”商品或者业务了。这种因不周延、不准确的询问而产生的歧义，会使他人认为当事人原本经营的就是手机的附属品———充电器、机套、电话卡等商品，而不是手机。但是，手机!手机的充电器、手机套、电话卡附属商品；经营手机!经营手机的附属商品等相关业务。而且，任何人都不会将手机的附属品与专项商品手机等同对待。既然如此，那么手机的充电器和机套则不属于不准当事人经营的“无线电发射设备”范围。

再从此案中的《扣留（封存）财物通知书》和09008号《财务清单》所记载的扣留物 品记载看。此案的行政执法办案人员扣留的是：手机充电器56个、手机套30个、帐册2本、神州行卡号6个、盒装皮套20个、收据1本等。这其中并没有行政执法办案人员认定当事人“超范围经营”或者“从事投机倒把活动”的主要物证———手机。

如此以来，此案的行政执法办案人员所取得的上述书证和物证中，就没有确定无疑地将当事人定性为超越经营范围经营专项经营商品———手机的直接证据。

（三）此案的程序文书制作中存在的问题

!、此案的《行政处罚案件有关事项审批表》存在着文不对题等问题 《行政处罚案件有关事项审批表》是专门为了行政执法机关，在行使具体行政强制措施前，向县级以上行政执法机关有关负责人呈请批准行政执法办案人员对违法行为人所涉及的违法财物、工具、设备、商品等财物采取扣留、封存、先行登记保存等事项的内部请示性程序文书。其内容，也必然应该是上述范围的内容，该文书才具有程序证据的法律效力。

但是，此案的行政执法办案人员在该《审批表》“审批事项栏”中填写的却为：“采取扣留封存财物通知书”（应当填写“采取扣留封存财物”即可）。而“采取扣留封存财物通知书”是行政执法办案人员经主管负责人批准后，在实施行政强制措施时，通知当事人的对外决定处理性文书。但是，接下来此案的行政执法人员却在该《审批表》的“提请审批的理由及依据栏”内，填写了与请示对当事人采取扣留行政强制措施毫不相干的《案件调查终结报告》的拟处理意见（详见上录证据“作者的评析内容）。而《行政处罚案件有关事项审批表》的审批事项栏中的内容，没有规范地填写进与《审批表》格式文书所应当承载的“采取扣留封存财物行政强制措施”或“封存当事人财物”等内容。这样就造成了格式文书提出的呈请名目与所应反映出来的文书内容，与其使用的该程序文书附着的内容不符或性质相悖错位的事实发生。

此案的《行政处罚案件有关事项审批表》中审批事项栏填写内容错位后，致使此《审批表》所反映出来的被批准内容，是与该程序格式文书规定内容风马牛不相及的《案件调查终结报告》内容。这就造成了行政执法办案人员对当事人采取扣留财物的行政强制措施，并没有被局长批准，而被局长批准的是应当由《案件调查终结报告》（而不是由《行政处罚案件关事项审批表》）文书反映出来的———对当事人拟作出的行政处罚建议。

这种结果，就导致了行政执法办案人员在未经局长批准的情况下，越权扣留了当事人财物的违法行政行为的事实的发生。此举造成了此案的行政执法审批程序的顺序颠倒、违法。

因为，按照文书规范内容规定，《行政处罚案件有关事项审批表》应当反映的是此案初查或者调查进行阶段的行政执法行为的内容，而不应当是结案阶段的文书———《案件调查终结报告》的拟决定内容。它们两者，是行政执法办案过程中，不同阶段、不同性质、不同内容的行为反映，两者根本就不能被混为一谈或同时出现。没有初查和调查，哪来案件的终结？作出的行政处罚决定又根据什么证据材料？

所以，此案的《行政处罚案件有关事项审批表》所反映出来的被局长批准的（案件调查终结报告）内容，属于法定审批程序错位的呈请、审批内容。程序呈请、审批内容的错位，必然造成被审批或者批准内容、时间、法定程序顺序的倒置。造成应该依法经审批的事项未经审批、不该审批的事项，却被提前或者超越法定程序被审批了的行政行为错位越权现象的发生。

遗憾的是，此案中这个文不对题的《审批表》，竟然被其主管负责人批准了。

2、行政执法办案人员对当事人———刘英的简单询问中，反映出调查不细致深入等问题

（1）、按照询问笔录取得的六个基本要求，行政执法办案人员应当对当事人有关违法行为的时间、地点、人员、手段、情节、目的、过程、结果以及所涉及的违法物品的名称、数量、来源、进销价格、牟利情况等重要情节进行询问。

而此案的行政执法办案人员只询问了涉案的人员、地点，对其他应当取得的内容如：当事人违法经营手机的时间、型号、规格、品种，购销情况和获利情况等却都没有询问、查实。甚至连当事人如何购进手机充电器、手机套、神州行电话卡都没有涉及到。

即便是沾点边的，如行政执法办案人员询问当事人：“你是什么时候开始经营电讯器材门市部的？”，这也只是在核查当事人经营或者开办电讯器材商店的时间。这并不能准确反映当事人开始违法经营手机专卖品的准确时间。如果行政执法办案人员将上述问题一一核实的话，当事人是否超范围经营手机的事实证据就会跃然纸上了。

（2）行政执法办案人员有故意忽略已经取得的证据证明事实，从轻处罚当事人之嫌 此案不能说行政执法办案人员因条件所限，而无法核查、取得当事人有无违法经营手机的行为及其获取非法所得的情况和证据。

因为，从此案的现场检查和询问笔录以及查扣的财物清单中反映，行政执法办案人员当场已经查扣了当事人的帐册!本、收据”本。这些书证应该是能够反映和查清当事人违法经营手机的经营时间、手机名称、数量、来源、进销货价格、获利等情况的最直接的证据。

但是，此案结案时，行政执法办案人员却对帐册、收据中能够反映的上述情况没有任何交待。

案卷中，也没有这两本帐册、一本收据的复印件。更没有行政执法办案人员根据这些证据证明当事人违法销售手机行为的非法所得的情况反映。

如此以来，此案在适用《城乡个体工商户管理暂行条例》第二十二条：“工商行政管理机关对违反第九条擅自改变经营范围的分别可以给予警告；罚款；没收违法所得；责令停止营业；扣缴或者吊销营业执照（以上可以并处）。”的规定对当事人予以行政处罚时，也就不可能落实当事人是否有违法经营手机的行为，也无法按照该《条例》法定罚则顺序规定：先没收当事人的非法所得，再加处罚款了。

此案的行政执法办案人员对上述证据如此重获而轻放，除了要对当事人从轻处罚的理由外，不可能有更好的理由了。

但是，这种忽略取得的直接证据，反而致使此案认定当事人超越其经营范围，擅自违法从事手机经营业务的当事人的证据证明不足、不清楚，并导致此案相关证据直接反映出来的事实正相反———当事人根本就没有违法经销过专卖商品———手机。

如果是后一种情况，那么，此案就应当是错案。

（3）、行政执法办案人员在行政执法过程中告知当事人实施行政处罚越权失当

此案的《询问调查笔录》中，行政执法办案人员告知当事人：“你超范围经营手机的行为违反《城乡个体工商户管理暂行条例》第九款之规定，我局执法队将依据《城乡个体工商户管理暂行条例》第二十二条规定，对你进行行政处罚，你听清楚了吗？”的内容，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十条：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”的法定授权。该分局执法队只是县级行政执法机关的一个职能机构，不具备“行政法人”地位，故其无权直接对当事人实施行政处罚。

（四）采取行政强制措施违法、审批程序违法

1、比照此案行政执法办案人员初查定性和最终行政处罚的定性，前后行为认定性质严重相悖。

结案时，行政执法办案人员和该分局认定当事人的行为性质属于超越经营范围经营手机的行为，违反的是《城乡个体工商户管理暂行条例》。而该《条例》没有授予工商行政管理机关任何扣留封存当事人财物的权利。

但是，在立案之初，行政执法办案人员却是以当事人“你（单位）涉嫌投机倒把行为，..” 名义，“——根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条第（二）项的规定，决定对有关财物予以扣留（封存）”的。此案的行政执法办案人员在案初与结案时，对当事人行为的定性 23 和由此而实施的行政行为不但错位，而且违法。按照《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款的规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”再加上此案所采取的扣留行政强制措施行为未经局长批准。故此扣留当事人财物的强制措施行为违法。

2、《行政处罚案件有关事项审批表》存在的严重问题

首先，一般来讲《行政处罚案件有关事项审批表》是行政执法办案人员在办案过程中，发现需要暂扣、封存、先行登记保存等行政强制措施时，向有审批权限的县级以上的行政执法机关的负责人呈报批准的格式文件。而此《审批表》内行政执法办案人员所有的表述内容，皆无其根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条第（二）项的规定，决定对当事人的手机充电器#$个、手机套%&个、帐册“本、神州行卡号$个、盒装皮套”&个、收据!本等有关财物予以扣留（封存）的呈报内容。

因此，此《审批表》即便是得到局长的批准，行政执法办案人员对当事人所采取的查扣财物的行政强制行为也是属于超越职权的违法行为。

其次，从该案的《行政处罚案件有关事项审批表》的表述内容看，行政执法办案人员所表述的内容应当属于《案件调查终结报告》的呈报请示内容（详见上录内容及作者的评析）。因此，该《审批表》的文体体例是完全错位的。

再次，面对上述《行政处罚案件有关事项审批表》中文不对题和多处涂改的文体内容，主管局长签署了同意的批示，这反映出工商行政管理系统内，有少数领导干部和行政执法办案人员对法定程序和格式文书内容规范的忽视。也反映出少数领导干部对其负责的职能业务的不熟悉或者不经心。

（五）此案的《行政处罚决定书》中告知当事人权利失当和越权

其一，此案的《行政处罚决定书》尾部告知当事人“如对本处罚决定不服，可自接到本行政处罚决定书之日起六十日内向某市工商行政管理局申请复议，如对复议不服，可自接到复议决定书之日起三十日内向人民法院提起诉讼。”内容，违反《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款：“行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：..（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；..” 的规定。行政执法机关作出的《行政处罚决定书》只能告知当事人行政复议的途径和期限，以及直接到人民法院提起行政诉讼的途径和期限。

该分局无义务和权力限制性地规定当事人在不服行政处罚决定申请行政复议之后，才可以向人民法院提起行政诉讼。这是不当告知行为。

其二，告知当事人不服行政复议决定后，再到人民法院提起行政诉讼权利内容的程序，应当属于该分局的上级机关的复议部门，在当事人不服该分局的行政处罚决定，申请进入行政复议程序，并完成复议审查作出《行政复议决定书》后，依法告知当事人的事项。

而且，此案的行政执法机关作出的《行政处罚决定书》，越级提前告知当事人复议后的诉讼权利事项或者内容，也违反了《中华人民共和国行政复议法》第三十八条：“公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的，复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的，可在收到处罚决定书之日起!“ 日内向人民法院提起诉讼。复议机关逾期不作决定的，申请人可以在复议期满之日起六十日内向人民法院提起诉讼。法律、法规另有规定的除外。”的时限规定。所以，如果该分局有权告知当事人行政诉讼的途径和时限，那么也应当告知当事人在接到《行政复议决定书》之日起的六十日内向人民法院提起诉讼。因此，该案的《行政处罚决定书》尾部的告知当事人诉讼权利时限内容违反了法定告知时限。其三，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条第一款和第二款分别规定：“对属于人民法院受案范围的行政案件，公司、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”和“法律、法规规定应当先向行政机 24 关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”

也就是说，适用没有“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”的一般行政处罚的案件，行政执法机关告知当事人的法律救济途径，既可以选择行政复议，同时也可以选择行政诉讼。而其他法律、法规已经规定行政复议前置（即必须先向行政机关申请行政复议）的，应当从其规定。而此案正是属于后一种“复议前置”情况。

因为，此案是以当事人违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》的有关规定予以行政处罚的。而《城乡个体工商户管理暂行条例》第二十五条已经规定：“个体工商户对管理机关作出的违章处理不服时，应当首先按照处理决定执行，然后在收到处理决定通知之日起十五日（《中华人民共和国行政复议法》颁布后改为六十日）内向作出处理的机关的上级机关申请复议，上级机关应当在接到申请之日起三十日内作出答复，对答复不服的，可以在接到答复之日起三十日（《中华人民共和国行政诉讼法》改为三个月）内，向人民法院起诉。”也就是说，凡适用《城乡个体工商户管理暂行条例》的有关规定对当事人作出行政处罚的案件，它的复议程序是前置的，是不能选择直接向人民法院提起行政诉讼途径的。

那么，此案的行政执法机关也就不应当告知当事人复议后的诉讼途径和时限“如对复议不服，可自接到复议决定之日起三十日内向人民法院提起诉讼”。因此，此案《行政处罚决定书》中告知当事人的权利多处失当、越权、违反法定程序。

此案的终结评定：

此案行政处罚的相对人认定错误；证据取得不充分，不能证明此案的定性和处罚的违法事实以及违法标的物的存在；

行政执法办案人员采取的行政强制措施，未经法定审批人审批同意和错用法律法规，是没有法定依据和违反法定程序的；

告知被行政处罚的当事人的权利失当、越权、违反法定程序等等，违反了《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政诉讼法》的有关规定，应为不合格卷，予以撤销。

同时，还应当根据上述法律的有关规定，追究造成此案上述问题的主管负责人和直接责任人的行政责任。而当事人刘英，则可以依据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政复议法》、《中华人民共和国行政诉讼法》等法律规定，以该工商分局未遵守行政处罚的法定程序办案、行政处罚主体认定错误、定性处罚证据不足、行政强制措施违法等为理由，向该分局的上级机关申请行政复议。

案例六

行政执法检查人：某分局检查队

被行政处罚的当事人：字号名称：某市某区光华超市 经营者姓名：光华 组成形式：个人经营

经营场所：某市X区X镇X3区9号楼

经营范围及方式：销售包装食品、饮料、服装鞋帽、日用百货：零售烟*

一、案情概况

1、该分局行政执法办案人员在《案件调查终结报告》中表述： 当事人：光华男 40岁 无业

2002年5月10日，分局执法队接到乐百氏（广东）饮用水有限公司某市分公司投诉X市X区X镇X3小区光华超市销售假冒乐百氏桶装饮用水后，在光华所负责的光华超市里，当场查扣了涉嫌假冒的乐百氏品牌的桶装水11 桶、空桶6个。经厂家鉴定，经局长办公会决定，该分局对当事人光华作出行政处罚。

2、该分局制作的《行政处罚决定书》内容如下： 当事人：光华男 40岁 无业 地址：„„ 经查，当事人于2002年5月10日在某市某区光华超市销售假冒乐百氏桶装饮用水被我局查获（案件情节表述的过于简单，既无违法行为的起始时间，又无违法行为的手段、过程、数量、来源、进销价格以及造成的后果等内容，这是不符合行政处罚决定文书的规范要求的），上述事实有当事人陈述和现场笔录为证。

当事人的上述行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第二项之规定，属于侵犯注册商标专用权的行为。依据《中华人民共和国商标法》第五十三条之规定，决定处罚如下：

1、没收假冒注册商标的乐百氏桶装饮用水11桶，2、没收假冒注册商标的乐百氏桶装饮用水空桶6个。

注：在没收上述假冒注册商标的乐百氏桶装饮用水11桶后，该分局将这11桶乐百氏饮用水交由有关单位予以作价收购。

二、此案获取证据的情况 1、2002年5月10日，开出的当事人为光华超市的《扣留（封存）财物通知书》（2002年）027号一份，内容如下：

经查，你（单位）涉嫌投机倒把行为，本局根据《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条第一款第二项的规定（该条只有一款，按照法律适用规则或者惯例，不应当再写“第一款”，直接表述为“第四条第（二）项”即可）决定对有关财物予以扣留（封存）（详见《财物清单》第1778号）。2、2002年5月10日的1778号《财物清单》一份。内容如下：（被查扣的）乐百氏纯净水11桶乐百氏空桶6个票据3本。

3、乐百氏（广东）饮用水有限公司某分公司制作出的格式《鉴定书》一份，原文如下： 某区工商行政管理局：贵局行政执法办案人员于2002年5月10日，在光华水站查扣的怀疑为侵权的乐百氏（桶装水）产品共17 件（此处与行政执法办案人员开具的《扣留（封存）财物通知书》中，记载的查扣的商品名称、数量、地点不符）。经我公司鉴定：

一、该产品不符合乐百氏（桶装饮用水）产品的生产和卫生标准。

二、乐百氏注册商标标识和包装为非法印制；

三、所查处的乐百氏桶装水为假冒产品。„„

本鉴定加盖我驻外分公司公章同样视为公司鉴定。

乐百氏（广东）饮用水有限公司———某分公司（公章）2002年月日（原件空项，没有填写鉴定日期）

4、在该分局办公地作的2002年5月17日9时的《询问（调查）笔录》一份。内容如下：

„„

问：你的身份？

答：我是光华超市的负责人。问：何时办理执照及经营范围？

答：办照时间2001年12月26日。经营范围：销售包装食品、饮料、服装、日用百货等。

问：经营地址？

答：某市某区某镇3区9号楼。问：你（“们”或者“们的”）超市经销桶装水的品种。答：有燕京、娃哈哈和乐百氏牌。

问：你经销乐百氏桶装水的时间？ 答：是在今年三月中旬开始经销的。

问：你经销的乐百氏桶装水的供货方是谁？

答：是未来世界饮用水配送中心送的货，每次都是送货上门。他的公司地址是：本市区东街98号、电话号码是5067788。

问：你们之间有无供销合同？ 答：没有。

问：每桶的价格？

答：进价是乐百氏矿泉水每桶8.7元，纯净水每桶7.7 元。零售是：矿泉水每桶11元，纯净水是每桶11 元。

问：你共进了几次货？

答：从开始到现在大概进了十余（次）货，共计进货有百余桶。问：你近段时间进货的情况。

答：我近期进了两次水。时间分别是5月1日进了8桶乐百氏矿泉水，5月2日进了2桶乐百氏。并留有进货票可查。

问：是否清楚你所销售的桶装水是假冒他人注册商标的产品？

答：不知道。因为给我送货的公司我去过，也看过他们的质检报告。所以，我想不会有什么问题。

问：还有什么要说的吗？ 答：没有了。„„ 5、2002年5月22 日10 时，在该分局办公地作出的《询问（调查）笔录》一份。内容如

下：

（行政执法办案人员未告知当事人的陈述、申辩权利和提出回避权利，便直截了当地开始了以下的询问）：

问：今天请你来还有一些情况需要进一步进行核实调查，你知道吗？ 答：我知道。

问：你所有的销售乐百氏桶装水的进货凭证都齐全吗？ 答：由于保管不妥，有些票据已丢失，所以不是很齐全。问：你进桶装乐百氏水是否有正式发票？

答：每次进水都是我打电话通知对方送货，他们每次都是送货上门。对方在白天正常营业内送货时，给我的是由电脑打印（的）发票附单。有时晚上我要货，由于电脑操作人员已下班，他们给我开具的（是）出库单。虽（然）票面不一样，但同属一个公司。

问：你是否索要过对方的正式发票？

答：没有要过正式发票，他们也没有给我。因为他们给我的发票附单和出库单也一样能记帐，再有税务部门（给我们超市）订的是定额税金，也不需要查发票。

问：你（们超市）是否有健全的财务帐目。

答：没有正式的财务制度，因为我是一个个体工商户，不需要那么复杂，每天的进销货的情况，只是记录在几个本子上。

问：你在本子上记录的进销货的情况是否齐全？ 答：记录的比较齐全。

问：店里的乐百氏空桶是从那里来的？

答：空桶是我从未来世界饮用水配送中心租来的。每只桶的押金35.5元。总共15个。

问：你是否有押金凭证？ 答：有。

问：你是否能提供给你供水方的证明材料和他们的资质证明？ 答：能提供。

问：还有什么补充的吗？

注：以上录入的证据，就是此案的全部结案证据。

三、此案存在的主要问题

（一）此案的有效证据取得不足、量度处罚失当

首先从该案的%份《询问笔录》中看，都没有问及当事人的违法行为的手段、过程、确定的数量、造成的后果。

在第一次询问中，行政执法办案人员问出了当事人“从开始到现在大概进了十余（次）货，共计进货有百余桶”的大概进货量、购销货价格后，就没有继续询问准确的两种水（矿水和纯净水）的各自进货量和销售量。

而第二次的询问笔录，也未涉及到上述应当细致核实的调查内容。并对当事人已经基本上要交待出来的非法所得（即便是都按矿泉水的高价8.7元/桶进，100 桶售出后，也应当有130元的非法获利）避而不追、不问。而是将询问的方向转移到了票据身上。

其次从此案暂扣的《财物清单》和询问笔录中可以看出，行政执法办案人员应该可以根据已经查扣到的!本票据和当事人能够提交出来的、记录着进销情况“比较齐全”的记事本，来查清当事人违法购销假冒乐百氏桶装水的数量、来源、价格和非法所得。

但是，行政执法办案人员却没有利用这些已经取到和继续追查可以取到的证据，来核实上述需要查实的问题。而且，也没有将这些证据反映复制在卷宗内。

从笔录中还可以反映出，为当事人提供假冒饮用水的违法分子，是可以被行政执法办案人员查到的。一是当事人可以带领行政执法办案人员前往他曾经去过的这家供饮用水的单位；二是供货方所交付当事人的饮用水桶的押金收据，也能够直接提供供货者的住所、地址或者电话。三是当事人已经提供给行政执法办案人员了电话号码，这是可以继续追查的一种线索或者联系方式。但是，在案卷中没有反映出行政执法办案人员到为此案当事人提供假货者的地方，查证与验证的任何证据。

由于行政执法办案人员没有到提供假冒桶装纯净水者处查取和核实相关事实，使得此案整个案卷材料，都是单方面的孤证。行政执法办案人员仅凭在当事人处取得的单方面证据结案，这不仅使得此案的取证不周延，而且，也没能够实现对制售假冒商品的供水者给予行政责任追究的职责。最后，此案仅以没收所查扣的当事人处的空桶与水桶结案。给人造成行政执法办案人员有意对当事人从轻处罚，允许销售假冒商品者留有非法获利，而不予追究的感觉和放纵制假供货者之嫌。

（二）鉴定证据的标的、时间、对象、地点，与行政执法办案人员此案所取得的相关证据内

容不相一致，造成此鉴定所证明的对象、标的、时间、地点无法律效力首先，乐百氏厂家出具的《鉴定书》称“贵局行政执法办案人员于2002年5月10 日，在光华水站查扣的怀疑为侵权的乐百氏（桶装水）产品共17 件。经我公司鉴定：„„” 这种鉴定证明表述存在下述问题：

1、乐百氏厂家这种表述所确定的被检测的物品的所有人是光华水站的物品———桶装水，而不是工商分局的行政执法办案人员所调查的相对人光华超市的被扣物品———桶装纯净水和空桶。

2、乐百氏厂家所检测的是$%桶桶装水，而不是工商分局的行政执法人员因需要鉴定真假，而送到乐百氏分公司或者厂家那里的、从光华超市查扣的11桶纯净水和6只空桶。

由于，上述此《鉴定书》在这两个方面的不严格、不认真的表述证明，不仅造成此鉴定证

明的事实产生了：此光华水站，非彼光华超市；此17桶桶装水，也非彼送检的11桶纯净水和6只空桶的歧义。而且，也造成了送检商品的所有人———某工商分局与被检商品的所有人———光华超市，不是鉴定书中所涉及到的送检所有人和被检的商品所有人，鉴定的商品标的与此案所涉及到的不是同一类标的物的事实。

也就是说，从鉴定涉及到的人与物来看，乐百氏厂家所检验的17 件桶装水的拥有者———光华水站，与此案所涉及的当事人———光华超市不是同一被鉴定人；乐百氏厂家所检验的17件桶装水，也与此案所涉及的假冒商品11 件纯净水和6只空桶，不是同一批、同一案件的被检商品。结论就成为此《鉴定书》非此案行政执法办案人员所需要的具有专

一、确定法律效力的鉴定证据。

因为其一，该工商分局送检的只可能是其在光华超市所查扣到的11件纯净水和6只空桶。而《鉴定书》中将工商分局送检的11 件纯净水和6只空桶，全部说成是光华水站的17件“桶装水”，其鉴定的标的物就与此案的人和物无法对应。

其二，该《鉴定书》鉴定的第一项结论内容为“该产品不符合乐百氏（桶装饮用水）产品的生产和卫生标准。”这也是一种不严肃和不科学的结论。

因为，检测生产和卫生这样标准的高技术鉴定，是需要特定的科学分析设备和技术指标以及具体剂量作为依据的。而此案的鉴定证据内容里，并没有经科学设备检测的剂量、成分、微量元素和细菌种类含量比例等具体技术、卫生指标的数据作为支撑。因此，这种鉴定，让人难以相信它是经过科学设备和技术测试所产生的，并对它的结论的真实性产生置疑。

其三，这份乐百氏某分公司出具的《鉴定书》尾部，没有填写经过鉴定得出结论的日期，使得该鉴定失去特定时间内的有效证明力。

因为，没有鉴定日期或时间记载，就无法证明厂家所鉴定的“17桶桶装水”，就是在该工商局交由其检测的11只桶装水和6只空桶的期间内进行的。证明不了鉴定的时间是在此案当事人涉案的有效期间内，那就可能是在涉案有效期间前或者拖后的不确定时间内的鉴定结果。如果是前者———提前作出的鉴定，那么此鉴定就不具备此案的鉴定对象和鉴定事实存在的前提，也就是不具备对此案的当事人涉及到的标的物鉴定的专

一、确定的法律效力；如果是拖后鉴定的，那么，时间久了，再纯净的水也会在细菌含量、化学成分上产生质变；那么，此鉴定的结果就不是此案当事人销售时态的纯净水的质量状态。因此，没有鉴定时间或日期的鉴定证据，也就失去了其鉴定的辅助性、证明性法律效力。

综合上述分析得出的最后结论就是：此案由乐百氏厂家出具的鉴定的法律效力，因其出证时间、标的物、标的物的送检者和所有者的不确定，而必然会受到质疑，并归于无效（因为，既然此《鉴定书》所认定的标的物不是光华超市所有，那么，在没有证据证明光华超市购销的乐百氏桶装水是假冒的、不合格的产品，光华超市的负责人光华，也就不能被工商行政管理局及其行政执法人员认定为销售假冒伪劣商品的违法当事人，并进行处罚）。

（三）此案的公文文书方面存在的问题

1、在《案件终结报告》和《行政处罚决定书》里，此案当事人光华的身份，被行政执法办案人员认定为“无业人员”。

而光华本人在与行政执法办案人员谈话时，已经明确告知“我是光华超市的负责人”和“..因为我是一个个体工商户，不需要那么复杂，每天的进销货的情况，只是记录在几个本 子上。”。而且，光华超市的《营业执照》也注明了“光华超市”是个人经营的，经营者为“光华”。因此，光华本人的身份和职业本应当是个体工商户或个体经营者。行政执法办案人员认定光 29 华为“无业人员”，是不符合事实的。

也许，有人会觉得作者如此挑剔是小题大做。其实不然，别看这是一个小问题。但是，它却是关系到此案当事人的行为如何定性的大问题。

因为，如果光华本人被按照《案件终结报告》确定的无业身份（即无照经营）定性。那么，此案对当事人———光华的处罚定性，就不应当按照一般侵犯商标专用权性质的违法行为定性处罚了。而是应当定为性质较前一种严重的“无照经营假冒伪劣商品或假冒商标”的投机倒把行为，适用于《投机倒把行政处罚暂行条例》的相关规定，重处光华的违法行为。

《投机倒把行政处罚暂行条例》对“无照经营假冒伪劣商品或假冒商标”的投机倒把行为的处罚所适用的规定为：（第三条第一款第（六）项）“制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假、偷工减料情节严重的；”《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》对上述行为的罚则为：［第十五条第一款第（九）项］“属于《条例》第三条第一款第（六）项所指行为的，限价出售物品，没收非法所得，没收物品，没收销货款，处非法所得两倍以下或者经营额20%以下的罚款；对未取得非法所得的，处以10万元以下的罚款；„„”

这种定性为投机倒把行为的处罚，要比此案所适用的《中华人民共和国商标法》第五十二条第（二）项规定：“销售侵犯注册商标专用权的商品的；”再依据该法第五十三条规定：“„„。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可以处以罚款。„„”的行政处罚严厉的多、重的多。

因此，确定违法当事人的真实身份，并且据其身份确定违法性质，是查办案件的最基本的要求之一。否则，就会造成定性不当或者定性失当的问题产生。

2、笔录当中存在的语句不准确、不确定和无逻辑连贯性问题 如：行政执法办案人员问：每桶的价格？

当事人回答：进价是乐百氏矿泉水每桶8.7 元，纯净水每桶7.7 元。零售是：矿泉水每桶11元，纯净水是每桶11元。由于行政执法办案人员所问的问题，没有明确是购进还是售出的价格，造成听者不知所问之意，所以干脆将其购销两个价格全部排列出来。但是，这样的回答也没有“进价”和“零售”桶装水的主语，你分不清这个零售价是当事人对外的零售价，还是供货者供给当事人的零售价格。因此，行政执法办案人员应当冠主语记录提问才会更准确。

又如：行政执法办案人员问：你共进了几次货？

当事人回答：从开始到现在大概进了十余次货，共计进货有百余桶。此时，从细致调查职责考虑，行政执法办案人员应当接着询问当事人这百桶桶装水销售的数量、品种、购销价格和获利等情况。但是，行政执法办案人员到此忽略不计，转而询问：“你近段时间进货的情况。”使得这种“捡了芝麻，放下西瓜”的询问最终没有调查清楚当事人一共购进多少数量的假冒乐百氏桶装水（难道转问近期的是只对近期的进货行为进行查处，而远期的违法进货行为就可以放置不作处理？）。接着当事人也只是简单地回答道：我近期进了两次水。时间分别是(5月1日进了8桶乐百氏矿泉水，5月2日进了2桶乐百氏。并留有进货票可查。

再如：行政执法办案人员问当事人：是否清楚你所销售的桶装水是假冒他人注册商标的产品？由于，在此前行政执法办案人员询问了当事人的超市还经营着燕京牌和娃哈哈桶装水。此处询问的“桶装水”的概念就太泛泛了。这样不确定标的物的泛泛询问，就有包括当事人所经营的乐百氏以外的其他燕京、娃哈哈等桶装水之意。所以，行政执法办案人员应当

明询问的是“乐百氏桶装水”。类似情况在行政执法办案人员对当事人的第二次询问中也大量存在（详见笔录（1）、（2）中加注的文字与标注的符号句）。在此不再一一列举。以 30 上询问问题关系到调查取证的细致、准确和证明力。不能不引起行政执法办案人员的注意。

（四）此案中违反法定程序的问题

在行政执法办案人员的第二次询问时，没有按照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十二条第一款：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”的规定，告知当事人有陈述和申辩的权利。按照《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”的相关规定，这属于未穷尽法定程序的不规范现象。

（五）强制措施与行政处罚相悖的问题

此案在调查之初，行政执法办案人员在查扣当事人的财物时，是以其“涉嫌投机倒把行 为”为由，并依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第四条第（二）项：“检查投机倒把行为人的财物，其中用于投机倒把的可以扣留；”的规定的授权做出的。但是，到了结案时，行政执法办案人员却引用了《中华人民共和国商标法》，对当事人的违法行为进行处罚。这是适用法律前后不

一、不规范的行政行为。

当然，如果说：行政执法办案人员是以特别法《中华人民共和国商标法》优于《投机倒把行政处罚暂行条例》效力为由，在结案时适用《中华人民共和国商标法》处理此案的。那么，办案前期适用《投机倒把行政处罚暂行条例》查扣当事人财物的这种作法也是不妥当的。因为，现行的《中华人民共和国商标法》第五十五条第一款第（四）项已经明确规定了工商行政管理机关有权“..检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”所以，此案的行政执法办案人员在此案前期实施查扣措施时，未按照《中华人民共和国商标法》的此条规定办理扣留当事人的财物手续，而适用了《投机倒把行政处罚暂行条例》的相关规定采取了行政强制措施———暂扣当事人的财物，依然是舍近求远、不准确适用法律法规的。故尔，此案的行政强制措施与行政处罚之间存在法律、法规适用的相背问题。另外，该案还存在着处理罚没物品不当问题。

此案的行政执法办案人员在《行政处罚决定书》作出决定后，将所查扣的、并已经被鉴定为“..该产品不符合乐百氏（桶装饮用水）产品的生产和卫生标准”的当事人的假冒乐百氏纯净水及空桶，交给其他单位予以收购（再销售或者饮用）是处理不当的。因为，既然是不符合乐百氏产品的生产和卫生标准的、假冒的不合格的劣质饮用水，行政执法办案人员在结案处理被扣的这些劣质桶装饮用水时，就应当予以销毁。而不应该让其他单位予以收购后，再行销售，以危害其他消费者。

此案的终结评定：

此案的证据取得不充足。已经取得的证据，与厂家证明的鉴定物品内容相佐、无法对应。很多证据都因缺漏和不相关联，而无法证明案件结案时实施处罚的违法事实确定存在。另外，未按法定程序告知当事人权利。公文行文不规范。结案处理假冒伪劣商品措施违法。

此案应为不合格卷，予以撤销。

案 例 七

行政执法检查人：某分局商标广告科 被行政处罚当事人：铂林副食店 经营者姓名：孙某 组成形式：个人经营

经营场所：某区东岭2路总站对面

经营范围：零售：定型包装食品、烟、酒、冷饮

一、案情概况

1、从该分局制作的《行政处罚决定书》反映的结案情况如下：

当事人：铂林副食店 住所：东岭2路总站对面 负责人：孙某

经查：当事人于2002年4月5日，在某市大家邦饮料有限责任公司送货时，购进五箱（每箱15瓶）大家邦饮料有限责任公司生产的大家邦牌鲜橙多，该商品上印有“新北京迎2008 ”字样。至我科检查时，已售出18 瓶，剩余57 瓶被扣留。当事人以每箱28元进货，34.5元销售。上述事实有当事人陈述、现场记录、第29 届奥运会组委会法律事务部“有关‘新北京2008’标志使用授权问题的函”（奥组委法［2002］53号）证据佐证。

当事人的上述行为违反了《奥林匹克标志保护条例》第5条第四项之规定，属于销售含有奥林匹克标志的商品的行为。依据《奥林匹克标志保护条例》第10条之规定，决定处罚如下：

1、罚款100元。

2、没收57瓶大家邦牌鲜橙多。„„（以下告知缴款和权力内容略。）

二、此案取得的证据等情况 1、2002年4月1日由行政执法办案人员制作的《现场检查笔录》一份，全文如下：..检查项目：“大家邦”鲜橙多饮料 检查情况：在专项检查中，发现铂林副食店经销某市大家邦饮料有限责任公司生产的“大家邦”鲜橙多饮料共57 瓶，该商品上印有“新北京迎2008 ”字样。故我科当即对该商品57瓶进行了扣留（详见财物清单）。2、2002年4月15日该分局致北京2008奥委会组委会的函一份，内容如下：

我局依据某市工商行政管理局发××(“关于《奥林匹克标志保护条例》有关问题的通知”的精神开展了专项检查。检查中发现某市大家帮饮料有限公司生产的大家邦牌“鲜橙多”和“蜜桃多”的包装物上印有“新北京迎2008 ”字样。我们初步认定，该行为违反了《奥林匹克保护条例》第五条第一项之规定，属侵权行为。

为取得确凿证据，特请奥组委给予当事人侵权行为的进一步确认。3、2002年4月18日，第29届奥林匹克运动委员会组织委员会法律事务部《关于答复某某市工商行政管理局某分局有关“新北京2008 ”标志使用授权问题的函》，一份：

某市工商行政管理局某分局：

贵单位4月15日就“新北京2008 ”标志使用授权问题发来的协助确认传真函收悉。现复如下：

一、今年2月7日国际奥林匹克委员会致函我委，授权我委“对于未经授权的第三方擅自使用同奥林匹克相关的知识产权采取行动，包括在中国法律执行机关提出要求，和（或）在中国司法部门提起诉讼。”该项工作在我委由我部负责执行。

二、我委和原北京2008年奥林匹克运动委员会均未授权某市大家邦饮料有限公司在其产品和包装上使用包括“新北京2008 ”在内的任何奥林匹克标志。

三、某市大家邦饮料有限公司在其产品包装物上印有“新北京迎2008”字样，明显存在变相利用“新北京迎2008”标志的故意。根据《奥林匹克标志保护条例》第五条第一项和《北京市奥林匹克知识产权保护规定》第八条第一、三项的规定，我部赞同贵单位对其侵权行为的初步认定。

我委对贵单位依法保护奥林匹克标志，打击侵权行为的做法，给予充分肯定和高度评价，望及时将查处结果告知我部。4、2002年4月18日，行政执法办案人员制作的与当事人的负责人孙某的《询问（调查）笔录》一份。全文如下：

问：你单位是否经过注册登记。答：是。

问：你销售的大家邦鲜橙多是从哪进的货。答：厂家们送的。问：厂家名称知道吗。

答：某市大家邦饮料有限公司，地址是：某镇开发区。问：进了多少，什么时间进的货。答：五箱。一箱15瓶。4月5日。问：销了多少，剩余多少。答：18瓶。剩余57瓶。问：进价，卖价。

答：每箱28元，每瓶1.8元（准确价格应为!1.87元/瓶），卖2.3元一瓶。问：有进货发票吗。

答：没有。因为认识所以没票（“认识”什么？认识发票？认识发票就可以不要购货发票了？此处行政执法办案人员应当准确记录，要有主语：“没有要进货发票，因为我们与供货人认识，相互信任，就没有跟他们要发票。”）。

问：大家邦牌鲜橙多上有“新北京迎2008 ”字样，这是侵犯了奥林匹克标志专用权的行为，你知道吗。

答：我不清楚，现在知道了。

问：对此我科将依据《奥林匹克标志保护条例》第一条第二款第四项之规定对你单位进行处罚，有什么要说的吗。

答：我是销售的，对这个问题不太了解，希望从轻处罚，下次一定改正。

5、《某市没收物品统一收据》一份，内容如下： 被没收单位或个人：铂林副食店

没收原因：侵犯商标专用权 名称：大家邦鲜橙多 单位：瓶 数量：伍拾柒 牌号：无 规格：无 质量：无 特征：无。

二、此案取得的证据等情况 1、2002年4月1日由行政执法办案人员制作的《现场检查笔录》一份，全文如下：..检查项目：“大家邦”鲜橙多饮料 检查情况：在专项检查中，发现铂林副食店经销某市大家邦饮料有限责任公司生产的“大家邦”鲜橙多饮料共57 瓶，该商品上印有“新北京迎2008 ”字样。故我科当即对该商品57瓶进行了扣留（详见财物清单）。2、2002年4月15日该分局致北京2008奥委会组委会的函一份，内容如下：

我局依据某市工商行政管理局发××(“关于《奥林匹克标志保护条例》有关问题的通知”的精神开展了专项检查。检查中发现某市大家帮饮料有限公司生产的大家邦牌“鲜橙多”和“蜜桃多”的包装物上印有“新北京迎2008 ”字样。我们初步认定，该行为违反了《奥林匹克保护条例》第五条第一项之规定，属侵权行为。

为取得确凿证据，特请奥组委给予当事人侵权行为的进一步确认。

3、2002年4月18日，第29届奥林匹克运动委员会组织委员会法律事务部《关于答复某某市工商行政管理局某分局有关“新北京2008 ”标志使用授权问题的函》，一份：

某市工商行政管理局某分局：

贵单位4月15日就“新北京2008 ”标志使用授权问题发来的协助确认传真函收悉。现复如下：

一、今年2月7日国际奥林匹克委员会致函我委，授权我委“对于未经授权的第三方擅自使用同奥林匹克相关的知识产权采取行动，包括在中国法律执行机关提出要求，和（或）在中国司法部门提起诉讼。”该项工作在我委由我部负责执行。

二、我委和原北京2008年奥林匹克运动委员会均未授权某市大家邦饮料有限公司在其产品和包装上使用包括“新北京2008 ”在内的任何奥林匹克标志。

三、某市大家邦饮料有限公司在其产品包装物上印有“新北京迎2008”字样，明显存在变相利用“新北京迎2008”标志的故意。根据《奥林匹克标志保护条例》第五条第一项和《北京市奥林匹克知识产权保护规定》第八条第一、三项的规定，我部赞同贵单位对其侵权行为的初步认定。

我委对贵单位依法保护奥林匹克标志，打击侵权行为的做法，给予充分肯定和高度评价，望及时将查处结果告知我部。4、2002年4月18日，行政执法办案人员制作的与当事人的负责人孙某的《询问（调查）笔录》一份。全文如下：

问：你单位是否经过注册登记。答：是。

问：你销售的大家邦鲜橙多是从哪进的货。答：厂家们送的。问：厂家名称知道吗。

答：某市大家邦饮料有限公司，地址是：某镇开发区。问：进了多少，什么时间进的货。答：五箱。一箱15瓶。4月5日。问：销了多少，剩余多少。答：18瓶。剩余57瓶。问：进价，卖价。

答：每箱28元，每瓶1.8元（准确价格应为1.87元/瓶），卖2.3元一瓶。问：有进货发票吗。

答：没有。因为认识所以没票（“认识”什么？认识发票？认识发票就可以不要购货发票了？此处行政执法办案人员应当准确记录，要有主语：“没有要进货发票，因为我们与供货人认识，相互信任，就没有跟他们要发票。”）。

问：大家邦牌鲜橙多上有“新北京迎2008 ”字样，这是侵犯了奥林匹克标志专用权的行为，你知道吗。

答：我不清楚，现在知道了。

问：对此我科将依据《奥林匹克标志保护条例》第一条第二款第四项之规定对你单位进行处罚，有什么要说的吗。

答：我是销售的，对这个问题不太了解，希望从轻处罚，下次一定改正。

5、《某市没收物品统一收据》一份，内容如下： 被没收单位或个人：铂林副食店 没收原因：侵犯商标专用权 名称：大家邦鲜橙多

单位：瓶 数量：伍拾柒 牌号：无 规格：无 质量：无 特征：无。

三、此案存在的主要问题

（一）证据取得、制作不充分

1、此案除了《现场检查笔录》和《询问笔录》中提到的该分局所查扣的大家邦鲜橙多上有 “新北京迎2008字样”外，卷宗内应当取得该商品的照片、图像、饮料包装等证据，以佐证该行政执法办案人员所查扣到的大家邦饮料上注有“新北京迎2008”的侵犯奥林匹克标志专用权的字样或图案。而此案没有提取这方面的直观证据。

2、此案行政执法办案人员在《扣留财物清单》和《罚没物品统一收据》中，没有在“特征”栏目里填写或者注明所查扣或收缴的大家邦饮料上有“新北京迎2008”字样的特征，使所扣物品的违法标记性证据无显示或记载。

3、此案已经明显查出供给侵权饮料的生产者及其所在地，行政执法办案人员应当据此追查到第一违法侵权供货者处，予以立案调查，直至查处。同时，还应当复制供货者与此案当事人购销违法饮料的相关证据并入此案。这样，一是可以佐证此案当事人的货源及所讲情况是否属实；二是可以在作出行政处罚决定之前，确定涉案所有当事人的各自责任（明知故进、还是不知供货有问题而进的）属性；三是可以追查侵权商品生产者的违法行为，并予以制止。

假如后一点是因为侵权商品的生产者不是该工商分局管辖地区内的企业，不便调查。那也可以将此生产者，移交给其属地管辖的工商行政管理分局予以查处。并在此案存入移交手续材料。但是，此案对此问题的处理没有任何反映。如果没有追查，那么此案行政执法办案人员法定职责未尽。

（二）公文文书中存在的问题

1、《询问（调查）笔录》中，行政执法办案人员对当事人称“我科将依据《奥林匹克标志保护条例》第一条第二款第四项之规定，对你单位进行处罚”是属于越权违法的表述的。《中华人民共和国行政处罚法》第二十条明确规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”此处应当为：“我局将依据..对你处罚。”

2、《行政处罚决定书》行文不规范、表述不准确：此案在对当事人的违法行为定性时称：“„„属于销售含有奥林匹克标志的商品的行为。”“销售含有„„的行为”一句并无褒贬意，也没有定性意，并且用词不当。应当表述为“属于未经授权擅自销售标有奥林匹克标志的商品的侵权行为”。在表述检查时称：“至我科检查时，„„也存在上述询问笔录的问题。”应当表述为“至我局检查时，„„”。

3、行政执法办案人员所开具的《罚没物品统一收据》中，将填写没收当事人商品的理由和原因：写成“侵犯商标专用权”也是性质混乱、不准确的。《中华人民共和国商标法》保护的是商标注册人的“专用权”，而《中华人民共和国奥林匹克标志保护条例》保护的是奥林匹克运动或者国际奥委会的“专有权”。两者因其权利的使用方式或者转让方式的不同，而不是一个相同的概念。所以，应当写成“侵犯奥林匹克标志专有权”，才能准确地与涉案当事人所应当受到的行政处罚事实相对应。

4、《行政处罚决定书》记录中存在的问题

（1）行文中句逗符号使用不规范（详见作者加进的符号）。（2）文书中简略不当，造成文意表述不清。

如： “至我科检查时已售出18剩余57瓶被扣留。”句，不仅缺少逗号断句，并且也没有销售者主语，是谁售出的、是谁查扣的情况表述不清。另外，“剩余#$ 瓶被扣留”，也缺少公文规范的“依法”字句。

此句应当规范表述为：“至我局行政执法办案人员检查时，当事人已经售出18瓶鲜橙多，剩余的57瓶被我局行政执法办案人员依法予以扣留。”

另外，什么是“鲜橙多”；当事人从什么人手中以什么样的方式进的货、如何销货、有无违法所得等情节，在《行政处罚决定书》中一概没有表明。这是表述事实不清的现象。

（3）公文行文格式不规范。

在公文中部表述至“..当事人以每箱28 元进货，34.5元销售。”后，应当另起一行再行表述“上述事实有当事人陈述、现场记录、第29届奥运会组委会法律事务部有关‘新北京迎2008’标志使用授权问题的函（奥组委法［2002］53号）证据佐证。”

总之，此《行政处罚决定书》制作，在格式、表述和语法方面存在着诸多问题。此文书因制作不规范，而直接影响到行政处罚决定的严肃性。

5、《现场检查笔录》存在着的问题（1）表述概念不准确：

如：“在专项检查中，发现铂林副食店经销某市大家邦饮料有限责任公司生产的‘大家邦’鲜橙多饮料共#$瓶，该商品上印有‘新北京迎2008’字样。”

从询问证据中，我们可以看到。当事人一共购进五箱×15瓶=75瓶。在行政执法办案人员检查之前，当事人已经销售出18瓶。当行政执法办案人员检查时，在当事人店中所发现的57瓶，只是当事人总共购销行为中的75 瓶销售后所剩余的57瓶。因此，行政执法办案人员不能记录表述为“„„..经销..‘大家邦’鲜橙多饮料共57瓶。”这是不准确的。应当表述为：“在专项检查中，发现铂林副食店经销某市大家帮饮料有限公司生产的印有‘新北京迎2008 ’字样的‘大家邦’鲜橙多饮料。经核实，该店共购进该饮料（五箱）75瓶，并已经售出18瓶。其余尚未售出的57瓶‘大家邦’鲜橙多饮料，被我局行政执法办案人员依法予以暂扣。”

（2）表述标的物不清楚： 如：“故我科当即对该商品57瓶进行了扣留。”句，“该商品57瓶”也是不确定概念，应当记明是“‘大家邦’鲜橙多57瓶。”

（三）此案认定的行政处罚主体错误

此案的当事人属于个人经营的个体工商户，按照《城乡个体工商户管理暂行条例》和《中华人民共和国行政处罚法》的相关规定（详见案例一、五），处罚主体应为有承担民事责任义务的当事人本人———孙某，而不是处罚属于他的商店字号。

（四）在处罚量度上的问题

此案在处罚当事人时，引用的法规是《奥林匹克标志保护条例》第十条规定：“未经奥林匹克标志权利人许可，为商业目的擅自使用奥林匹克标志，即侵犯奥林匹克标志专有权，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，奥林匹克标志权利人或者利害关系人可以向人民法院提起诉讼，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品或者为商业目的擅自制造奥林匹克标志的工具，有违法所得的，没收违法所得，可以并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，可以并处5万元以下的罚款。„„”

可是，此案在行政处罚的罚款上，却没有按照上述规定对有违法所得（售价2.3元/瓶－进价1.87元/瓶)×18瓶=7.74 元）的当事人处以五倍（违法所得———7.74元×5 倍=38.7元）以下的罚款，而是直接处以100元的罚款。这是违背法规规定的和只注重处罚的行政处罚行为。因此，此案有《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条第（二）项所禁止和追究 36 的： “擅自改变行政处罚种类、幅度的”不当行政处罚行为。

此案的终结评定：

综上所述，此案证据取得不充分、程序文书制作内容混乱、认定被行政处罚主体错误，适用法律作出的行政处罚幅度失当，属于《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条规定所规范的行政行为：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者主管人员和其他责任人员依法给予行政处分：

（一）„„；

（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；„„”应为不合格卷。

政处罚种类、幅度的；„„” 应为不合格卷。案例八

行政执法检查人：A分局城关工商所 被行政处罚当事人：东方红公司 住所：某市” 工业开发区 法定代表人：史俊 注册资本：2200万元 企业类型：有限责任公司 经营范围：航天生物技术开发、转让；生物保健食品、适于生物工程技术的开发、咨询；食 品添加剂的研究、开发、销售；生产销售营养饮料、食品；研制、开发营养饮料。

一、案情概况 2002年1月5日，A区分局的行政执法办案人员发现来自B区的东方红公司未经批准，擅自在A区开展促销会活动，以促销其产品———“田祛益脂康”。活动中有“生物、心血管教授”李雪为此产品作专题报告会、有朱医生、张医生义诊销售产品等活动。遂立刻予以调查。

结案时，A分局对违法当事人制作的《行政处罚决定书》中，反映的情况如下： 当事人：东方红公司 法定代表人：史俊

住所：某市B开发区

经查：当事人在未经工商部门批准的情况下，于2002年1月5日至6日，在A区地质礼堂举办促销活动，并于2002年1月3日开始在A区某小区奥林匹克公园等公共场所，擅自散发印刷品广告，张贴田祛益脂康海报10余张，散发“心脑血管专题报告会的入场券”的印刷品广告4000余张，于2002年1月5日被我分局在市场检查中发现。上述事实有当事人陈述和物证为证。

当事人的上述行为违反了《印刷品广告管理办法》第七条之规定，属于擅自散发印刷品广告行为。依据《印刷品广告管理办法》第二十条规定，决定处罚如下：

1、责令改正违法行为；

2、罚款1000元。

„„（常规告知缴款、复议、诉讼内容略）

二、此案的证据取得情况及存在的问题

1、于2002年1月5日15时30分至15时42分、15时42分至17时16分、15时20分至17时50分三个时间，A分局的行政执法办案人员，分别询问了当时在该区为B区东方红公司促销“田祛益脂康（虚拟名称）”专题报告会的该公司负责策划工作的王源、负责市场产品销售工作的陈玲、负责联系会场业务的陈良等人，此次在A区举办促销会的大致情况。

通过询问，行政执法办案人员从中得知该次促销其“田祛益脂康”产品活动的公司，注册住所在B区，法定代表人是史俊。被工商行政管理机关查禁时，是促销的第一天。

但行政执法办案人员询问上述三个人时，皆对该公司到A区来进行“心脑血管大型专题报告会”的演讲人“生物、心血管方面的教授”——李雪和随同义诊的两名大夫“朱医生和张医生”其人有无资格证明、是哪个单位的情况无所涉及。也未问及他们是由谁、从哪里被聘请来的人员。也没有在对三人的询问中，明确责令他们立即停止擅自散发印刷品广告的行为。

行政执法办案人员上述所作的询问记录，都是只告知了三人有要求行政执法办案人员回避的权利，但没有告知他们有申辩、陈述的权利。行政执法办案人员在此案的调查范围和对象，仅仅局限于促销现场，而没有再到B区东方红公司的所在地，寻找应当查询的东方红公司的有关人员进行深入的调查了解或取证，便作出决定，予以结案。

2、时间为：2002年1月5-6日，早9点在区地质招待所礼堂（奥林匹克公园东侧）召开的“心脑血管大型专题报告会———航天科技心脑福音”入场券若干张。

3、内容为“航天生物技术———现代科技金字塔之巅”、“中国的‘田祛素’，开创世界‘他汀革命’新纪元”等近于最高级、最佳等用语的《东方红健康时讯》印刷品广告。大致内容如下：

这份《东方红健康时讯》印刷品广告中，分别在不同的页面和文字区域里暗示：其广告所宣传的“田祛益脂康”是现代最好的心脑病药物。

该广告在“他汀革命拯救人类健康”栏目中言： 美国一项对29000人的研究表明：“他汀”类药物能使总胆固醇平均降低22%，低密度脂蛋白降低30%-。现代医学证实：总胆固醇每下降1%，冠心病的危险下降2-3%。在最近的国际预防冠心病协作会议上，欧洲的医学专家指出“就现有药物来说，预防冠心病最好的药物是‘他汀’类药物”。接着该广告在“中国‘田祛素’，开创世界‘他汀革命’新纪元”栏目内言：“田祛素是对多种心脑疾病有确切疗效物质的有机复合体，包括：以“洛伐他汀”为主的十种他汀类物质、强力抗氧化元素、氨基酸、不饱和脂肪酸、生物碱等多种物质。” 在“‘田祛益脂康’国民心脑健康的新希望”栏目内言：“作为田祛素的缔造者，世界航天生物科技的精英———中国某集团所属的东方红公司，将田祛素这项世界航天生物最新科技成果转化成生产、开发出了以田祛素为主要功效成分的高科技绿色健康品———田祛益脂康。”最后称：“该公司生产的田祛素，经中国某中医医院、某市某大学、某市卫生防疫站、某医科大学等中国卫生部指定机构实验证实，田祛益脂康案例无毒，具有以下功效：源头控脂、净化血液、清洗血管、养护心脑”。

4、法定代表人为史俊的东方红公司的《营业执照》复印件一份。

5、由王源签收的《行政处罚决定告知书》的送达回证一份。

三、此案存在的主要问题

1、案件调查取证效力取向问题 首先，行政执法办案人员在知道东方红公司的法定代表人是史俊后，就应当依法告知能够代表东方红公司承担民事责任能力的法定代表人史俊，或者他本人所全权委托接受工商行政管理机关查处的被委托人（他们才是“当事人”的代表），东方红公司在该区举办展销会擅自散发印刷品广告的行为违法，并应当接受工商行政管理机关的调查处罚。

因为，《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定“公民、法人或者其他经济组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”因此，此案既然确定东方红公司这个企业法人为违法当事人，就应当找到该公司法定代表人及其委托的相关负责人等，核实此次在B县举办的产品专题讲座、义诊促销活动的授权、许可、决策和聘用有关医务人员的情况，同时告知他们公司行为的违法事实、理由及其擅自印发印刷品广告的行为违反的相关的工商行政管理法律、法规规定等。

又因为，既然是工商行政管理机关对东方红公司这一企业法人作出的行政处罚。那么，作为未经授权的该企业法人的一部门的职员——王源、陈玲、陈良等人，只能有被调查义务，没有代表公司法人承担法律责任的能力。

因此，此案行政执法办案人员将在东方红公司没有承担该法人民事责任能力的王源、陈玲、陈良等人，作为被处理的企业法人或当事人的全权负责人和受查处人，并在此案开展调查、立案后的几天内，直接作出行政处罚，由王源签收《行政处罚决定书》，是不符合《中华人民共和国宪法》、《民法通则》的有关责任承担能力的规定和《中华人民共和国行政处罚法》第四十条：“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”等有关规定的。

因为，此案的当事人是东方红公司这一企业法人，而这一法人当事人的法定代表则是史俊，只有他或者他委托的相关人员在被告知相关事项（行政处罚的事实、理由及依据）和相关权利（陈述、申辩）后，并表示其主观意识后，签收《行政处罚决定书》。

其次：行政执法办案人员在调查过程中，没有告知当事人的法定代表人或非法定代表当事人享有陈述和申辩的权利，是违反《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条“行政机关及其行政执法办案人员作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；„„” 规定的无效行政执法行为。

此案只询问了三位没有法定承担民事责任能力的工作人员，并且是将《行政处罚告知书》交由王源签收的，客观上造成了工商行政管理机关未听取当事人的法定代表人史俊或其授权的被委托人的陈述与申辩，就对企业法人———东方红公司予以行政处罚的违反法定行政处罚程序的行政处罚行为的发生。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条规定，此案的行政处罚不能成立。

另外，此案由于没有与东方红公司的法定代表人接触，也不了解演讲者、组织者的隶属关系和业务关系，就不能排除在该区召开促销会并擅自散发印刷品广告的行为是王源、陈玲等人冒东方红公司之名或者背着其在职公司———东方红公司，用公司的商品私下干私活赚外快的可能性。那样的话，不仅该分局的行政处罚决定没有落到应当被处罚的当事人头上，同时，还有可能侵害东方红公司的名誉权。

2、此案存在取证与定性不周延的问题

首先，根据此案调查的证据和物证表明，该当事人散发的印刷品广告，宣传的是一种新型的“他汀”类药物。而《药品广告审查标准》第二条规定：下列药品不得发布广告：

（五）：“未经卫生行政部门批准生产的药品和试生产的药品”。《广告管理条例施行细则》第十三条规定：“根据《条例》第十一条第（七）项（‘文化、教育、卫生广告，应当提交上级行政主管部门的证明。’）的规定，申请发布下列广告应当提交有关证明：„„

（七）药品、类药品广告，应当提交所在省、自治区、直辖市卫生部门核发的《药品广告审批表》。”

但是，行政执法办案人员在调查中，未就该公司的广告中的药品或类药品内容根据相关法规的前置许可认定予以查证，并忽略了对当事人广告内容是否真实、是否经过医药卫生有关部门的审查和批准的查实。仅仅只对其违反《户外广告登记管理规定》擅自散发印刷品广告的这一单项违法行为进行调查取证，是调查不周延的。

其次，行政执法办案人员在调查中已经明确了解到，此次义诊、宣传报告的主持人李雪和朱医生、张医生的身份不明，却没有坚持查取这三人的身份和职称以及资格证明等证件，放弃了对义诊宣传和产品专题讲座人员所宣传的产品内容的真实性、可信性的审查和对宣传人员资质以及资质是否真实的审查。而针对上述这些方面的核查与审查，是防止和制止此次活动存在虚名假质、虚假宣传、误导消费、骗买骗卖等性质违法行为发生的必要的调查工作 39 内容。

因此，此案的调查工作是不扎实和片面的，行政执法办案人员有职责未尽问题。

3、此案的程序公文制作存在着明显的不规范问题

此案的所有证据表明，当事人的违法促销活动在开始的2002年1月5日当天就被工商行政管理机关予以查禁，而《行政处罚决定书》中，却将当事人的违法行为时间写成“于2002年1月5日至6日两天，在’ 区地质礼堂举办促销活动，„„”，是不符合涉案当事人违法行为过程的真实情况的。

再就是，张贴田祛益脂康海报$散发‘心脑血管专题“..擅自散发印刷品广告，10余张，报告会的入场券’的印刷品广告4000余张，于2002年1月5日被我分局在市场检查中发现。上述事实有当事人陈述和物证为证。”的表述，是没有证据证明的。

因为，此案在《行政处罚决定书》中，虽然的违法当事人是东方红公司。但是，行政执法办案人员不仅没有与东方红公司的法定代表人))史俊见过面，甚至连王源、陈玲、陈良等人是不是该公司的真正或正式职员、以及他们是否是在代表东方公司在进行促销、宣传的事实都不确定。那么，东方红公司怎么可以被当作当事人、王源等人的供述又如何可以作为当事人的真实陈述进入案卷中？

上述分析表明，违法当事人是否是东方红公司、行政执法办案人员查取到的陈述证据和“入场券”等物证是否出自东方红公司，并不是确定的。因此，此案的《行政处罚决定书》表述所的“当事人陈述和物证”不具有法律效力，是不能支持本案案件成立的。

再说，即便是此处表述成“上述事实有当事人负责散发违法印刷品小广告和组织演讲活动的有关人员的陈述和物证为证。”也同样因上述原因，而不具备有效证明证据支持。

另外，此行政处罚决定书的违法情节表述过于简单，没有当事人违法的情节、过程等内容。

4、此案在结案定性处罚中存在的问题（1）确定处罚的相对人无效

由于王源、陈玲、陈良等人没有被法定委托，行政执法办案人员也就未履行行政处罚对当事人告知的程序。再由于，此案认定的处罚相对人因上述原因没有法律效力。所以，按照《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款的规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”

（2）定性不当、不到位，适用法律罚则随意

一，由于行政执法办案人员忽略了对认定、查证当事人散发的广告、开展的讲座内容的真实性和参加义诊的人员身份等证据的全面查取，造成了此案在查结时，定性适用法律、法规的罚则不当：此案对当事人进行处罚时，仅以当事人的行为违反了《印刷品广告管理办法》第七条之规定，属于擅自散发印刷品广告行为。依据《印刷品广告管理办法》第二十条规定予以了处罚1000元结的案。

而该公司的印刷品广告的内容，明显地反映出当事人所作的是药品或类药品广告。如果行政执法办案人员深入查证此问题，其定性结论和处罚适用法律、法规就应当适用《印刷品广告管理办法》第八条：“广告主发布含有药品、医疗器械、农药、兽药、医疗、房地产、保健食品、化妆品内容的印刷品广告以及法律、法规规章规定实施登记的印刷品广告，应当委托广告经营者向广告发布地工商行政管理机关办理登记手续。”的规定。

而如果直接适用此条规定，该工商分局对违法者的行政处罚就应当适用该《办法》的第二十二条：“违反本办法第八条、第十条、第十一条规定，工商行政管理机关责令停止发布，对违法当事人处以!万元以上“万元以下罚款。”作出行政处罚幅度就应当是：责令停止发布其印刷品广告、罚款!万元以上”万元以下。

因此，此案的定性是不准确的，适用法规和处罚幅度也是不符合法定罚则规定和不恰当 40 的。

二、此案所涉及到的王源他们散发的印刷品广告内容有明显的“使用国家级、最高、最佳等用语（《中华人民共和国广告法》第七条第（三）项禁止的行为）”或者夸大其词地作引人误解的虚假宣传。涉嫌违反《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条第一款：“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”等国家禁止性规定。但是，此案的行政执法办案人员却对此视而不见，没有予以追查。

如果，此案再存在虚假宣传、误导消费等问题的话，那么除了适用《中华人民共和国广告法》第三十九条：由广告监督管理机关责令负有责“发布广告违反本法第七条第二款规定的，任的广告主、广告经营者、广告发布者停止发布、公开更正，没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款，情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”外，还可以适用《中华人民共和国反不正当竞争法》或《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定对其作出行政处罚。

并且上述这三个法律的罚则，皆比此案所适用的《印刷品广告管理办法》第二十条规定处罚1000元的幅度高（《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条：“经营者利用广告或者其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传的，监督检查部门应当责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十条：《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、“经营者有下列情形之一，法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，没有违法所得的处以一万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：„„

（六）对商品或者服务作引人误解的虚假宣传的；„„”）。

此案的终结评定： 综上所述：

1、此案行政执法办案人员职业责任心不强、执法未到位。取得证据不全面、不充足，没有法定代表人的认可，使此案件的行政处罚证据，全面无效。

2、此案未按照法定程序规定告知当事人权利。

3、调查、定性和适用法律法规失当。故属于不合格案件，应予撤销。而所谓当事人———东方红公司，也可以在得知其被工商行政管理分局以违法散发印刷品广告为由，进行了行政处罚后。在法定的期限内，以工商行政管理分局未告知其陈述、申辩权和处罚送达相对人错误等理由，向该分局的上级机关或人民法院申请或提起行政复议和行政诉讼。

案例九

行政执法检查人：某市某分局

被行政处罚当事人：某市顺路加油站 地址：某市某县某村 法定代表人：冯彦 经济性质：集体所有制

主营：零售汽油、柴油、润滑油；信息咨询„„

一、案情概况

顺路加油站经销的2吨93﹟无铅汽油、7吨－10﹟轻柴油、2吨－20﹟轻柴油，被某工商分局送检到油品检测机构，经检测鉴定为不符国家规定的使用标准，被某分局于2002年1月22日查处。

该分局对该加油站制作的《处罚决定书》，全文如下： „„（常规当事人情况略）

经查，顺路加油站经销93﹟车用无铅汽油2吨，－10﹟轻柴油7吨，－20﹟轻柴油2吨，已于2001年11月27日被确认为不符合国家规定的使用标准，属劣质产品，不得上市销售。上述事实，有某市石油产品质量监督检验站的检验报告佐证。

当事人的上述行为属于推销劣质商品，违反了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项的规定，现依据《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第十五条第一款第（九）项之规定，决定对违法当事人作出如下处罚：

1、责令停止违法销售；

2、处以罚款人民币8800元。

„„（告知当事人缴纳罚款和复议、诉讼权利内容略）

二、此案证据取得的情况 1、2001年11月21日的《立案审批表》一份。内容如下： 当事人名称：顺路加油站 性别：男 年龄：32 职业：经理

法定代表人：冯合

案发地：某市某县某村东 案件来源：巡查中发现 案情及立案理由：在对某县顺路加油站进行检查及抽样时，发现该公司销售不合格油品，依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款，呈请予以立案调查。

2、由某市石油产品质量监督检验站，于2001年11月27日，对某市工商管理分局委托其检测的油品，作出了三份检测报告。

报告表明，送检的顺路加油站的93﹟车用无铅汽油的确

“法辛烷值”单项不合格、-10号轻柴油的“冷滤点”三项不合格（水分、凝点、闪点合格）、-20号轻柴油的“冷滤点、闪点”两项不合格品，（水分、凝点项目合格品）。

注：上述三份鉴定，皆没有作出劣质油品的结论。

3、三张以顺路加油站名义购进上述油品的复印发票。内容分别为：（1）从A石化某石油分公司，以4960元购进2吨-20号柴油；（2）从B实业公司，以32025元购进的10.5吨93#汽油；

（3）从C石油销售有限公司，以33960元购进的12吨位-10号柴油。

注：以上购进总额70945元，其中20%是14189元，10%是7097.5元，15%是10641.75元。

上述票据上面签署：“与原件无误。”“冯合”“2002年元月14日” 4、2002年1月14日对冯合作出的《询问（调查）笔录》一份。除常规省略外，全文内容如下：

问：你们主要从哪里进油。

答：从中油某石油销售有限公司、A实业公司（中石化）。问：你加油站有几个缸。

答：共六个缸。柴油3个、汽油90#2个、93#1个、六个缸都是40立方的。问：我们抽样时的油是哪里进的。

答：93#从B实业公司进的，-10#、120#柴油是从B实业公司进的（当事人供述上述三种型号的油品都是从B公司购进）。

问：经检验上次抽样的那批油（应当指明具体的检验油品名称型号）不合格，你能说明情况吗？

答：因为春节换季，我加了一个柴油的加油机，于是将93#汽油装到了原来90#汽油的油缸里，可能原油缸里有剩余的90#油。此油也是因为换季，倒换了别的标号的油缸。

问：你知道油品是不能混装的吗？ 答：知道。但处理起来比较困难。

问：开业以来你还从别的油库进过油吗。答：某地油库（中石化的）。

问：从检查的情况看，你经营中存在违法问题。而且情况比较明确，事实清楚，依法应该给予处罚，你有什么意见。

答：我愿意接受处罚。但希望你们给予从轻处罚。

问：从你的票据看，你只有进票，没有出货发票，我们怎么能认定你就是按油的标准标号卖的。

答：我们那里都那样，税务要求我们这样做的总帐。„„

三、此案存在的问题

（一）公文文书问题

1、该局使用的处罚文书名称为：某市某分局《处罚决定书》，是不符合《中华人民共和国行政处罚法》的规范要求。应当为：某市某分局《行政处罚决定书》。只有如此制作文书，才会既符合《中华人民共和国行政处罚法》的规范要求；又会与其他系统的处罚相区别。

因为，工商行政管理机关是政府的行政执法部门，而不是公安机关的刑事部门或者法院的民事部门。工商行政管理机关对当事人的处罚，冠以“行政”，就是为了明显地区别于刑事的或者民事处罚决定或者裁决书的。

2、该《行政处罚决定书》的正文、尾部行文内容不符合规范要求。一般《行政处罚决定书》分为首部、正文、尾部三个部分，并且都有各自内容的规范要求。

该《行政处罚决定书》的正文部分缺少当事人的违法行为发生时间、情节、过程和结果；缺少检查人员检查、送检与检验部门检验结论的情况介绍。其行文不具备正文完整的六要素（时间、地点、人物、手段、情节和结果）结构内容。

3、该《行政处罚决定书》在正文中，行政执法办案人员以“被检验确认为不符合国家规定的使用标准，属劣质产品„„”作为定性结论表述。但是，此案却没有“属劣质产品”的检验证据作为根据，这是不准确或者没有证据证明的。

因为，劣质产品的概念是：影响正常使用的商品（《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》第五条解释），而不是以指标或者主要指标作为界定基础的。而检验结论并没有作出这三个标号的油品属于“会影响正常使用的劣质产品”的结论。所以，此表述是没有证据支持的非事实表述内容。

4、该《行政处罚决定书》行文中，反映的违法油品数量不准确。从当事人的购货发票证据反映，当事人分别购进的是10.5吨93#无铅汽油；12吨-10号柴油；2吨-20号柴油。而不是该《行政处罚决定书》中所表述的“2吨93#无铅汽油；7吨-10#轻柴油；2吨-20#轻柴油”。

造成表述事实与证据不符、事实不清。

5、《立（销）案审批表》存在的问题

一是，此案是以顺路加油站这一企业法人为立案对象的，而加油站本身不可能有性别、年龄和职业的。至于，有冯合这个人的改名，那是相对于该加油站“法定代表人”栏目的内容而出现的，他本人并不是加油站这个经营场所。行政执法办案人员将该加油站栏目填写进该加油站的负责人的性别、年龄和职业是错误的。因此，此三项栏目内应当是填写“无”或 43 划横线。

二是，立案理由中的问题。该分局得到送检的结论性报告是2001年11月27日才由检验部门签发的。而行政执法办案人员却在2001年11月21日（检验结论尚未出来的六天前）立案时，就以当事人“销售不合格油品”为由立案。造成了立案时间主观定性与客观检验定性的时间倒置达六天。这不仅造成此案立案时，行政执法办案人员在没有证据作为依据支持的情况下，主观自设理由立案检查的违反法定程序行政执法的事实产生。而且，这种没有事实证据和理由的先立案，后检查定性的行政执法办案方法行为，也是不能依法成立的。这种无证先立案的作法，是违犯程序和不严肃的。

三是，此案依据《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款（“以牟取非法利润为目的，违反国家法规和政策，扰乱社会主义经济秩序的下列行为，属于投机倒把行业：

（一）倒卖国家家指令性计划分配物资的；„„”）的规定立案，存在适用法律法规错误。

因为，《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款规定中，没有立案程序认定内容。而立案程序规定内容应当是在《工商行政管理机关处罚程序暂行规定》的第十三条：“工商行政管理机关查处违法行为，应当立案。适用简易程序的除外。”第十四条：“立案应当填写立案审批表，同时附上相关的材料（检举材料、申诉材料、控告材料、上级交办或者有关部门移送的材料、当事人交代的材料、监督检查人员的检查报告等），由县级以上工商行政管理局批准，指定两名以上办案人员调查处理品。”

因此，应当规范表述成：“在„„检查及抽样时，发现该公司涉嫌销售不合格油品，其行为属于《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款规定所禁止的行为。依据《工商行政管理机关行政处罚程序暂行规定》第十三条：‘工商行政管理机关查处违法行为，应当立案。’的规定，建议予以立案调查。”

（二）此案告知当事人权利表述存在的问题

此案的《行政处罚决定书》告知权利内容格式不当。

此案的《行政处罚决定书》的尾部在告知当事人权利时，被表述成：“当事人应在收到本行政处罚决定书之日起15日内，将罚款交到我分局指定的银行。如对本处罚不服，可在收到本决定书之日起60日内向上级机关某市工商行政管理局申请复议。”是不符合文书规范要求的。应当将告知当事人行政复议权利内容另起一段表述。

（三）此案证据取得存在的问题

1、行政执法办案人员在对相关人员的询问中没有详细向当事人询问其进购油品的价格与销售油品的价格以及进销量等情况。这是取证不充分的表现。

2、如果工作再细致一些，行政执法办案人员是可以根据油缸的剩油量或其财务总帐上面的反映，通过加减法，算出其销售量的。如果再取得当事人购销上述油品的各自价格政策，将其购进、销售价格加减出来后，非法所得也就自然而然地会被计算出来的。

3、从询问中反映，加油站的法定代表人陈述其93#（汽油）、-10#和120#柴油都是从中油某石油销售有限公司、A实业公司（中石化）进的。而行政执法办案人员所取得的票据证据反映的却是，当事人分别是：从A实业公司，以32025元购进10.5吨93#汽油；从B油石油销售有限公司，以33960元购进12吨10号柴油；从C石油分公司，以4960元购进2吨位-20号柴油。这两种证据使此案所反映出来的情况和事实，显然与当事人一口咬定是B实业公司上述三种油品的错误供述存在着很大的差距。行政执法办案人员应当以票据证据为准，向该法定代表人予以核实，最终确定其购货渠道、购货数量、价格等情况。但是，行政执法办案人员却听了任了这一对矛盾证据存在同一案卷内相左相悖，而未加核实确定。

4、证据中取得的复印购货票据上面，只让当事人的法定代表人签署了：“与原件无误。”“冯合”“2002年元月14日”是不够的。因为，此案的当事人或相对人是顺路加油站这一企业法人，所以此案的证据属性或者出证人也应该是该企业法人出具的才具有法律效力。故，44 上述证据还应当加盖该加油站这一企业法人的公章或者财务章才更具有法律效力。

（四）此案的定性处罚问题

1、此案给违法行为的定性欠妥。

此案是以当事人投机倒把倒卖劣质油品处罚的，而投机倒把行为的构成要件是“以非法牟利为目的，违反国家法规和政策，打乱社会主义经济秩序的行为”。

以非法牟利为目的，是带有主观故意性的内涵的；扰乱社会主义经济秩序，则是其违法行为要造成恶劣的客观后果。

而此案行政执法办案人员所取得的所有证据都表明，当事人的油品降低了标准的原因，是因为换装油品容器的不当操作造成的。这其中并没有主观人为地将其购进劣质油品和将油品掺加低质成份后，故意冒充合格油品销售的主观性。同时，无意中销售这些个别指标不合格标准的油品，是否就能够造成扰乱经济秩序的严重后果，也是没有证据支持的。

所以，此案将当事人因技术操作而造成销售不合格标准油品的行为，定性为倒卖劣质油品的投机倒把行为性质是不妥当的。

如果将此案当事人的上述行为，定性为“销售不符合国家标准或行业标准的产品（《中华人民共和国产品质量法》第四十九条）”的违法行为，并依据《中华人民共和国产品质量法》的相关罚则予以处罚，此案的定性和处罚则更恰当、准确。另外，此案也可以适用国家对“成品油”管理的专项法规《成品油市场管理暂行办法》予以处罚。

2、处罚幅度失当。

即便是我们认可此案在对当事人以投机倒把行为定性并予以行政处罚成立的话。此案也是没有按照《投机倒把行政处罚暂行条例》的相关罚则规定进行处罚，而是擅自改变了行政处罚幅度的行政处罚。因为，既然，此案是以当事人违反了《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项：“制造、推销冒牌商品、假商品、劣质商品，坑害消费者，或者掺杂使假、偷工减料情节严重的；”的规定为由，并依据《投机倒把行政处罚暂行条例实施细则》第十五条第一款第（九）项之规定对当事人作出处罚。那么，就应当完全按照此《细则》法规的罚则规定进行量度处罚。

而《细则》第十五条第一款第（九）项则规定：（属于）“《投机倒把行政处罚暂行条例》第三条第一款第（六）项所指行为的，限价出售商品，没收非法所得，没收物品，没销货款，处非法所得两倍以下或者经营额20%以下的罚款；对未取得非法所得的，处十万元以下的罚款。”该《细则》在此条款中，明确地规定行政执法机关对适用此条款的违法当事人的处罚，首先应当要求其限价出售违法商品；继而应当没收其销售的非法所得。如果当事人不能限价出售其油品的，就应当没收其尚未售出的油品。其后果严重的，应当没收销货款，处以非法所得两倍以下或者经营额20%以下的罚款（当事人进货总额为70945元，其20%是14189元。70945+14189=84134元。因行政执法办案人员没有查清当事人有无违法所得，故无法计算非法所得两倍以下的数量）。

此案并未按照上述法规规定，视情节严重递增，依照法定处罚顺序，对违法当事人作出：没收非法所得、没收物品、没收销货款，再或加处违法所得20%的罚款或者两倍以下的罚款。却只作出了：责令停止违法销售（而《投机倒把行政处罚暂行条例施行细则》并没有设定此类处罚种类）；罚款8800元的决定。

这种没有涉及当事人非法所得基数的单纯罚款的决定，不仅是没有法定依据的不恰当的。并且，这也是属于违反法律法规规定的法定自由裁量幅度的，为《中华人民共和国行政处罚法》第五十五条：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：„„

（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的。”规定所禁止的不当的违法行政执法行为。

此案的终结评定：

综上级所述，此案法律、法规不适用，定性不准确、无“劣质产品”定性证明证据，公文行文不规范，证据取得不充分、不完全、无证明效力，执法过程不严谨，擅自改变行政处罚幅度。故应当归于不合格卷。

案例十

行政执法检查人：某市分局某工商所 被行政处罚当事人：丽仁三达有限公司 住所：某市某区某镇 法定代表人：尚来 注册资本：200万元

企业类型：有限责任公司

经营范围：信息咨询（不含中介服务），技术培训、技术服务；销售文化体育用品

一、案情概况

根据某分局《行政处罚决定书》所反映的情况，全文如下： 当事人：丽仁达有限责任公司 法定代表人：尚来

经查：2002年1月2日，该公司法定代表人尚来，在公司登记后，从公司实收资本200万元中抽回出资50万元，用于归还其在登记前向他人所借资金。上述事实有当事人陈述，现场检查笔录、责令改正通知书等证据佐证。

当事人的上述行为违反了《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，属于抽逃出资的行为。依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十一条的规定，决定处罚如下：

罚款25000元。当事人

„„（告知当事人缴款和申请复议、诉讼权内容略）。

二、此案证据的取得情况

1、行政执法办案人员查取到的该公司申请注册时六星会计师事务所有限责任公司为其出具的《验资报告》，缴纳出资额验证栏内容：

尚来投入额140万元、李兵投入额60万元。2、2001年12月4日《交存入资资金报告单》二份：

一份反映出尚来交付存入工商行政管理局指定的建行帐户的140万元； 另一份反映出李兵交付存入工商行政管理局指定的建行帐户的60万元。

3、行政执法办案人员制作的《现场检查记录》一份，内容如下：

2002年4月10日，某分局某工商所巡查人员，在对丽仁三达有限责任公司2001年检时发现，该公司自2001年12月6日登记成立以来，一直未开展经营活动。该公司登记注册资本200万元，在检查时核对该公司帐目时，该公司帐目自2001年12月31日后没有记帐记录，经核对该公司原始票据及现金帐、银行帐存款等科目发现该公司实际资产总计小于注册资本实际资产总计为150万元。经查询该公司法定代表人，缺少（抽减）50万元（被他）用于还借款。在问之（“在问及其”）为何在公司帐册中没有体现时，（他本人）答复（：）公司会计没上班，故没有及时入帐。该公司涉嫌在成立后有抽逃出资行为。巡查人员当即要求该公司法定代表人携带公司有关帐册及原始票据到某工商所说明情况。在场有工商所巡查人员。

4、行政执法办案人员与尚来谈话时制作的《询问（调查）笔录》一份，内容如下： „„（告知权利内容略）

问：请介绍你公司的基本情况。

答：我公司于2001年12月6日经工商行政管理机关登记注册领取企业法人营业执照。46 注册资本金200万元。

问：你公司的发起人，股东分别是谁。分别是以何种方式出资，出资额分别是多少。答：股东有两人，分别是尚来和李兵，是以现金方式出资。我出资140万元，李兵出资60万元。

问：你公司股东是否均是足额交纳公司单程中规定的各自所认缴的出资额。答：是的，有验资报告。

问：你公司是否依照法律、行政法规和国务院财政主管部门的规定建立本公司的财务、会计制度。

答：是。

问：你公司自成立后，实收资本是多少。答：实收资本是200万元。

问：你公司是否开展（过）经营活动，你公司现实际资产总计是多少。答：我公司目前还未开展经营活动。至2002年4月10日止，实际资产总计为140万元。问：你公司登记注册资本200万元，公司成立后实收资本200万元。至目前为止未开展经营活动，你公司实际资产总计却减少为150万元，请解释一下减少的原因。

答：我在申请登记时，由于经营的需要，向别人借款50 万元，用于登记注册资本。公司登记注册后，我从公司实际资本中抽出50万元还给别人了。

问：你在登记前向何人借的款，是何时还的，有收据吗。

答：是向王淳借的款。是2002年1月2日还的款。因为是朋友没有收据，只有借条已收回。

问：你能否提供银行对帐单。

答：银行有规定，不够30笔业务不给出具对帐单。问：你公司财务帐册中是否能体现出来。

答：公司自成立后一直未开展经营活动，公司会计也没上班，票据一直未入帐，帐中不能体现。

问：你从公司实收资本中抽出50万元还欠款，是否经过公司董事会决议。答：没有。

问：你公司在成立后抽逃出资，违反了《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定，依照该法第二百零九条及《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十一条的规定，我局对你公司的行为，依法作出处罚，对此你是否需要陈述和申辩。

答：我公司一定吸取教训，请贵局从轻处罚。

5、一张借条，内容为：

今借王淳先生现金50万元。壹个月后归还。用于登记公司。借款人：尚来 2001年12月

三、此案存在的主要问题

（一）应当取得而没有取得的证据

1、此卷缺少法定代表人的身份证件复印件。

造成此案法定代表人———唯一可承担民事责任人的尚来的身份，没有准确详细的证据证明或资料确定（因为，没有尚来的身份证明，任何人都可以冒充尚来接受行政执法办案人员的调查）。

2、行政执法办案人员没有核实此案当事人抽逃资金是否确切，以及抽逃途径等的相应证明材料。

虽然，凭当事人尚来讲：“银行有规定，不30笔业务不给出具对帐单。”和“是向王淳 47 借的款。是2002年1月2日还的款。因为是朋友没有收据，只有借条已收回。”但是，调查核实是行政执法办案人员在案件中所必须从事的工作。不论涉案双方或者多方哪一方当事人说的是什么情况，都应当到其相对应的另一方去核实其所言的真实性，才能使自己所取得的前一方的证据经过对证得到核实。

因此，此案的行政执法办案人员就应当去银行核对当事人所述是否是事实；应当找王淳核对尚来所讲是否是事实，并可以从王淳的帐上或者其他材料中查对出他收没收回50万元，从而证明他借没借给过尚来50元和尚来抽出50万元确定还给了他（因为，只有一张欠条，没有还款证据，是任何人都可以制作出来的。并且有没有王淳其人？王淳其人是否借过款给尚来？欠条是否是王淳其人的笔迹？都是不确定的）。同时，还可以查清王淳是否存在放高利贷从中非法获利等问题。此案最后只凭尚来的一面未经对证的任何其他人都可以制作出来的孤证———贷款凭证结案，是不符合关联取证多方证明的调查取证的办案要求的。

3、此案的调查取证，遗漏确定违法行为责任人问题。

此案是以丽仁三达公司的股东抽逃资金为违法事由立案查处的。但是，行政执法办案人员却没有在调查过程中准确核实该公司抽逃或者还给王淳的50万资金，是属于尚来投入额140"万元中的呢，还是李兵投入额60万元中的呢。是尚来自己决定还回王淳款的呢，还是经过了李兵的同意才还的款。因为，《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十一条规定是：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，是针对股东抽逃资金的行为，对抽逃资金的股东或者发起人认定的禁止性规定的。也就是说，有限公司或者股份公司有抽逃资金违法行为的被处罚当事人或者承担民事责任者，应当是抽逃自己的注册资金的股东个人，而不是该公司企业法人（民事责任谁主张谁负责、谁作为，谁承担）。所以，此案的行政执法人员应当准确核实抽逃的50万元资金，是属于尚来和李兵这两个股东中的哪一位，以确定此案的违法责任承担者或者被行政处罚者。

但是，此案的行政执法人员却忽略了这一实施行政处罚要准确定被行政处罚主体的调查核实工作。

4、此案查证和取证中，还存在着另一个矛盾的现象。

行政执法办案人员在《现场检查记录》明确指出，他们是通过“在检查时核对该公司帐目时，该公司帐目自2001年12月31日后没有记帐记录，经核对该公司原始票据及现金帐、银行帐存款等科目，发现该公司实际资产总计小于注册资本，实际资产总计为150万元。经查询该公司法定代表人，缺少50万元用于还借款。”的。

那么，尚来在口供中向行政执法办案人员提供的因“公司会计也没上班，票据一直未入帐，帐中不能体现。”的情况，那就可能是不真实的。因为，年检要求提供的《年检报告书》、《资产负债表》和《资产损益表》的填写工作和内容是，需要具有一定的会计平衡收支知识的人———会计才能完成的。并且，行政执法办案人员既然都已经接触了当事人的“原始票据及现金帐、银行帐存款等科目”，又怎么能说是“票据一直未入帐，帐中不能体现”？

但是，行政执法办案人员没有通过对其他相关人员———会计、出纳的调查来排除尚来口供中的这种存在疑问的托辞理由，也没有去取得该公司能够反映出当事人抽逃资金违法行为的那些通过银行帐户的支付才可以实现的原始转帐凭据、现金帐、银行帐的增减科目等相关内容的复印件入卷。此案的调查取证，没有使用解疑法或者排除法，取得有效的证明证据。

行政执法办案人员调查取证的最终目的，就是要穷尽手段、取得证据，来证明违法行为的唯一不可置换性和必须惩治性。只要证据中存在着不能证明违法行为的唯一不可置换性或存在一处证明矛盾问题，行政执法办案人员就要运用排除法解疑，筛选出最具有最终证明性的证据，来排除证据中的两可性和矛盾性，以获得能够确定无疑地证明当事人违法或者清白的相关证据。

（二）此案公文中存在的问题

1、当事人认定不准确

此案的《行政处罚决定书》的被处罚的当事人名称漏字，把应当处罚的“丽仁三达有限公司”制作成了“丽仁达有限公司”，使被处罚的当事人认定不准确。

这样就造成了此案所处罚的相对人———丽仁达有限公司根本不存在的事实发生。因为，丽仁达有限公司是一个没有经过核准登记，而被此案执法机关虚拟成立的企业。它没有依法成立的实体存在，也就不能被作为一个经依法核准登记、并且已经存在着的可以承担民事责任的企业法人实体被处罚。换一句话说，就是该分局所处罚的丽仁达有限公司根本就不存在。所以，对不存在的丽仁达有限公司做出的此《行政处罚决定书》的行政处罚决定是没有法定相对人的、不能成立的决定。同时，此案作出的上述行政处罚决定存在着突破法律、法规规定的法定许可范围的问题。

此案适用的是《中华人民共和国公司法》第三十四条和《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十一条的规定予以处罚的。但是，《中华人民共和国公司法》第三十四条规定是：“股东在公司登记后，不得抽回出资。”《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十一条规定是：“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃资金额百分之五以上百分之十以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这两个法条都规定了违反者或者被行政处罚的相对人应当是公司的发起人或者股东，而不是公司或者企业法人。此案却以丽仁三达公司这一企业法人作为被行政处罚的当事人或者主体予以处罚的。这当然也就是于法无据的、不能成立的违法的行政处罚行为了。

2、此案的《行政处罚决定书》对当事人的称谓杂乱而不规范 此案首部认定的是“当事人：丽人达公司”，中部则是“该公司..”，尾部又是“当事人..”，造成称谓杂乱不统一。

一般来说，《行政处罚决定书》文书首部认定的“当事人：×××”即是明示被处罚相对人的方式。随后，“当事人”就是《行政处罚决定书》对被处罚者的唯一法定称谓。因此，行政执法机关在《行政处罚决定书》的中部正文和尾部表述被处罚者时，皆应随着首部称“当事人”即可。不能一会是“该公司”，一会又是“×× 公司”的。

3、未分清证据的属性和作用

该《行政处罚决定书》在表述佐证证据时，写道“上述事实有当事人陈述，现场检查笔录、责令改正通知书等证据佐证。”是不正确的。这是由于此案的行政执法办案人员分不清证据的属性和作用而出现的问题。

证据分来自外部的对违法事实证明的证据和出自内部的用来证明执法行为合法的程序记载性文件和作出的行政行为的明示性证明文件。

而来自外部的对违法事实的证明的证据，只能是行政执法办案人员从行政机关外部取得的与违法当事人有关或者相关的证据。因此，在案件中证明当事人违法事实时，有效的佐证证据只能是从外部取得相关证据。也就是行政执法办案人员针对当事人的违法行为，从他们本人、本单位和与其相关的证人、鉴定人那里取得的证人证言、旁证、物证、书证、鉴定证明、视听资料等相关证据，而出自行政机关内部的程序记载性文件和行政行为作出的明示性文件，是不能作为证明发生在行政机关外部的违法当事人行为的存在并发生了的客观事实的证据使用的。

因为，内部的程序证明和内部作出的行为证明，证明的只是行政机关内部的执法程序是否依法而行、是否依法作出的具体行政行为。它们只有在对行政机关及其行政执法办案人 员实施行政行为具有记载性和明示性时，才会具有法律证明效力。《责令改正通知书》是行政执法机关根据已经取得的当事人的外部证据，证明了当事人有违法行为时，源于行政机关内部对外所作出的一种决定或者行为明示性的证明。因此，在 49 客观上是不能作为佐证外部当事人的违法事实的证据存在的。将其作为佐证当事人的违法行为的证据是无效的。

4、制作格式文书不认真

此案的行政执法办案人员不但没有取得法定代表人的的身份证据，并且，在面对法定代表人作询问记录时，也没有进一步核实被询问对象身份。同时，将其“工作单位及职务”栏内空项，也是不符合文书规范要求的。

这些作法，不能确定被询问者就是当事人的法定代表人———尚来。造成行政执法办案人员所取得的这份证据的法律效力受到质疑。

5、询问中某些专用名词概念不准确 如：行政执法办案人员问：“你公司自成立后，实收资本是多少。”

此处就是将“资本”与“资本金”两个概念混淆了。此案显示，行政执法办案人员对当事人的依法检查的标的应当是其抽逃资本金的行为。而不是对其资本的检查。

“资本”是能给资本家带来价值的价值。货币、机器厂房等生产资料和商品，是资本的三种物质承担形式。“资本”涵盖着资本金———货币。而资本金则是不包括生产资料和商品的。

营业执照上的规范使用的“注册资本”概念的含意正是包含企业注册时以财物、地产、厂房设备、商品、货币等作为注册注入资本而设立的。而此当事人显然只是以货币形式出资的，故在此处用“资本”是不准确的。

而且，用“实收资本是多少”这种语意表述，也是不当的。应当是“实入（或实际入）资本金是多少”。

此案的终结评定：

3.一般程序行政处罚案件办案流程 篇三

一、案源登记

1、依监督检职权查处的初步调查。或者或者通过投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办进行核查。制作现场笔录等等，在此期间经报批准可以采取行政强制措施。

二、立案

1、根据初步掌握违法行为的证据，填写立案审批表；

2、报办案机构负责人审批建议立案并指定两人以上承办；机关负责人审批同意立案。

三、调查取证

（一）调查取证

1、调查、收集有关违法行为证据；

2、依法检查违法行为现场，制作现场检查笔录和证据提取单；

3、当事人签名（当事人拒绝到场和拒绝签名应在笔录注明）。

（二）先行登记保存或采取行政强制措施（查封、扣押措施）

1、填写有关事项审批表经机关负责人同意或口头批准24小时后补办；

2、填写先行登记保存通知书、采取行政强制措施通知书；

3、制作清单，执法人员和当事人签名盖章。

（三）询问当事人及证明人

1、询问被询问人，制作询问笔录（被询问人应核实并签名盖章）；

2、被询问人拒绝签名或盖章，应当在笔录上注明。

四、案件调查终结

1、认为违法事实成立，应当予以行政处罚的，写出案件调查终结报告书（尾部承办人签名署时间，办案机构负责人也要签名）；草拟行政处罚建议书（即：填写（行政处罚建议）的行政处罚有关事项审批表或者填写统一格式的《行政处罚建议书》；），连同案卷交由核审机构核审。

2、认为违法事实不成立，应当予以销案的；或者违法行为轻微，没有造成危害后果，不予行政处罚的；或者案件不属于本机关管辖应当移交其他行政机关管辖的；或者涉嫌犯罪，应当移送司法机关的，写出调查终结报告，说明拟作处理的理由，报工商行政管理机关负责人批准后根据不同情况分别处理。

五、送核审与行政处罚建议审批

（一）、法制机构核审，填写案件核审表；

（二）机关负责人审批行政处罚建议书。

根据案情解除先行登记保存或强制措施

（1）解除先行登记保存证据或者查封、扣押的物品（填写有关事项审批表报机关负责人审批）；

（2）填写解除行政强制措施通知书；

（3）当事人在清单注明取回有关物品并签名。

六、告知当事人（处罚告知或听证告知）

（1）制作行政处罚告知书，送达当事人。或者（1）、制作行政处罚听证告知书，送达当事人；

2、制作陈述、申辩或听证笔录。

3当事人要求听证，应发听证通知书；

七、当事人要求听证的举行听证会，制作听证报告（当事人不申请听证的该程序自动省略）

八、案件处罚决定审批并作出处罚决定（当事人不申请陈述、申辩或听证的三个工作日后或者当事人陈述或者听证程序结束后）

（一）填写处罚决定审批表；草拟行政处罚决定书；

（二）签发决定书

1、给予一般行政处罚的，机关负责人审批处罚决定；签发行政处罚决定书

2、有规定拟不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚、从重行政处罚的或者给予较重处罚或给予属于听证范围的处罚，提交工商行政管理机关有关会议（局长办公会议或案件审理委员会）集体讨论决定后。机关负责人审批、签发行政处罚决定书。

（三）作出并送达行政处罚决定书（填写送达回证）。

九、处罚决定执行

1、当事人到指定银行交纳罚款；

十、没收物品处理

1、填写有关事项审批表，报机关负责人批准；

2、制作物品处理情况记录。

十一、立卷

按正副卷立卷归档。

正卷（①立案审批表；②行政处罚决定书；③对当事人制发的其他法律文书；④送达回证；⑤听证笔录⑥证据材料⑦财物处理单据⑧其他

有关材料）

4.工商行政管理所办案程序规定 篇四

第一章 总 则

第一条 为加强行政执法监督，保证工商行政管理法律、法规、规章的正确实施，根据相关法律规定，依据《工商行政管理机关执法监督暂行规定》和《云南省行政执法监督条例》等有关规定，结合我省工商行政管理工作实际，制定本规定。

第二条 本规定所称的行政执法监督，是指上级工商行政管理机关对下级工商行政管理机关，各级工商行政管理机关（以下简称工商机关）对本机关内设机构、直属机构、派出机构及其行政执法人员的行政执法行为进行检查、评议、督促及纠正的活动。

第三条 工商机关法制机构是主管行政执法监督的工作机构（以下称行政执法监督机构），在本级工商机关的领导下，负责组织、实施、协调和指导行政执法监督工作。

工商机关纪检监察、人事和有关业务机构依照各自工作职责，共同做好行政执法监督工作。

第四条 行政执法监督坚持有法必依、执法必严、违法必纠和监督执法与促进执法相结合，纠正错误与改进工作相结合的原则。

第二章 行政执法监督的范围和内容

第五条 行政执法监督，包括对抽象行政行为、具体行政行为及行政不作为行为实施监督。

抽象行政行为的监督，是指对工商机关制定、发布规范性文件的行为实施的监督。

具体行政行为的监督，是指对行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政复议、行政应诉、行政赔偿等各类具体行政执法行为实施的监督。

行政不作为行为的监督，是指对依法履行工商行政管理职责的应当作为而不作为的行为实施的监督。

第六条 行政执法监督的主要内容包括：

（一）制定和发布的规范性文件的合法性和合理性；

（二）法律、法规、规章和其他规范性文件的实施情况；

（三）行政执法主体的合法性；

（四）具体行政行为的合法性和适当性；

（五）行政执法争议处理的合法性和合理性；

（六）是否存在行政不作为行为或者行政乱作为行为；

（七）其他需要监督检查的事项。

第三章 行政执法监督的标准

第七条 对抽象行政行为的监督，主要监督以下内容：

（一）制定的规范性文件在呈本机关负责人签发前，是否经过合法性审核；

（二）制定的规范性文件是否符合法律、法规、规章和上级其他规范性文件的规定；

（三）制定的规范性文件是否按照规定的程序、制度发布和备案。

第八条 对行政许可行为的监督，包括市场主体登记和广告管理、市场管理、食品流通监管等确立市场主体资格行为的监督，主要监督以下内容：

（一）实施行政许可主体的合法性；

（二）实施行政许可内容的合法性；

（三）实施行政许可程序的合法性；

（四）实施行政许可期限的合法性；

（五）行政许可档案是否健全；

（六）无其他违反相关法律、法规和规章的行为。

对年检、验证、验照、企业动产抵押物登记、备案等行政行为参照行政许可行为实施监督。

第九条 对行政处罚行为的监督，包括对作出的警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销证照等行政处罚行为的监督，主要监督以下内容：

（一）实施行政处罚主体的合法性；

（二）行政处罚的依据；

（三）违法事实是否清楚、证据的取得是否合法、有效；定性是否准确、程序是否合法；自由裁量权使用是否适当，所制作的行政处罚文书是否规范；

（四）重大复杂案件是否经局长办公会或者案件审理委员会集体讨论决定;

（五）是否在法定的处罚、种类和幅度范围内实施行政处罚；减轻处罚是否具备减轻处罚的条件和相关证据材料；

（六）罚没物资或者无主财物的保管和处理是否符合有关规定；

（七）行政处罚决定是否执行到位，罚没款延期或者分期缴纳是否有当事人申请并履行审批手续；

（八）是否按规定开具罚没票据并落实罚缴分离的规定；

（九）行政处罚案卷是否健全。

第十条 对行政强制行为的监督，包括对先行登记保存或者封存、扣留（扣押）等行政强制措施的监督，主要监督以下内容：

（一）是否具有法律、法规依据，符合法定权限；

（二）手续是否完备，程序是否合法；

（三）扣留、封存的财物与违法行为是否有直接关系；

（四）对扣留财物是否妥善保管；

（五）强制措施是否符合法定期限，是否及时作出合法、适当的处理决定；

（六）行政强制措施案卷是否健全。

第十一条 对行政征收行为的监督，包括对市场主体登记费、年检费、工本费等行政性收费征收情况的监督，主要监督以下内容：

（一）是否具有征收资格和征收依据；

（二）是否按标准收取，有无自立收费项目、超范围、超标准收费、搭车收费、为其他单位代收费用或者应收不收、越权减免情况；

（三）是否按法定程序征收；

（四）是否按规定开具票据，票据填写是否规范；

（五）是否执行收缴分离的规定。

第十二条 对行政复议行为的监督，主要监督以下内容：

（一）是否依法受理行政复议申请并在法定期限内作出行政复议决定；

（二）被申请人是否按规定提出书面答辨并提交作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料；

（三）行政复议行为是否合法，复议决定是否符合规范；

（四）行政调解行为是否合法；

（五）是否存在不履行或者拖延履行行政复议决定的情形；

（六）行政复议案卷是否健全。

第十三条 对行政应诉行为的监督，主要监督以下内容：

（一）对行政诉讼案件是否按要求提交答辩状和作出该行政行为的依据、证据等应诉材料；

（二）是否依法出庭应诉；

（三）是否履行人民法院的生效判决或者裁定；

（四）是否按规定办理其它行政应诉事务。

第十四条 对行政赔偿行为的监督，主要监督以下内容：

（一）是否依法受理和办理行政赔偿申请；

（二）是否依法履行行政赔偿义务；

（三）是否责令有故意或者重大过失的行政执法人员承担相应的赔偿费用；

（四）是否追究执法过错责任人的相应责任。

第十五条 对行政不作为的监督，主要监督是否存在以下情形：

（一）对行政相对人提出的有关申请、申（投）诉和举报应当受理而不受理或者受理后不及时处理；

（二）应当履行现场管理职责而不履行或者不及时履行；

（三）应当依法保护公民、法人或者其他组织的人身权、财产权及其他权利而不予保护；

（四）应当依法立案、查处、执行或者销案而未依法办理；

（五）应当举行听证而不举行听证；

（六）违反政务公开规定，不履行公开或者告知义务；

（七）应当移送司法机关查处的案件而不予移送；

（八）故意拖延的行为；

（九）法律、法规、规章规定其他应当作为而不作为的行为。

第四章 行政执法监督的方式

第十六条 行政执法监督主要采取以下方式进行：

（一）法律、法规、规章实施情况报告制度。各级工商机关应当按照上级机关要求，定期将工商行政管理法律、法规实施情况以书面形式报告上一级工商机关行政执法监督机构；

（二）规范性文件审核、备案制度。各级工商机关应由法制机构对本机关起草、制定的有关规范性文件是否合法进行审核，并在规范性文件发布后一个月内报送上一级工商机关法制机构和同级人民政府法制部门备案；

（三）行政执法检查制度。各级工商机关采取现场检查、专项检查、例行检查、重点抽查和交叉检查等形式，对本级和下级工商机关及其内设机构、直属机构、派出机构的执法活动进行执法检查。对执法检查中发现的问题，应提出解决办法并督促纠正，同时以书面形式报送上一级工商机关行政执法监督机构；

（四）行政执法评查制度。各级工商机关及其直属机构、派出机构定期对本单位作出的具体行政行为和执法责任制的落实情况进行一次评查，重点对具体行政行为的合法性、合理性进行审查，从中找出存在的问题和差距并及时改进；

（五）行政执法评议考核制度。省局每两年对州、市工商局进行一次行政执法评议考核；州、市局每年对县级工商局（包括各县（市）区工商局、城区各工商分局，下同）进行一次行政执法评议考核；县级工商局每半年对基层工商所（分局）进行一次行政执法评议考核，客观公正地评价考核对象的行政执法工作；

（六）行政执法过错责任追究制度。对各级工商机关及其执法人员发生的违法或者不当行政执法行为及行政不作为行为，损害行政相对人合法权益，或者贻误行政管理工作的，由其本级机关或者其上级工商机关按照《云南省工商行政管理机关行政执法过错责任追究办法》的规定，依法追究行政执法过错责任；

（七）重大行政违法案件整改督办制度。对发生的造成行政相对人人身伤亡、重大财产损失、引发群体事件、或者被上级通报批评以及其它社会影响恶劣的重大行政违法案件，由其上级工商机关对整改情况实行跟踪督办；

（八）各级工商机关决定采取的其他方式。

第五章 行政执法监督职责权限和工作程序

第十七条 行政执法监督机构的主要职责：

（一）调查了解工商行政管理法律、法规、规章的施行情况；

（二）检查有关行政执法情况；

（三）制止和纠正行政执法中的违法、不当或者不作为行为；

（四）会同有关机构督办、查处重大行政违法行为；

（五）协调、裁定不同执法机构之间在行政执法中发生的具体争议；

（六）对行政处罚案件依法进行核审、听证；

（七）办理行政复议和行政赔偿案件；

（八）组织对本机关重大决策项目听证，对本机关拟制定发布或者下级机关上报备案的规范性文件进行合法性审查；

（九）协助纪检监察、人事管理机构追究相关责任人员的行政执法过错责任；

（十）本机关首长交办的事项。

第十八条 行政执法监督机构在履行执法监督职责时享有下列职权：

（一）检查权；

（二）调查取证权；

（三）行政处理建议权；

（四）协调裁定权；

（六）紧急情况下的及时制止纠正权；

（七）暂扣或者决定收缴吊销中华人民共和国《工商行政管理执法证》权。

第十九条 行政执法监督按以下程序进行：

（一）受理。对监督检查中发现、群众申（投）诉、举报、反映或者上级批示交办的问题，进行初步核查，认为构成行政违法行为的，经局领导批准后，启动行政执法监督程序;

（二）调查。立案后，指派2名工作人员对相关事实进行调查;对涉嫌重大行政违法行为需追究相关人员责任的，会同纪检监察、人事管理或者有关业务机构组成联合调查组进行调查；

（三）调查终结后，写出调查终结报告，对所调查的事实提出建议或者处理意见。

法律、法规、规章和上级其他规范性文件对行政执法监督程序另有特别规定的，从其规定。

第二十条 对群众申（投）诉、举报、反映或者行政执法监督机构发现的正在发生的违法或者不当行政行为，经行政执法监督机构核实的，应当立即予以制止或者纠正，相关机构（人员）应予执行；如发生意见分歧，执法机构（人员）应中止执行公务，待报局长决定后执行。

第二十一条 本级机关发生的违法或者不当具体行政行为及不作为行为，由行政执法监督机构提出纠正意见，经局长批准后，向执法机构发出《行政执法监督纠正通知（建议）书》（见附件），予以纠正。

执法机构收到《行政执法监督纠正通知（建议）书》后，应当及时采取适当措施纠正或停止不当行为，或者履行相关职责，在规定的期限内执行，并于五日内向行政执法监督机构反馈结果。

第二十二条 上级机关发现下级机关有违法、不当的具体行政行为或者不履行法定职责的行为，应当向下级机关发出《行政执法监督纠正通知（建议）书》，或者直接予以纠正。

下级机关收到《行政执法监督纠正通知（建议）书》后，应当在规定的期限内执行，并于执行完毕后五日内向上级机关报告执行结果。

第二十三条 行政执法监督机构发现本级工商机关拟制定发布或者下级工商机关上报备案的规范性文件与法律、法规、规章和上级其他规范性文件有抵触，影响行政相对人合法权益或者增加行政相对人义务的，分别提出修改或者纠正意见，按相关的办文程序予以纠正或者撤销。

第二十四条 上级工商机关在行政执法监督中，发现下级工商机关的行政执法工作中存在有待改进的工作或者认为下级工商机关在行政执法中存在有普遍性的问题，可下发《行政执法监督纠正通知（建议）书》，建议改进工作。

第二十五条 工商机关作出行政执法监督纠正决定时，应当依法告知利害关系人或者申（投）诉、举报人。

第二十六条 各级工商机关应采取多种形式，邀请社会各界参加行政执法监督活动。

第二十七条 在行政执法监督中发现工商机关工作人员有违反党纪、政纪行为的，应移交纪检监察机构处理。

第二十八条 各级工商机关应支持执法监督机构开展执法监督工作，对忠于职守、秉公办事或工作成绩显著的工作人员应给予表彰奖励。

第二十九条 对有下列行为的行政执法监督机构或者工作人员，各级工商机关应分别给予批评教育、调离行政执法监督岗位或者行政处分：

（一）不依法或者不按要求组织开展行政执法监督的；

（二）明知执法机构或者执法人员有执法违法行为而采取放任和纵容态度的；

（三）疏于履行行政执法监督职责，造成工作被动或不良影响的。

第三十条 行政执法监督机构依法行使职责时，相关单位、部门和个人应当予以配合，不得阻挠。

对拒绝、阻挠、妨碍行政执法监督工作的单位、部门和个人，视情节轻重给予批评教育或相应的行政处分。

第三十一条 工商所（分局）法制员依照本规定履行行政执法监督职责。

云南省工商行政管理局

二○一一年七月二十二日

附件：

云南省工商行政管理机关 《行政执法监督纠正通知（建议）书》

工商法监纠字（20）号

（单位）：

经查，年 月 日，你单位在执法工作中存在下列不符合法律、法规、规章规定的问题：一、二、三、四、根据《云南省工商行政管理机关行政执法监督规定》第二十一条、第二十二条规定，特通知（建议）如下：一、二、三、四、请你单位自收到本通知（建议）书之日起十五日内，对上述问题进行改正，并于改正后五日内将结果报我局执法监督机构。

承办人（签字）：

工商行政管理局

年 月 日

本通知（建议）书一式二份：一份执法监督单位留存，一份整改单位留存。

云南省工商行政管理机关行政执法

过错责任追究办法 第一章 总

则

第一条 为加强行政执法监督，规范执法行为，促进依法行政，根据有关法律、法规、规章的规定，结合本省工商行政管理工作的实际，制定本办法。

第二条 本办法所称行政执法过错责任追究，是指依据本办法的规定，对在工商行政管理行政执法中有过错的工作人员追究行政或经济责任。第三条 本办法所称行政执法过错行为，是指工商行政管理机关（以下简称工商机关）工作人员在工商行政管理职能活动中不履行、违法履行或者不当履行法定职责，以致影响行政秩序和行政效率，或者损害行政相对人合法权益以及给工商机关造成不良影响和后果的行为。

前款所称不履行职责，是指放弃、推诿、拒绝等不履行或者不完全履行职责的情形；违法履行职责，是指违反法律、法规、规章的规定履行职责的情形；不当履行职责，是指不依照规定程序、权限和时限等要求履行职责的情形。

第四条 本办法适用于全省工商机关及其工作人员，以及受工商机关委托行使管理职责的组织中的工作人员。

对过错责任人需同时追究其党纪处分或公务员纪律处分的，由纪检监察、人事部门分别提出处理意见，依据《中国共产党纪律处分条例》、《行政机关公务员处分条例》给予处分。

过错责任人涉嫌犯罪的，移交司法机关追究刑事责任。

第五条 行政执法过错责任追究，应当坚持实事求是、责罚相当和教育与处罚相结合的原则。

第二章 管辖与承办机构

第六条 行政执法过错责任追究，一般由过错责任人所在的工商机关负责。

下列案件由上一级工商机关管辖：

（一）行政执法过错责任人为工商机关行政领导的；

（二）行政执法过错责任人为过错责任追究承办机构工作人员的；

（三）上一级工商机关认为需要办理的行政执法过错责任追究案件。

第七条 工商机关法制机构，是实施行政执法过错责任追究的承办机构，具体办理行政执法过错责任追究案件。其主要职责是：

（一）组织宣传、贯彻相关的法律、法规和规章，宣传贯彻本办法；

（二）依照本办法规定承办行政执法过错责任追究案件，并提出处理建议；

（三）监督、指导、协调下级机关过错责任追究机构的工作。第八条 行政执法过错责任追究案件由工商机关法制机构办理，纪检监察、人事等部门应当按照各自的职责，协同法制机构做好过错责任追究工作。

第三章 过错责任确认

第九条 工商机关在实施行政许可过程中，有下列情形之一的，应当追究有关责任人的过错责任：

（一）对符合法定条件的申请应予受理、许可而不予以受理、许可的；

（二）受理后不开具受理通知书的；

（三）申请资料不全，不符合法定形式的行政许可申请，未一次清楚告知补充事项，或者未能清楚告知申请的具体要求的；

（四）行政许可事项直接关系他人重大利益，应当告知利害关系人有权进行陈述和申辩而未告知的；

（五）行政许可涉及申请人与他人重大利益关系，在作出行政许可决定前未按规定告知申请人与利害关系人听证权的；

（六）违反法定程序作出行政许可的，或者对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的；

（七）被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可，应当予以撤销而拒不撤销的；

（八）有偿咨询的；

（九）不予受理许可不告知理由，或者不出具不予受理通知书的；

（十）不依照规定程序，或者擅自增设许可程序实施许可的；

（十一）超越规定权限实施许可的；

（十二）未在规定时限内完成许可事项或者告知办理结果的；

（十三）违法收取抵押金、保证金和许可费用的；

（十四）违法委托、准许中介机构、下属事业单位或者其他组织代行行政许可权的；

（十五）推诿、拖延或者拒绝履行法定行政许可职责的；（十六）上级工商机关强令对不符合法定条件的登记申请予以登记，或者对合法的登记申请不予登记的；

（十七）其他违反《中华人民共和国行政许可法》规定，损害行政许可申请人合法权益的。

第十条 工商机关在实施法律、法规、规章规定的行政事业性收费征收过程中，有下列情形之一的，应当追究有关责任人的过错责任：

（一）未经批准，擅自增设征收项目，或者擅自改变征收标准的；

（二）未按规定范围、时限实施征收的；

（三）截留、私分或者擅自挪用征收款的；

（四）实施征收不开具专用票据的；

（五）不出示征收依据和征收标准实施征收的；

（六）利用年检、验照搭车收费或者乱收费的；

（七）有其他违反规定实施行政征收行为的。

第十一条 工商机关在实施执法检查过程中，有下列情形之一的，应当追究有关责任人的过错责任：

（一）擅自实施检查的；

（二）不出示有效执法证件实施检查的；

（三）不按法定程序实施检查的；

（四）不按法定权限或超越法定权限实施检查的；

（五）放弃、推诿、拖延或者拒绝履行法定检查职责的；

（六）对检查中发现的违法行为隐瞒、包庇、袒护、纵容，不依法查处的；

（七）损害被检查对象合法权益的；

（八）泄露举报人身份，致使举报人遭受打击报复的；

（九）有其他违反规定实施执法检查行为的。

第十二条 工商机关实施行政处罚时，有下列情形之一的，应当追究有关责任人的过错责任：

（一）不具备行政执法资格实施行政处罚的；

（二）无法律和事实依据实施行政处罚的；

（三）违反行政处罚程序实施处罚的；

（四）擅自设立处罚种类或者改变处罚幅度的；

（五）对应当立案实施处罚的违法行为不处罚的；

（六）未依法告知行政处罚人法定救济权利和途径的；

（七）弄虚作假，伪造或者隐匿证据的；

（八）有其他违反规定实施行政处罚行为的。

第十三条 工商机关在执法过程中采取行政强制措施时，有下列情形之一的，应当追究过错责任：

（一）无法定依据采取行政强制措施的；

（二）对公民、法人或者其他组织的财产采取异地扣押、封存强制措施而不出具正式法律文书或者出具正式法律文书填写内容与实际封存、扣押内容不符的；

（三）使用、丢失或者损毁扣押、封存财物的；

（四）超期扣押、封存财物的；

（五）违法采取强制措施致使公民、法人和其他组织人身权或者财产权受到损害的；

（六）其他违反规定实施行政强制措施的。

第十四条 工商机关在履行行政复议职权时，有下列情形之一的，应当追究有关责任人的过错责任：

（一）对符合法定条件的行政复议申请不予受理的；

（二）对不予受理的行政复议申请未说明理由并书面告知申请人的；

（三）在法定期限内无正当理由不作出行政复议决定的；

（四）在行政复议活动中徇私舞弊或者有其他渎职行为；

（五）其他违法实施行政复议和不履行行政复议职责的行为。

第十五条 有下列情形之一的，应从重追究相关人员的过错责任：

（一）因行政执法过错行为引起行政诉讼，被终审判决撤销、部分撤销、变更或者责令履行具体行政行为的；

（二）因行政执法过错行为引起行政复议，被决定撤销、变更或者在一定期限内履行职责，且复议决定已生效的；

（三）因行政执法过错行为导致行政赔偿的；

（四）因行政执法人员玩忽职守、失职、渎职、徇私枉法等原因被相关部门追究责任的；

（五）行政执法过错行为严重后果造成恶劣影响，严重损害工商行政管理机关形象的；

（六）一年内出现两次以上应予追究的行政过错责任的；

（七）干扰、阻碍、不配合对其行政过错行为进行调查的；

（八）对检举人、投诉人打击、报复的；

（九）有收受当事人财物或者获取其他利益行为的。

（十）对涉嫌犯罪案件应移送不移送、以罚代刑，相关当事人被司法机关追究刑事责任的；

（十一）其他应当从重追究的情形。

第十六条 有下列情形之一的，可以从轻或者不予追究相关人员的过错责任：

（一）行政执法人员主动发现其执法过错并及时纠正，且未造成严重后果的；

（二）行政执法过错情节轻微的；

（三）行政管理相对人弄虚作假，致使责任人作出错误判断的；

（四）法律、法规、规章或制度未作规定或者规定不具体，致使具体行政行为人理解错误的；

（五）出现意外情况或者不可抗力因素致使行政过错发生的；

（六）执行上级错误决定而造成行政过错的；

（七）因鉴定部门错误的鉴定结论导致行政执法过错的；

（八）其他可以从轻或者不予追究的情形。

第十七条 过错责任按以下原则确认：

（一）工商机关工作人员单独行使职权产生过错的，由该行政执法人员负直接责任；

（二）工商机关工作人员两人以上共同行使职权产生过错的，由主办人员负主要直接责任，其他人员负次要直接责任；

（三）经案件核审机构核审的行政处罚案件，出现行政执法过错的，核审机构应发现而未发现执法过错的，办案机构和核审机构的有关人员共同承担相应的责任；

（四）经承办机构负责人初审同意，呈报工商机关分管领导批准作出的具体行政行为出现过错的，除承办人员负直接责任外，机构负责人负次要领导责任，分管领导负主要领导责任；经有关会议集体研究决定的，由主持研究的机关领导负主要领导责任；

（五）工商机关领导对报送的具体行政行为进行审批时，改变报审意见，造成行政执法过错的，由审批的领导负全部责任；

（六）按规定报经上一级工商机关审批后作出的行政行为出现过错的，审批机关未改变报送机关的处罚意见，审批机关和办案机关的相关人员共同承担相应责任；审批机关改变报送机关的意见，审批机关的相关人员承担全部责任；

（七）经行政复议决定维持原具体行政行为而导致行政执法过错的，复议机关和办案机关的有关人员共同承担相应责任；经行政复议决定撤销、变更原具体行政行为而导致行政执法过错的，复议机关的相关人员承担全部责任；

（八）由于承办人员提供事实有误，或者隐匿证据、提供虚假证明等原因导致行政执法过错的，由承办人员承担全部责任；

第四章 追究方式与程序

第十八条 对负有行政执法过错责任的人员，根据不同情节，按下列方式予以追究：

（一）责令书面检查并通报批评；

（二）停职待岗或者调离执法岗位；

（三）取消当年评选先进资格；

（四）给予行政处分；

（五）追偿相应的费用；

（六）其他法律和行政法规规定的方式。

以上追究方式可以单独适用，也可以合并适用。

第十九条 停职待岗期限为3—6个月；对给予行政记大过及以上处分的人员，应调离行政执法岗位。

需给予行政执法过错责任人员行政处分的，按干部管理有关规定办理。

第二十条 因行政行为过错侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害并涉及赔偿的，依照《工商行政管理机关行政赔偿实施办法》，根据责任大小，由过错责任人承担其月工资1-10倍的经济赔偿。

第二十一条 对执法监督中发现或者群众申（投）诉、举报的行政执法过错行为，由行政执法机关的法制机构进行初审，对需要追究过错责任的，提出立案建议，报分管局长审批。

第二十二条 法制机构调处行政执法过错责任，应当自立案之日起30个工作日内完成；重大复杂的案件经局领导批准可以延长30日。

第二十三条 法制机构对行政执法过错责任追究案件应当进行全面调查，收集必要的证据，进行过错责任确认，并写出调查终结报告。

调查终结报告的内容包括：被追究人的基本情况、行政执法过错事实、案件性质、追究责任的依据、追究责任的建议等。

第二十四条 经批准追究过错责任的案件，应当按干部管理权限分别由人事或者监督部门制作《行政执法过错责任追究决定书》。

决定书的内容应包括：责任人的基本情况、行政执法过错的事实、案件性质、追究责任的依据、追究责任的决定、责任人的救济途径、作出决定的时间等。

决定书应以行政机关的名义作出，并送达过错责任人。

第二十五条 过错责任人对追究决定不服的，可以在接到决定书之日起15日内向作出决定的上一级工商机关提出申诉。

作出决定的上一级工商机关在接到申诉后，应在30日内予以复查或复核，并将结果以书面形式通知申诉入。

第二十六条 因工作人员出现行政执法过错被追究责任的行政行为，作出该行政行为的工商机关应当按照法律、法规或者规章的规定纠正不当或者错误的行政行为。

第二十七条 有下列情形之一的，由所在工商机关暂扣行政执法过错责任人员《工商行政管理执法证》：

（一）被停止履行执法职责或者停职待岗的；

（二）因涉嫌违法违纪被立案审查，尚未做出结论的；

（三）因其他原因应当暂扣的。

第二十八条 有下列情形之一的，由省工商行政管理局收缴行政执法过错责任人员《工商行政管理执法证》：

（一）调离行政执法岗位的；

（二）受到开除公职行政处分的；

（三）受到行政拘留、劳动教养、刑事拘留或者判处刑罚的；

（四）因其他原因应当收缴吊销的。

第五章 附

则

第二十九条 本办法自发布之日起施行，原云南省工商行政管理机关行政执法责任追究实施细则（试行）同时废止。

云南省工商行政管理局

二○一一年七月二十二日

云南省工商行政管理机关

《行政执法监督纠正通知（建议）书》使用规定

第一条 为了充分发挥执法监督的作用，及时纠正执法中存在的不当或者违法行政行为等问题，依据《云南省行政执法监督条例》、《云南省行政执法监督规定》和《工商行政管理机关行政执法监督暂行规定》制定本规定。

第二条 《行政执法监督纠正通知（建议）书》由各级工商行政管理机关在纠正下级工商行政管理机关（以下简称工商机关）不当或者违法行政行为时使用，由法制机构具体实施。

第三条 各级工商机关在使用《行政执法监督纠正通知（建议）书》时，应对所纠正的行为调查核实，并听取相关单位及其工作人员的申辩和意见后，方能制发。

第四条 法制机构在实施执法监督时应当制作监督记录，对发现不作为和违法行政行为的时间、地点、责任单位、人员、主要问题等进行记载，必要时由被监督单位、人员签字。

第五条 法制机构下达《行政执法监督纠正通知（建议）书》，应当经主管领导批准，以各级工商机关的名义下达，不得擅自以法制机构的名义作出。

第六条 《行政执法监督纠正通知（建议）书》由各级法制机构统一编号、登记、保管、存档。

《行政执法监督纠正通知（建议）书》一式两份，一份由实施监督的法制机构留存，一份由被监督单位留存。

第七条 法制机构应当定期向上一级工商机关的法制机构报告执法监督情况。

省工商行政管理局定期通报执法监督情况。

第八条 本规定自发布之日起实行。

云南省工商行政管理局

二○一一年七月二十二日

云南省工商行政管理机关 《行政执法监督纠正通知（建议）书》

工商法监纠字（20）号

（单位）：

经查，年 月 日，你单位在执法工作中存在下列不符合法律、法规、规章规定的问题：一、二、三、四、根据《云南省工商行政管理机关行政执法监督规定》第二十一条、第二十二条规定，特通知（建议）如下：一、二、三、四、请你单位自收到本通知（建议）书之日起十五日内，对上述问题进行改正，并于改正后五日内将结果报我局执法监督机构。

承办人（签字）：

工商行政管理局