美国的非法证据排除规则对中国刑事诉讼证据制度的影响

美国的非法证据排除规则对中国刑事诉讼证据制度的影响（通用8篇）

1.美国的非法证据排除规则对中国刑事诉讼证据制度的影响 篇一

目 录

摘 要

正 文

一、非法证据排除规则的价值与历史沿革

1、非法证据排除规则的价值

2、非法证据排除规则的产生与发展

二、非法证据排除规则的主要内容

1、非法证据排除的范围

2、非法证据排除的程序

3、非法证据排除规则的举证责任

三、构建我国刑事非法证据排除规则之设想

1、构建我国非法证据排除范围之设想

2、构建我国非法证据排除程序之设想

3、构建我国非法证据排除规则的举证责任分配

4、相关制度的建立和完善

注释

参考文献

我国刑事非法证据排除规则之设想

内容摘要：

本文以非法证据排除规则产生较早的美国为主要考查对象，对该规则的价值、产生与发展、排除范围、操作程序等进行了分析和研究，并结合其他国家如日本、德国、英国的非法证据排除制度，对我国非法证据排除规则的建构提出了具体的建议。

结合我国历史传统、诉讼模式和非法证据排除规则的主要价值取向，本文认为不应考虑证据的表现形式和真伪，而仅以非法取证行为所侵害的公民权利的性质、侵害的严重程度以及非法取证行为实施主体的主观心态为依据，确定我国非法证据排除的范围。就排除的程序而言，本文认为，有资格提出非法证据排除申请的人应当为非法证据所针对的被告人。而就举证责任分配而言，本文认为，对于取证行为的合法性，原则上应由控方承担举证责任。但在存在第三方证明的情况下，控方可以不必另行提供证据证明取证行为合法。此外，本文还对其它与非法证据排除规则相关的制度的建立和完善提出了建议。

关键词：非法证据排除规则 排除范围 排除程序 举证责任

一、非法证据排除规则的价值与历史沿革

1． 非法证据排除规则的价值

通常认为，非法证据排除规则（exclusionary rule）中的“非法证据” 是指通过非法取证行为而获取的证据。所谓“排除”是指在刑事诉讼过程中，通过侵害犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利而获取的证据不得被用作不利于被告人的证据。在非法证据排除规则框架下，导致证据非法并被排除的原因仅限于非法的取证行为，而不包括非法的证据形式、证据内容以及取证主体。

非法证据排除规则的价值之一是保障人权。在刑事诉讼过程中，侦查人员的取证行为是最易侵害公民个人权利的环节，这些行为本身就是国家权力对公民人身权和财产权的限制。因此，这些限制在其存在的正当性的基础上应当被严格控制在必要的范围内，使得公民权利免受国家权力的过分侵害。并且，从侦查人员的角度讲，其天然地有滥用国家权力的动机，再加上有国家强制力作保障，如果对取证行为不加以严格的限制，公民个人权利很难得到保障。

非法证据排除规则的另一价值是维护司法尊严。在著名的马普案中，美国联邦最高法院的大法官在判词中写到：“没有什么能比不遵守自己的法律更快地摧毁一个政府”。① 法院如果采信了非法证据，就会使宪法对公民权利的保护成为一纸空文，宪法的权威就不复存在，司法行为也会因此而失去正当性。司法尊严是通过法律的公正、司法的公正以及司法人员对法律的严格遵守而建立起来的。法律不能在规定公民权利应当受到保护的同时，默认司法人员在取证时可以违反法律，侵害公民的权利，这样，法律就失去了应有的尊严。2．非法证据排除规则的产生与发展

非法证据排除规则最早产生于美国，是美国联邦最高法院通过一系列案例逐步确立起来的。1914 年，美国联邦最高法院在威克斯诉美国案中确立了将违反美国宪法第四修正案所获取的证据予以排除的规则。在 1966年的米兰达诉亚利桑那案中，联邦最高法院又依据美国宪法第五修正案关于“不得强迫自证其罪” 的规定，创建了著名的米兰达规则。同时，联邦最高法院要求各州法院也要适用这一规则，并规定对违反该规则所获取的证据应当予以排除。至此，非法证据排除规则在联邦和各州范围内得到全面确立。美国非法证据排除规则的发展在沃伦法院时期达到了顶峰，但在随后的发展过程中，又呈现出缓慢萎缩的趋势，主要表现为联邦最高法院对这一规则的适用范围所作的一些限制。在 1980年哈文斯案中，联邦最高法院确立了“质疑” 的例外。即非法证据可以被用来证明被告人在庭审中的证词与事实不符或前后矛盾，从而使法庭对证词的真实性和被告人的可信度产生怀疑。此外，对非法证据排除规则的限制还包括：没有经过司法官的授意，由私人搜集的证据不适用排除规则；在大陪审团审理中，证人不能援引非法证据排除规则拒绝回答违宪扣押的证据的有关问题等等。① Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

二、非法证据排除规则的主要内容

1．非法证据排除的范围

一般而言，通过非法搜查和扣押获取的主要是物证和书证，因此非法证据排除规则首先适用于非法获取的物证和书证。此外，在美国，非法证据排除规则还适用于非法取得的言词证据。其中美国宪法第五修正案规定的“不得强迫自证其罪” 主要是指不能强迫犯罪嫌疑人、被告人提供不利于自己的证言。如果违反了这一修正案，那么所获取的言词证据将不能被法庭采纳。除了侵害宪法规定的实体权利所获取的证据要被排除，违反程序性规定而获取的证据也在排除范围之内。

除了通过非法取证行为直接获取的证据外，间接获取的证据也在排除范围之内，即“毒树之果” 理论。但也不是对所有的通过非法行为间接获取的证据都要予以排除，与对直接获取的证据的限制相同，对毒树之果的限制也应处于对适用非法证据排除规则成本的考虑。之所以要排除毒树之果是为了不让侦查人员从非法取证行为中获得任何利益，但是如果间接证据虽然与非法取证行为有关，但却是最终必然会被发现的，或者是通过非法取证行为以外的独立线索而获得的，适用非法证据排除规则就会造成对取证行为的过分限制。

2． 非法证据排除的程序

在美国，通常情况下，能够提出非法证据排除申请的人是受到非法取证行为侵害的被告人。即提出要求的人应当是非法取证行为侵害的对象，并且也是受非法证据不利影响的人。② 对于申请提出的时间，美国大部分州采用的是审前提出的方式。被告人有三次提出非法证据排除申请的机会：首先在做出无罪答辩后，可以在审前动议阶段提出，由法官对申请进行审查，做出是否排除的决定。如果法官没有将非法证据予以排除，进入法庭审理阶段还可以再次提出申请。如果非法证据仍未被排除并被用作给被告人定罪的依据，那么被告人还可以在上诉中提出。③

在庭审过程中，控辩双方展开辩论的目的就是说服陪审团，因此，在此之前陪审团不能接触到有可能被排除的、对被告人不利的证据，否则陪审团在双方辩论开始之前，可能已经产生对被告人不利的心证，这样辩论程序就变得毫无意义了。所以，对非法证据进行审查的只有法官，而没有陪审团的参与。

3． 非法证据排除规则的举证责任

“美国对于证据的取得是否合法问题并没有一个统一的证明标准，由控诉方或被告方承担证明责任也没有统一规定。”④但通常情况下，举证责任由控方承担，部分州要求由被告方承担。证明标准要求达到优势证据标准。

举证责任的分配与其他相关制度紧密相联。在美国，诉讼的关键阶段要求有律师在场。当在这些阶段没有律师在场，而控方又从中获取了不利于被告方的证据时，如果被告方提出异议，那么就需要由控方证明被告方放弃了获得律师帮助

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)

③参见王以真主编： 《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004 年版，第 389 页。④杨宇冠： 《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 122 页

的权利。在有证搜查的情况下，警察在进行搜查时持有司法官签发的搜查令状，司法官已经对搜查的合理性进行了审查，因此如果被告方提出搜查行为非法，那么就要承担证明搜查证签发缺乏合理根据或搜查行为不合法的举证责任。

三、构建我国刑事非法证据排除规则之设想

目前，我国尚未确立完整的非法证据排除规则，虽然最高人民法院在 1998年 9月开始施行的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第 61条中规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”《人民检察院刑事诉讼规则》 第 265条也规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。” 但在司法实践中，对这些规定的执行情况并不理想。

2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个司法文件的出台对于推进我国的刑事非法证据排除规则的最终完全确立起着一定的助推作用，对于保障人权有着非常重要的意义。但是，这两个文件同样有着非常大的缺陷，如《非法证据排除规则》就侦查人员拒不出庭的法律后果法律并没有做出惩罚性的规定，该规定将决定被告人在法庭上应承担具体责任的权力和决定公诉人员具体证明责任的权力都归给了法官，但并未提供充分的救济途径。诸如此类的缺陷很多，这些缺陷在一定程度上阻碍了这两个规定的适应，对于刑事非法证据排除规则最终在中国的确立有着极其不利的影响。

因此，尽管我国法律有如上的规定，但对应予排除的非法证据的范围过于狭窄的界定，没有建立相应的非法证据排除程序的监督和保障机制，对非法证据排除的举证责任分配也没有明确的规定，并且，与非法证据排除规则相关的其它法律制度亦不完善，这使得上述规定成了空中楼阁，难以在司法实践中实现它应有的价值。

1．构建我国非法证据排除范围之设想（1）影响非法证据排除范围的因素

广义上非法证据的范围很广，一切违反宪法，违反实体法与程序法的证据都可以被称为非法证据，而需要适用非法证据排除规则予以排除的证据只是这个大集合里面的一个子集，这个子集到底应该有多大，是由各方面的综合因素决定的。

首先，影响非法证据排除范围的因素是一国的历史背景与社会观念。我国在历史发展过程中强调国家统一和中央集权，在国家、集体与个人三者的关系上，讲求的是个人要服从国家与集体，突出的是整体利益，而不是个人利益。导致我国所采用的刑事诉讼模式更偏重于职权主义，整个诉讼过程中便偏重于惩罚犯罪这一目标的实现，诉讼的公正性主要体现在对被告人的判决结果上，而不是体现在诉讼程序上。因此，除非我国的诉讼模式发生了根本的转变，否则我国的非法证据排除范围在目前不能够像美国那样宽泛，法院对非法证据的排除也不能采用过于严格的标准。

其次，非法证据排除规则的价值取向在很大程度上决定了非法证据排除的范围。非法证据排除规则的主要价值是保障人权，遏制司法人员的非法取证行为，维护司法尊严。因此，对某一项非法证据的排除应当能够实现上述价值目标。对于通过使人在肉体或精神上遭受剧烈痛苦的行为而获得的证据，应当坚决予以排除。而对于那些只是违反了法定程序、并没有严重侵犯人权的取证行为所获取的证据，则只需对该项证据的真实性进行审查：如果因为取证程序上的缺陷导致该项证据失去真实性，那么当然不能被用作定案根据；如果该项证据可以证明案件事实，那么就不应该被排除，至少不应适用非法证据排除规则予以排除。法院依据非法证据排除规则决定证据应否被采纳的理由不应当是证据的真伪，这一点，在其它国家的司法实践中也可以得到印证，如在1979年英国上议院对英国诉桑一案做出的最终判决中，要求排除通过诱导取得的证据的理由就反映出： “„„英国排除非法获得自白的理论基础在发生转变，从对自白真伪的关注转变到对人的基本权利的保障。”⑤ “在德国和美国，认为某些证据不可靠或不值得信任的理念始终未成为设立排除规则的主流原因。”⑥

因此，我国应当以非法取证行为所侵害的公民权利的性质以及侵害程度为依据，对应予排除的非法证据进行范围上的界定。

（2）我国构建非法证据排除规则应确定的范围之设想

首先，应当确定取证行为侵犯公民哪些权利会导致所获取的证据被排除。我国宪法在总纲中规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯”；在公民的基本权利和义务一章中规定：“国家尊重和保障人权”，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”，“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯”等基本权利。因此，如果取证行为侵犯了公民的宪法权利，那么所获取的证据就可能被排除，否则就无法实现其保障人权的价值。

其次，还要看取证行为对公民权利侵害的严重程度。在保障人权的同时，必须考虑因此而付出的代价。适用非法证据排除规则可能使真正的罪犯获得自由，因此，我们应该把付出这种代价的可能性降到最小。只有非法取证行为对公民权利的侵害达到一定程度时，所获取的证据才有被排除的必要。

对于不同的取证方式，判断侵害行为的严重程度应该采用不同的标准。在获 取犯罪嫌疑人、被告人的口供时，如果使用了暴力、威胁、欺骗以及其他不人道的方法，造成犯罪嫌疑人、被告人肉体和精神上的痛苦，除非这种痛苦显著轻微，否则所获取的言辞证据不能被用作定罪依据。此外，如果口供是在犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押期间获得的，即使没有采用任何非法手段，只要超期羁押的时间达到了一定期限，也应当毫无例外的予以排除，因为超期羁押本身就是对公民人身自由权的严重侵犯。

另外，对于搜查和扣押，判断其侵害公民权利的严重程度首先应从搜查和扣押的理由上考虑。另外，在没有合理依据的情况下，进行搜查和扣押就是对公民财产、住宅以及隐私等权利的严重侵犯，所获得的证据就必须予以排除。而如果搜查是依据搜查证进行的，但在其过程中使用了非法手段，对公民的权利造成了

⑤宋世杰： 《证据学新论》，中国检察出版社 2002 年版，第 302 页。

⑥岳礼玲： 《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》

2003 年第 3 期，第 189 页。

损害，那么所获证据与刑讯逼供所获取的证据一样，当然应予排除。在这种情况下对非法侵害程度的判断应当采用上文所述的在非法讯问中适用的标准。

对于通过非法取证行为间接获取的证据，即毒树之果，原则上也应当予以排除。因为非法证据排除规则不应该只否定非法取证行为直接获取的证据，只要该项证据系因非法取证行为而获得，就应该同样被排除掉。否则，司法人员还是可以从非法取证行为中获益，这样就无法达到遏制非法取证行为的目的。在排除范围的确定上，应当采取与直接获取的证据相同的标准，即以取证行为所侵害权利的性质以及侵害的严重程度为依据，并同时考查间接获取的证据与非法取证行为的因果联系。当间接获取的证据与非法取证行为不具有因果关系时，则不应当被排除。

最后，还要考虑实施非法取证行为的人的主观心态。因为适用非法证据排除规则的主要目的是遏制非法取证行为，如果司法人员在非法取证过程中不存在故意，就说明其并不具有通过非法行为获取证据的动机，那么非法证据排除规则就没有被适用的必要。这也是美国联邦最高法院在非法证据排除规则中确定“善意”的例外的原因。

2． 构建我国非法证据排除程序之设想

在我国，有权提出非法证据排除申请的主体应当是非法证据所针对的被告人。并且不论非法取证行为侵害的是犯罪嫌疑人、被告人的权利还是证人的权利，只要这种侵害达到了一定程度，且只要实施非法行为的目的是为了获取对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据，被告人就有权利提出排除申请。这样设计的出发点依然是非法证据排除规则的主要价值取向，即保障人权。在取证过程中，司法人员为了获得不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，很可能会对证人实施暴力、威胁、恐吓，或以其他非法手段侵害证人的人身、财产等合法权利。所以，对以此手段获得的证据同样应在法律上否定其效力。如果这样的证据不被排除，采用非法证据排除规则就不能达到遏制非法取证行为的目的，反而会导致非法取证行为的实施对象由犯罪嫌疑人、被告人转变为证人，因为对证人实施非法行为同样可以达到证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的目的。

关于提出排除申请的时间，则应该与我国其他各项制度相配合。我国提出非法证据排除申请的时间主要应当是在一审前和二审前，并且对排除申请予以审查的法官不能担任同一案件的庭审法官。否则“该项证据已经不可避免地对审判人员的心证产生了影响”，⑦非法证据排除规则的作用可能会因此而受到影响。可以在二审前再一次提出非法证据排除申请的原因是：被告人在一审前提出的申请如果没有被采纳，那么还应该有一次机会使申请被重新审查。同时还应当规定，在第一次开庭前，庭审法官应当告知被告人，他享有要求排除非法证据的权利，如果他表示放弃这种权利，那么在二审前则不能够提出申请要求排除非法证据。此外，作为一种例外情况，如果被告人在庭审过程中才发现自己的权利受到了非法取证行为的侵害，那么应当允许被告人在庭审过程中提出非法证据排除申请。

3． 构建我国非法证据排除的举证责任之设想

举证责任既是行为责任，也是结果责任，当待证事实真伪不明时，承担举证责任的一方要承担因此而带来的不利后果在非法证据排除过程中，主要的待证事 ⑦陈光中、张小玲： 《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 2005 年第 1 期，第 107 页。实是取证行为的合法性。因为取证行为都是由侦查机关主动实施的，犯罪嫌疑人、被告人一般无法事先安排证人，或采取措施将取证过程记录下来。如果让辩方承担举证责任，那么多数情况下，都会发生举证不能，辩方因此而承担的不利后果就是证据不予排除。所以，非法证据排除过程中，原则上，应当由控方来承担举证责任。

但这并不等于说，在任何情况下，控方都要承担行为上的举证责任，即提供证据证明取证行为合法。在确定非法证据排除规则的举证责任时，还应该考查取证程序的公开程度。在有第三方证明的情况下，如果被告方对取证行为的合法性提出异议，那么就应当证明证据是通过非法行为获得的，如果不能证明，法官应推定取证行为是合法的。

举证责任的分配与取证过程中的相关制度是密不可分的，如果在取证过程中，能够参与其中的始终只有侦查机关和犯罪嫌疑人、被告人，那么无论举证责任如何分配，控辩双方都只能是自己作自己的证人，无法拿出其它证据证明自己的主张。因此，法律在对取证程序的规定中应当尽可能地加入第三方的参与，从而改变侦查机关在取证过程中“一手遮天”的状况。

4． 相关制度的建立和完善

任何一项法律制度都不能离开相关的制度而单独发挥作用，非法证据排除规则亦是如此，如果没有与之相配套的一系列法律制度，是很难实现其价值的。结合上文对美国非法证据排除制度的考查，在我国，需要建立和完善如下几个方面的法律制度。

第一，应该对与取证程序有关的制度加以完善。

虽然非法证据排除规则是为了保障人权，但是如果能够在取证过程中避免非法行为对公民权利的侵害，从而使非法证据排除规则很少或没有机会发挥作用，则是我们所追求的理想状态。现在确立非法证据排除规则，也正是为了根除非法取证行为。要想实现这个目标，法律应对取证程序加以全面的规范，使取证行为更加公开、公正。因此，法律应当规定犯罪嫌疑人、被告人在被讯问时有获得律师帮助的权利。

第二，应当完善相关的审前程序。

首先，应当建立审前的证据展示制度。这是适用非法证据排除规则的前提条件，否则被告方无从知道控方掌握的哪些证据是非法获得的，进而也无法提出证据排除申请。并且，应当规定在审前的证据展示过程中没有出示的证据，不得在庭审中出示和使用。这样可以避免控方规避非法证据排除规则，将可能被排除的非法证据在庭审时才出示，使法官确信被告人确实有罪，从而使审前的非法证据排除程序失去作用。

其次，应当建立庭前审查程序，由法官根据非法证据排除申请，对非法证据排除与否做出裁定。在这一过程中，双方可以对取证行为是否非法展开辩论，并出示各自的证据。

第三，应当保障律师的权利。

我国现行刑事诉讼法中虽然对诉讼过程中律师的权限作了相应的规定，如 “受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押的犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况。”“辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料，可以同在押的被告人会见和通信。” 但这些权利的行使必须有侦查机关或法院的配合，我国法律没有规定相应保障措施和相应的补救措施。这使得犯罪嫌疑人、被告人获得律师帮助的权利在某些情况下成了一纸空文。并且，如果律师的上述权利得到保障，也就等于犯罪嫌疑人、被告人的权利得到保障。

第四，在审查非法证据时，应赋予法官相对较大的自由裁量权。

如前所述，当非法取证行为严重侵害了犯罪嫌疑人、被告人的权利时，其所获得的证据应当予以排除。但是具体到个案中，非法取证行为与犯罪嫌疑人、被告人所受到的伤害之间的因果关系需要法官结合整个取证过程综合加以判断。对侵害的严重性做出判断时，不仅要考虑到受害者的感受，还应当考虑同样一种非法取证行为在通常情况下对大多数人可能造成的伤害。并且，同样的非法取证行为，还要考查不同实施人的主观心态，行为人是故意还是过失也需要结合实际情况加以认定。因此，对于某些非法取证行为，在法律条文中只需做出一些原则性的规定，不直接要求绝对排除或不予排除，而是赋予法官较大的自由裁量权，以保证在个案中，最大限度地实现非法证据排除规则的价值。

注释

①Mapp v.Ohio, 367, U.S.643,81 S.Ct(1961)。

②Jones v.United States, 362 U.S.257, 80 S.Ct.725, 4 L.Ed.2d 687(1960)③参见王以真主编： 《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004 年版，第 389 页。

④杨宇冠： 《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第 122 页

⑤宋世杰： 《证据学新论》，中国检察出版社 2002 年版，第 302 页。

⑥岳礼玲： 《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》 ⑦陈光中、张小玲： 《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 2005 年第 1 期，第 107 页。

参考文献

1．杨宇冠：《非法证据排除规则研究》，中国人民公安大学出版社 2002年版。2．王以真主编：《外国刑事诉讼法学》，北京大学出版社 2004年版。3．李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社 1992年版。4．宋世杰：《证据学新论》，中国检察出版社 2002年版。5．徐静村：《刑事诉讼法学》（修订本）下，法律出版社 1999年版。6．赵秉志：《中国刑法案例与学理研究》总则篇，法律出版社 2001年版。7．史立梅：《程序正义与刑事证据法》，中国人民公安大学出版社 2003年 8．Robert M.Bloom ,Mark S.Brodin：《刑事诉讼法》，郝银钟、张泽涛注，中国方正出版社 2003年版。9.岳礼玲：《德、美证据排除规则的比较——我国确立刑事证据规则之经验借鉴》，载《政法论坛》2003年第 3期。10.陈光中、张小玲：《论非法证据排除规则在我国的适用》，载《政治与法律》 200年第 1期。11.杨宇冠：《论非法证据排除规则的价值》，载《政法论坛》2002年第 3期。

2.美国的非法证据排除规则对中国刑事诉讼证据制度的影响 篇二

关键词：美国,中国,刑事证据,排除规则

刑事非法证据排除规则作为刑事证据规则的重要组成部分, 其在刑事诉讼活动中发挥着特殊的作用, 并且被很多国家刑事诉讼立法所认同。这一规则在限制公权力的滥用、惩罚犯罪、保障人权、实现法律的公平正义上有着其自身独特的价值。因此, 在我国的刑事诉讼立法中确立刑事非法证据排除规则, 既是我国刑事诉讼发展的必然要求, 也是我国刑事诉讼程序正在向更加规范、更加科学的方向迈进的体现。

一、美国非法证据排除规则的发展

证据排除规则是美国法的发明, 它要求法院对在违反宪法进行的对文件、个人、私人住宅、经营场所的搜查中获得的证据应予以排除。

1868年的美国宪法第十四修正案确立了正当法律程序条款和平等保护条款。那么什么样的程序是正当的、什么样的保护才是平等的?关于这些问题的规定是模糊的, 这就需要法官在判例中不断解释和明确。在1914年的威克斯诉合众国案中, 美国联邦最高法院宣告:“违法搜查扣押之证据, 联邦法院应予排除。”这代表刑事非法实物证据排除规则在联邦法院的刑事诉讼中正式确立。然而, 此项规定在当时并不能适用于美国各州法院。特别是在1949年沃尔夫 (Wolf v.Colorado) 一案中将“证据排除规则是否应受正当法律程序调整而适用于各州”这一问题明确提出来。在1961年的马普诉俄亥俄州 (Mapp v.Ohic) 一案中, 美国又确立了刑事非法实物证据排除规则在联邦和州法院的普遍适用。之后, 美国最高法院逐步将正当程序条款的内容扩展至包括禁止施用酷刑、禁止自证其罪等内容在内的诸多权利。随后, 美国联邦最高法院通过审理米达兰诉亚利桑那州 (Miranda v.Arizona) 一案中创立了著名的“米达兰规则”, 从而确立了非法言词证据排除规则。

由此, 我们可以看出美国的刑事非法证据排除规则经历了一个由人权保障发展到人权保障和阻却警察违法相结合的过程。美国的证据排除规则并不是对刑事法律做出修改, 而只是依据宪法规定给予犯罪嫌疑人的一种程序性保护。

二、美国刑事非法证据排除规则的核心价值及意义

(一) 核心价值

美国作为崇尚人权和自由的国家, 其联邦证据规则中对证据的定位是“那些用来证明事实的东西”。而证据的使用规则首先就是必须严格遵守纳和排除证据的各项规定。各项证据规则的主要目的是:认定可以采纳的证据, 避免有失公平、措手不及的证据, 促进司法效率, 提高司法可信度以及实现司法公平。美国的诸多证据规则的核心价值在于保证案件的裁决应当是依据被接受的证据, 而不应依据被排除的证据, 以最终实现发现真相的司法公正最高目标。

(二) 积极意义

美国刑事非法证据排除规则之所以能够成为其他各国法制改革的模板, 正是因为该规则可以有效地维护程序正义、充分保障犯罪嫌疑人的宪法权利、合理排除非法获取的证据等积极意义。此外, 该规则还要另一些特殊意义:

首先, 有利于防止警察滥用职权。总体来看, 美国的非法证据排除规则对警察的非法取证行为产生了一定的威慑作用, 也有利于敦促警察在将来的执法中更加谨慎和规范, 进而有利于对公民合法权利的保护和救济。

其次, 有利于促进警察执法理念的转变。非法证据排除规则的确立具有明显的政策导向作用, 有效促使警察机关从整体上认识到合法取证的重要性, 进而将如何合法收集证据、如何在法庭上作证确定为美国警察培训项目中的标准内容。

三、我国非法证据排除规则的不足

我国在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》中规定了刑事非法言词证据和非法实物证据的排除规则。例如《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第一条规定:采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述, 属于非法言词证据。第二条规定:经依法确认的非法言词证据, 应当予以排除, 不能作为定案的根据。第三条规定:人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中, 对于非法言词证据应当依法予以排除, 不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。

这些规定在我国的刑事证据发展过程中可以说具有里程碑式的意义, 且与美国的非法言词证据排除规则有很多相同之处, 但仍具有明显的不足之处:

第一, 我国对非法言辞证据排除条款规定的较为详细, 也有相关的程序规定, 但对非法实物证据排除条款则规定的较为原则, 这难免在指导实际工作中将造成一定争议和适用标准的不同。例如对书证、物证只有在明显违法, 可能影响公正审判, 不能作出合理解释或补正的, 才能排除。那么何种程度为“明显违法”?什么样的解释才是“合理解释”?都不够清楚。

第二, 《办理死刑案件证据规定》对明显违反法律和有关规定取得的证据予以排除, 但对“明显违反”的具体条件是什么还留有一定解释空间, 这就容易造成司法实践中的人为因素影响, 影响了非法证据排除规则的严肃性和稳定性。

第三, 我国对于程序违法取得的证据, 可以通过“补正”或者“合理解释”不予排除。既然第一手证据的取得已经是违反法律规定了, 那么“补正”就可以弥补该证据程序上的违法性质了吗?这显然有待商榷。而这种“补正”能够还原到取证当时的客观情况吗?例如因单人取证不合法事后对笔录进行补正, 但“事后”已非“当时”了, 这样的补正能说是客观公正的吗?

3.浅析刑事非法证据的排除规则 篇三

一、非法证据的范围界定

（一）概念

非法证据，是指违反法律规定收集或取得的证据。主要包括主体不合法、形式不合法、程序不合法、方法及手段不合法的证据。我国刑事诉讼法规定的非法证据排除规则主要是针对取证方法及手段不合法的证据，对于取证主体、证据形式、取证程序违反法律规定的，可以进行补正或者作出合理解释说明，严重的也要予以排除不能作为定案的依据。

（二）界定

"人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据①。"

1、非法言词证据

刑事诉讼法第54条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。即凡是采用刑讯逼供等非法方法取得的言词证据不能作为定案的依据。必须明确的是，非法手段不仅仅限于刑讯逼供，还包括与刑讯逼供相当的手段，比如以殴打、捆绑、违法使用械具等恶劣手段逼取口供的；以较长时间冻、饿、晒、烤等手段逼取口供，严重损害犯罪嫌疑人、被告人身体健康的，等等。

2、非法实物证据

刑事诉讼法第54条又规定，收集物证、书证不符合法定程序，严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在司法实践中，侦查人员主要通过搜查、扣押等行为收集和固定物证、书证等实物证据。采用非法搜查、扣押的行为主要是指未经合法批准或授权而滥用职权非法进行搜查、扣押的，法庭审查后认为，通过这种方式取得的物证、书证，不能作为定案的根据，除非能够补正或者作出合理解释的。

二、非法证据排除的原则

（一）非法言词证据强制排除

从修改后的刑事诉讼法第54条规定可以看出，对于非法言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述，采用的是强制排除原则，即无论在什么情况下，这类证据都不得被司法机关所采用。

被告人、被害人、证人等虚假口供是导致刑事错案的首要原因，而办案人员以获取口供作为主要破案方法，并进行刑讯逼供是造成口供虚假的主要原因。因此，将非法言词证据作为排除对象，不得将其作为判决的依据，才能真正加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。

（二）非法实物证据裁量排除

对于违反法定程序收集的实物证据，则采取了裁量排除原则，即只有当这些违法取得的物证、书证严重影响到司法公正并不能进行补正或作出合理解释时，才予以排除。

对非法实物证据采取裁量排除主义原则，与我国当前的司法实践现状是相吻合的。无论是公安机关还是检察机关，在刑事侦查技术手段和高科技设备方面，都还很难完全适应社会发展的需要，在很多方面还远远不能满足打击智能化、技术化和信息化犯罪的需要。

法律将言词证据与实物证据的排除原则分别加以规定，也主要是在努力解决我国刑事侦查中长期存在的刑讯逼供问题的同时，兼顾打击和惩罚刑事犯罪的需要。

为平衡准备打击犯罪和有效保障人权的关系，新刑事诉讼法在对非法取得的言词证据实行绝对排除的同时，对不符合法定程序，严重影响司法公正收集的物证、书证，采取了相对宽松的态度，允许侦查机关予以补正或者作出合理解释。对遗漏相关记录事项或者签名的补正，应当在该证据的瑕疵处作出补正并记录补正的时间、原因、当事人、侦查人员等签名；无法直接在证据上修改补正的，应当另外提供材料予以补正，并注明具体原因等。对相关证据的瑕疵进行解释时，应由原负责取证工作的二名以上办案人员出具解释说明并加盖单位公章。必要时，可以通知办案人员出庭作证。对证据的补正或者作出合理解释，均不能影响证据的真实性。如果取证程序违法法律规定，影响证据真实性的，不得补正或者作出合理解释，应当予以排除，不得作为定案的依据。

三、非法证据排除的意义

1、与国家法制建设的关系

十八届三中全会以来，中国新一轮全面深化改革全方位展开。全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设，深化司法体制改革，中国开启了整体推进的法治建设新阶段。

非法证据的排除规则，体现的就是司法机关的主动纠错精神，它不仅有利于提高法律和司法机关的公信力，也有利于培育国民遵法守法的法律意识。

2、与司法公正的关系

司法公正是指司法权运作过程中各种因素达到的理想状态，是现代社会政治民主、进步的重要标志，也是现代国家经济发展和社会稳定的重要保证，其基本内涵是要在司法活动的过程和结果中体现公平、平等、正当、正义的精神。

非法证据排除，就是要求执法者在事实清楚、证据确实充分的条件下，尽量将每一个案件办成 "铁案"；在发现冤假错案时，能够做到敢于担当、有错必纠，有责必查，绝不掩盖、绝不袒护，这充分体现了司法机关"以事实为依据，以法律为准绳"的精神。

3、与国民法律素养的关系

习近平总书记在全国政法工作电视电话会议上说，"要努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义"。

建立非法证据排除规则，一方面有利于公民、法人或其他组织监督执法机关；另一方面，能有效制止司法人员非法取证行为，从而督促司法机关守法并依法办案。只有社会公民本着"在其位，谋其政"的思想，真正参与到国家法律监督公正中去，才能提高国民的整体法律素养，推动社会的法律发展进程。

四、审查起诉中如何对非法证据排除

就整个检察环节来说，对证据的合法性进行审查包括批捕阶段和审查起诉阶段。这两个阶段是前后承续、紧密连接的整体。审查批准逮捕、决定逮捕时对证据的审查判断是检察环节的一个前置审查程序；审查起诉阶段对证据的审查判断是后置审查程序。从证据审查的复杂性和重要性来说，审查起诉阶段对非法证据排除的关注点要多于审查批准或决定逮捕阶段，这主要是因为大量的调查取证工作都集中在犯罪嫌疑人被羁押后的侦查阶段。

（一）把好审查关。在检察环节要对侦查机关提高的证据进行全面审查，它体现了刑事追诉工作任务、履行法律监督职责的工作需要，也是保证刑事诉讼中非法证据排除规则得以贯彻的关键步骤。

（二）充分调动被害人或者第三方的积极性。提出非法证据排除要求的包括被追诉方以及与案件处理结果直接相关的被害人或者第三方，所以检察机关在审查起诉过程中如何有效地启发和利用他们的积极性来发现非法证据线索，并保证他们的合理要求得到实现，而不是让当事人"不在其位，不谋其政"而放弃自己的权利行使。

一是加强思想认识。思想是行动的指南，要让当事人从思想上提高对非法证据排除启动主体地位的认识，充分相信他们的合理要求有助于司法机关及时发现和处理非法证据，从而维护程序正义，保证司法公正。

二是保持渠道畅通。要让有合理排除要求的人有机会说、敢于说、愿意说，使合理的要求能够通过正当程序得到如实反映。

三是要做好善后工作。要加强对非法证据排除启动者的法律保护，保证他们不会受到来自侦查人员、检察人员职务行为的阻挠和干预，从客观上消除提出非法证据排除要求人所具有的畏惧心理和后顾之忧；最后，要从程序上尽量满足启动者的要求，使他们申请启动非法证据排除的程序权利得以最大限度地实现。

非法证据排除的落实工作，并非一朝一夕就可以完成的，但"不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海"，只有我们真正参与其中，才能成为其前进的推动者。

注释：

①《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第三条

参考资料：

4.美国的非法证据排除规则对中国刑事诉讼证据制度的影响 篇四

------------------发布时间：2010-11-25 14:00:28 【我要纠错】 【字号 大 默认 小】【打印】【关闭】

非法证据排除规则（the exclusionary rule）通常指执法人员及其授权的人员通过非法方法所收集的证据不得在刑事审判中采纳。⑴这个规则于20世纪初产生于美国，后来逐渐为其他国家和联合国公约所采纳。由于不同的国家和国际机构规定的非法证据排除规则的范围和条件不一致，各国对这个规则的表述也可能不一致。

改革开放以来，对非法证据排除规则的研究在逐渐深入。立法、司法部门及理论界一致认为非法证据排除规则很重要、中国需要确立非法证据排除规则。⑵但是，在中国的立法上并没有明确这个规则，在中国的司法实践中也难以操作。最主要的分歧在于：非法证据排除规则的适用范围和非法证据排除的操作程序。

一、非法证据排除规则在美国的确立和发展

非法证据排除规则原产于美国，其确立可以追溯到19世纪末和20世纪初，距今约百年时间。美国确立非法证据排除规则主要的根据是美国宪法前十条修正案，即《权利法案》（Bill of Rights）。但《权利法案》在1791年通过之后的一百年间，人们并没有把法案中规定的人权以及违反这些权利收集证据的现象与证据的可采性联系起来，更没有确立非法证据排除规则。直到《权利法案》通过百年之后，美国联邦最高法院才根据《权利法案》的有关条款以判例形式确立了非法证据排除规则。

《权利法案》共10条，其中有5条与刑事司法有关。非法证据排除规则最初是根据《权利法院》第4条确立的。该条通常称为“美国宪法第4修正案（the Fourth Amendment）”。全文如下：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得侵犯。除依据可能成立的理由，以宣誓或代誓宣言保证，并详细说明搜查地点和扣押的人或物，不得发出搜查和扣押状。”

这一条的制定有其深刻的历史背景。美国是一个移民国家，其先民们从欧洲大陆和世界各地到美国的原因是多种多样的，其中有不少人到新大陆创业，还有人是在本国受到政治、法律、宗教、经济等方面的迫害而到新大陆去寻求自由的。他们对于个人财产特别重视，对于政府非法侵犯个人财产的行为极为痛恨。在北美13州还是英国殖民地的时代，英国在北美的官员经常以查走私货物为由，不经过法律程序对个人的房屋或人身进行搜查，引起了当地人民的极大憎恨。在美国历史上，美国宪法第4修正案中规定的权利原来是赋予人民反抗海关工作人员等无理搜查的权利。那时美国警察的权力较少，所以对个人权利的干涉很少，第4修正案的意义还没有在刑事诉讼中显现。

19世纪中期，美国现代意义上警察队伍形成并参与到刑事司法的侦查工作中。1886年，美国联邦最高法院审理了博伊德诉美国案。⑶在该案中，最高法院裁定：强迫被告人出示对其不利的文件违反了美国宪法第4修正案，所以该文件不能在案件中被采纳。但由于博伊德案件是民事案件，虽然在非法证据排除规则的历史上是最早的案例，但并没有以此确立非法证据排除规则，因为它不能成为刑事案件的先例使用。

1914年，美国联邦最高法院通过审理威克思诉美国案，⑷在刑事司法中确立了非法证据排除规则。从威克思案件开始，美国联邦最高法院要求联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据，主要指联邦侦查人员在侦查过程中违反美国宪法第4修正案的规定而取得的证据。

在之后的50年中，美国各州法院是否在审判中采用非法证据由各州自行决定。直到1949年，美国联邦最高法院审理的奥尔夫案⑸引发了对这个问题的讨论。在该案意见中，美国联邦最高法院认为：政府必须遵循宪法第4修正案，但并没有明确说明各州是否适用非法证据排除规则。所以美国各个州可以选择适用非法证据排除规则或者不适用。当时美国有31个州同意，4个州不同意适用非法证据排除规则。

1961年美国最高法院在马普案⑹中作了具有历史意义的裁定，它决定非法证据排除规则也适用于各州法院的刑事诉讼。

二、美国非法证据排除规则的基本原理

美国非法证据排除规则是以法院判决的方式确立的对政府机关及其工作人员违反美国宪法侵犯个人权利的一种救济措施。美国宪法第4修正案要求搜查行为必须是合理的，警察必须具有搜查的合理根据，同时应取得注明具体搜查地点和目标的搜查证，在执行搜查时必须向被搜查者表明其正在搜查。非法证据排除规则的范围和适用后来扩大到其他违宪行为所收集的证据，包括了违反第5、第6和第14修正案非法收集证据。

美国宪法第5修正案规定：“任何人不得于任何刑事案件中被强迫自证其罪。”在美国的刑事诉讼中，被告人的供述被认为“自证其罪”。当供述是以强迫被告人的方式获取时，第5修正案禁止这种供述在审判中被使用。众所周知的“米兰达规则”⑺要求警察在讯问前告知受指控的人有获得律师帮助以及不自证自罪的权利，该规则就是根据宪法第5修正案作出的。在米兰达案件之后，美国的警察或其他人员在对被指控人进行讯问时如果没有进行上述警告，或者没有给予被告人上述权利，在法庭审判该供述将被排除。米兰达警告被认为是一项预防违反第5修正案行为发生的措施，如果讯问人员没有作出这种警告，或者没有尊重米兰达规则所赋予被告人的权利，则可以推定被告人的供述是被强迫作出的并且不具可采性。

美国宪法第6修正案赋予了被告人与证人对质的权利以及在刑事诉讼所有关键环节中获得律师帮助的权利。律师在场提供帮助对于被告人辩护的有效性至关重要，因此，律师的不在场（除了在自愿和知情的情况下放弃律师帮助权）很可能导致某些证据在审判中被排除。律师不仅可以在讯问时在场，在被告人参加任何辨认程序时，律师也应该接到事前通知并且在场，这样可以防止违法现象的发生，并且可以为在审判过程中询问有关证人做好准备。

宪法第14修正案规定：不经正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。这被称为“正当程序条款”，运用比较广泛，任何不符合正当程序的行为所取得的证据都可以根据该条排除。据此，美国警察某些做法导致获取的证据相当不可靠时该证据可能会被排除，比如：一个辨认程序所得出的结论明显具有倾向性时，这种证据会在审判中引起不合理的偏见，因而应该被排除。正当程序条款同时也要求排除警察以“严重违反文明制度、必须加以取缔的方式”取得的证据，例如：刑讯逼供。排除这种证据的理由与违反宪法第4修正案而排除非法证据的理由相似，即阻却警察的恶劣行为。

三、美国非法证据排除规则的程序

美国各州法院以及联邦法院适用的非法证据排除规则的程序并不完全相同。美国联邦最高法院通过案例的方式作出了一些原则性指导，美国各州根据本州的具体情况实施，从而成为了适用不同程序的试验田，但联邦及各州的规则还是大同小异的。笔者通过对美国非法证据排除规则的多次考察，特别是在2009年11月在美国各地考察活动中，旁听了多起非法证据排除的听证，并与美国学者、法官、检察官、律师、警察进行了多次会谈，了解了美国的非法证据排除规则的主要程序，大致如下：

（一）提出排除非法证据动议的时间

当被告人认为政府向法院提交的证据系非法获取时，他可以提出（通常需要由其律师帮助提出）排除证据动议。在联邦法院中，这种动议必须在审前提出，如果被告人在无特殊理由的情况下没有在审前提出动议，那么法院将认为其放弃了该项权利。这保证了审判程序的焦点集中在定罪问题上，还因为证据展示制度的存在，可以让诉讼双方充分了解何种证据可以在审判中使用可以鼓励其达成认罪协议。⑻

如果被告人不认罪，并提出排除非法证据的动议，则法庭应当在对事实的审判之前先行举行非法证据排除的听审。如果在审判过程中被告人提出了排除证据的动议，联邦法院的法官有自由裁量权决定是否接受该项动议。如果法官拒绝接受该项动议，被告人可以在上诉程序中质疑法官的决定，但是必须证明法官滥用了自由裁量权并且对被告人造成了实质损害。

虽然许多州法院与联邦法院适用的程序一致，但是有些州规定了提出排除证据动议不同的时间。有些州的规则比联邦规则宽松，要求被告人在政府向法院出示证据之前或之时提出排除证据的动议，有些州规定了被告人必须在审判之前的多少天内提出动议，有些州甚至立法规定了提出排除证据动议时间的例外，即在某些特殊情况下法官必须接受仅在审判阶段提出的动议，或者详细列举了法官在决定是否听审迟发的动议时应当考虑的因素。

一个准备充分的动议会引起排除证据听审程序的启动。该程序一般都在审前进行，这是为了使被告人提早知道哪些有罪证据将在审判中出示后安排辩护策略，决定其是否要出庭作证以及是否接受辩诉交易。排除证据听审程序是由法官主持的，没有陪审团参加。在英美法系国家的正式的刑事诉讼中，陪审团负责裁决被告人是否有罪。非法证据在庭审之前的听证中被排除后将不能在庭审中使用，因此，陪审团不能了解到该证据，所以在定罪之时不考虑该证据的存在，从而达到了“排除”的效果。

（二）提出排除非法证据的条件

美国法院要求被告人在提出排除证据的动议时，必须详细说明要求排除哪些证据以及排除这些证据的法律基础。这意味着被告人必须说明排除证据的法律原理，比如：警察在没有令状的情况下实施了扣押。同时，绝大多数管辖法院都要求被告人提供事实依据，这些事实不仅应该是真实的，而且还应该可以支持排除证据的要求。上述证明材料可以宣誓陈述书的形式提交。在提出排除证据动议时提交的所有证明材料必须是确实的而非经推测产生的，这样法官才能决定是否听取该项动议。

（三）美国排除非法证据的证明责任

一般而言，由于被告人要求排除证据并且希望法官接受排除证据的动议，因而其有责任证明警察实施了违法行为。政府方承担证明没有非法取证行为的责任。政府和被告人都有可能就其他问题承担证明责任。比如：被告人的自白具有任意性、被告人放弃了米兰达权利以及被告人放弃了律师帮助权这些问题必须由检察官证明。但是，被告人通常需要证明辨认程序存在不当的偏见。

警察是否是在获取了令状的前提下实施搜查与扣押直接影响了证明责任的分配。如果警察在没有令状的情况下实施搜查，那么检察官有责任使用优势证据证明警察的行为符合有证搜查的例外情形，是合法的。如果政府辩称其行为是得到被告人同意的，那么政府有责任证明该同意。持有令状进行搜查被推定为是合法的。治安法官签发令状的行为证明了警察具有搜查的合理依据。因此，当警察持有令状时，被告人就需要证明该令状是无效的或者搜查的范围超越了令状的规定，并且证明搜查行为违宪。如果被告人成功地证明了这些事项，证明听审程序又回到了警察是在没有令状的情况下实施了搜查时的情形。此时证明责任再次转移到检察官身上，他需要证明搜查是合法的。如果控方认为其通过违宪行为获取的证据符合非法证据排除规则的例外情况，应当证明政府的行为符合上述例外。

（四）美国非法证据排除的证明标准

非法证据排除的证明标准比较复杂。总体而言，对于非法证据的指控，控方只需要达到“优势证据”的证明标准就可以反驳被告提出的排除有关证据的请求。例如在证明自白的自愿性、“米拉达警告”权利的放弃、被告自愿接受搜查、以及提出“必然发现的例外”情形时。虽然这种证明标准符合宪法的要求，但是各州仍然可以规定更高的证明标准。

在被告人承担举证责任的案件中，例如对警方有搜查证的搜查行为进行质疑和提出排除存在偏见的辨认结果时，通常只要达到“优势证据”的证明标准就可以证明确实存在被指控的情况。如果被告方认为警察在申请搜查证的过程中作出了故意虚假的陈述或者根本不顾及其陈述的真实性，也需要满足这个标准。

（五）美国非法证据排除的上诉程序

根据联邦法律和部分州法律的规定，在法院对被告人提出的排除证据动议作出决定之后，只有控方有权对此立即提出上诉，原因在于控方如果在定罪过程中败北通常就没有机会上诉，而被告即使输掉非法证据的动议，仍然可以在对定罪的上诉中继续提出对非法证据的质疑。然而，其他一些州法律允许诉讼任何一方对此提出上诉，还有一些州法律规定如果没有提交新的证据，任何一方都不得提出上诉。在审判程序结束之后，被定罪的被告人如果仍然对证据怀有质疑，可以提出上诉。

对被否决的排除证据动议进行复审总体上对政府一方有利。除非被告人可以证明这种否决是完全错误的，或者证明没有充足的有记录的证据可以支撑这种否决，否则上诉法院不会推翻原审决定。原审法院所作出的决定包含了事实问题和法律问题，上诉法院通常会认同一审法院对事实问题的裁决，如果相关记录不完整，就会将案件发回重审。

即使上诉法院认为原审法院对排除证据动议的否决是错误的，如果该错误仅仅是一个无害错误，没有影响被告人的实体性权利，那么上诉法院也不会推翻被告人的定罪。只有当有合理的可能性显示被告所质疑的证据导致了其有罪判决时，原审法院的决定才能被推翻。政府有责任证明原审错误是一种排除合理怀疑的无害错误。在判断该错误是否无害时，法院会考查被质疑的证据对陪审团和判决产生了多大的影响，并且衡量证明同一事项的其他证据。如果其他证据充分证明了被告人是有罪的，那么对被质疑证据的采信将被视为一个无害的错误。被告人一旦接受了辩诉交易即意味着放弃了质疑证据合宪性的权利。由于定罪的基础是被告人认罪而非证据，因此没有理由允许被告人以警察非法侦查为由质疑证据的合宪性。

四、美国非法证据排除规则的不同观点和问题

笔者在与美国法官、检察官、律师、警察、学者等不同职业群体的交流中，还了解到他们对非法证据排除规则存在不同的观点，归纳如下：

（一）关于非法证据排除规则的法律地位

自1904年威克思案件以来对非法证据排除规则的争论就没有停息。美国宪法及其修正案中并没有直接规定非法证据排除，它是由法院创造的规则，也会随着法院的不同历史时期的判决，甚至因为最高法院中法官们不同的倾向而有所不同。

（二）非法证据排除规则对警察的违法行为是否有震慑作用

美国非法证据排除规则确立原因之一是有人认为它对警察的行为有震慑作用，可称之为“震慑理论”。笔者在考察中了解到，美国的法官、学者、律师对非法证据是否对警察的违法行为有所震慑存在不同看法。他们通常认为非法证据排除规则对警察的违法行为可能有震慑作用，但部分学者持有异义。例如，美国纽约大学的安迪·谢弗（Andy Schaeffer）教授认为，震慑理论是建立在三个假定的基础上的：（1）警察知道有关规则，如违反则所得之证据可能被排除；（2）当一个法官说警察违反了非法证据排除规则，警察们都应当会知道有关原理；（3）这种反馈机制可以帮助警察提高执法的合理性。第一假设的问题在于，美国有州法律与联邦法律之分。每个州有自己的法律，包括刑法和刑诉法，有的法律本身让人难以准确理解，有时候并不是所有违法取得的证据均被排除。法律可能会宽恕错误。因此，警察们不一定都知道非法证据排除规则。第二个假设的问题在于，这种假定只是一种理想的反馈系统，并不存在于现实中，因为警察不一定会去学习，因此也不一定会知道相关原理。如在纽约，种种原因造成警察并不总是学习：原因一是从来没有组织警察去学习法官的判决；⑼原因二是95％的刑事案件不是法院判决，而是辩诉交易得来的；原因三是有些案件拖延很长时间卷宗才会到法院，警察不能及时了解到非法证据排除的情况。第三个假设的问题在于，这种反馈机制并不总是有效的。在很多情况下，非法证据排除规则与警察的取证方法没有很大联系。有些警察有违法行为，但被告知违法后仍无明显改进。

美国纽约警察局的警官认为，非法证据排除对警察有威慑作用的观点并不正确。因为警察在面临犯罪时考虑的事情集中在是否合理逮捕罪犯，而不是给罪犯定罪，所以这些因素不是在警察考虑范围之内。

另外一点，警察的安全也很重要。美国宪法区分了合法与非法搜查，但现实中也存在宪法规定的例外，如安全性搜查等。而对于搜查的规定也很复杂，不太容易理解。

（三）美国非法证据排除规则的困难

在美国，非法证据排除规则在适用过程中也遇到不少困难。如警察可能在非法证据排除的听证时撒谎，据统计76％的警察在作证时或多或少会改变证言以满足对证据的要求。例如警察到公寓门口敲门，怀疑屋内可能有毒品或枪支，有时候未经同意即入内搜查，但警察作证时会有添加一些不存在的事实，如说经过主人的同意。而且在现实中，许多案件的当事人不会记录当时的情况，获得证据十分困难，因而公民指控警察会因没证据或证据不足难以得到法院支持。

（四）美国处理警察违法行为的其他办法

非法证据排除规则的作在于处理和防止警察的违法行为。除了非法证据排除规则之外还有其他办法可以处理和防止警察的违法行为。

《美国法典》第42章第1983条允许对个人违宪的处罚，是起诉警察最有利的一条。同时，警察内部有纪律检查制度，如纽约警察局有很强的内控系统去检查警察的行为，而且有很严厉的惩罚措施，如果违反可能要扣除1／12的年薪。因此，如果再加上其他的严厉办法，警察为保全自己反而会松弛执法力度，这就是过度震慑执法产生的问题。

另外一个办法是建立“平民投诉审查委员会”，其作用接受个人对警察不法行为的投诉，任何个人可以到此机构投诉警察使用暴力、滥权、不礼貌、使用粗鲁语言等。据介绍，纽约的“平民投诉审查委员会”每年大概接到7500个这样的投诉。该机构确认警察存在这样的行为后，会移送到相关部门进行审查。如果一个警察每年被投诉6以上，会被自动审查是否有继续做警察的资格。

（五）非法证据排除规则中律师的作用

美国非法证据排除规则的听审程序是比较正式且复杂的。听审需要正式开庭，除了陪审团之外，法官、书记员、记录员、诉讼双方和证人都要到场。询问证人（进行取证的侦查人员出庭时也称为证人）也采用交叉询问的方式，这种方式要求被告人有律师代理，否则很难进行交叉询问。

我在美国旁听的一个案例中，法院为被告人指定了律师，律师出庭并对案件作了认真准备。但在法庭上被告人提出不要辩护律师，自行询问。法官对被告人作了劝告，说明没有律师代理，被告人知识面和法庭技巧都不足以完成法庭询问后，被告人同意了由律师代为进行，但不久又当庭反悔，拒绝律师帮助。但在听证过程中，被告人遇到困难之后，律师还是主动提供了帮助。后来被告又提出不要律师。如此反复，最后法官告诫被告人，不可以多次反复，否则会造成角色混乱。

通过以上案例可知，非法证据排除的听审应当有辩护律师代理被告人进行，否则整个程序将难以顺利完成。

（六）关于检察官和警察出庭作证问题

非法证据排除听审的焦点是警察和检察官取证活动是否合法，因此在听审中有关警察和检察官必须出庭接受诉讼双方的询问。我旁听的排除规则听审程序中，检察官和警察都按时出庭接受了询问。整个程序由法官主持并根据询问的情况作出警察和检察官是否违法取证的判断。在询问过程中，辩护律师的问题通常很尖锐，而被询问的警察和检察官处于被动地位。

五、中国确立非法证据排除规则的法律根据

近年来，非法证据排除规则成为中国立法界、司法界和法学理论界的一个热点。一些人认为中国已经有了非法证据排除规则，一些人认为没有。

笔者认为中国并没有确立非法证据排除规则。因为中国法律中没有明确的排除非法证据的规定，也没有非法证据的排除程序。但是，我国法律体系中有与非法证据排除规则相关的条文，可以作为确立非法证据排除规则的法律根据。例如，《中华人民共和国宪法》第37条第3款、第39条、第40条等，根据这些规定，以违反宪法的方式所取得的证据应当是非法证据，不应当作为定案的根据使用。

《中华人民共和国刑事诉讼法》明确规定了严禁非法取证。该法第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”因此，从严格执法的角度上来说，违反《刑事诉讼法》这些规定所取得的证据也不应当在司法实践中使用。但是，我国《宪法》和《刑事诉讼法》中有关保障人权和严禁非法取证的规定并没有完全得到落实。究其原因，一是由于没有确立非法证据排除规则，非法取得的证据在司法实践中可以使用，导致非法取证现象得不到有效遏制；二是因为我国没有建立起非法证据的确认和排除程序，法院在司法实践中无法具体操作。

我国非法证据排除规则不仅有国内法的根据作为基础，而且有国际法的根据。在过去的50年中，非法证据排除规则为许多国家所采纳，而且也为联合国人权和刑事司法方面的公约所采纳，成为国际准则。

1966年，联合国制定了《公民权利和政治权利国际公约》（以下简称“公约”），其中第7条规定：“任何人均不得加以酷刑或施以残忍的，不人道的或侮辱性的待遇或刑罚特别是对任何人均不得未经其自由同意而施以医药或科学试验。”联合国人权事务委员会在有关这一条的评论中指出：“委员会还关注在立法中未规定违反公约第7条而取得的被告人的陈述无效。成员国应当通过适当的立法使国家承担证明刑事诉讼中被告人的陈述是根据其自由意志所作出的，并规定违反公约第7条所取得的被告人陈述被排除。”⑽公约第14条第3款规定了在对任何人提出物任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证，其中第（庚）项规定：“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认有罪。”公约第17条规定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得加以任意或非法干涉，他的荣誉和名誉不得加以非法攻击。人人有权享受法律保护，以免受这种干涉和攻击。”此外，公约第2条要求每一成员国确保任何人当他的权利或自由受到侵犯时能得到由合格的司法、行政或立法当局决定的补救，而且当补救批准后应得以执行。所以当成员国批准公约时，它就要承担起保证国内的司法活动符合公约的要求的责任。

1975年，在反对违法取证方面，联合国的工作又有了新的进展。1975年12月，联合国大会通过了《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》。该宣言第12条明确规定：“如经证实是因为受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚而作的供词，不得在任何诉讼中援引为指控有关的人或任何其他人的证据。”为了使宣言的内容能得以执行，联合国于1984年12月又制定了《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》（以下简称《禁止酷刑公约》。该公约第15条进一步完善了宣言的规定，并赋予它法律执行的效力，其文为：“每一缔约国应确保在任何诉讼程序中，不得援引任何业经确定系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被控施用酷刑者刑讯逼供的证据。”

联合国是世界各国间的政府组织。联合国所制定的法律法规一方面是根据大多数国家的司法实践所确定的，另一方面反映了世界上大多数国家的实际需求。联合国上述关于禁止违法取证和排除违法所得的证据的规定是对非法证据排除规则的肯定，也为有关公约的缔约国提供了处理这一问题应当遵守的原则。以联合国文书的形式确立非法证据排除规则，体现了国际社会关于人的尊严和基本权利不受非法侵犯的观念，体现了现代司法的文明程度。它对各国所进行的司法立法和司法的现代化有重要意义。联合国的有关规定还为国际间的刑事司法合作提供了有利条件，表明了国际社会对于违法取证的共同谴责，有助于在世界范围内为最终消除酷刑和其他违反人权的现象，使世界上人人都能享受到公正的司法保护，享受到作为一个人的权利。

中国已经签署了《公民权利和政治权利国际公约》，还签署并批准了《禁止酷刑公约》，从这个意义上说，联合国所确立的非法证据排除有关规定对中国也是有效的。但是因为联合国制定国际人权和刑事司法方面的公约在中国效力问题还没有解决，尤其是公约与国内法相冲突的情况下，何者优先问题没有规定。在目前情况下，我国的法院还不能直接援引国际公约中有关刑事司法方面的条文处理案件，致使我国加入的国际公约中有关非法证据排除的义务也没有得到落实。笔者认为，我国立法和司法部门应当采纳联合国公约中有关非法证据排除的规则，转化为我国的法律、法规，从而得以在中国实施。

六、中国关于非法证据排除规则的分歧

中国法学理论界和司法实务部门对于非法证据排除规则都很重视，在许多方面都达成了共识，例如必须严禁刑讯逼供、应当确立非法证据排除规则。但在许多问题上也有分歧，主要集中在非法证据的定义、范围和排除的程序方面。有人认为我国的非法证据指所有不合法的证据，有人认为非法证据主要指非法取得的言词证据，也有人认为其应当包括非法的实物证据；有人认为言词证据只限于被告人口供，另一些人认为还应当包括非法取得的证人证言。⑾

笔者认为在中国确立非法证据排除规则要考虑到中国的国情，一开始范围不要太大，可以逐步完善，所以，在现阶段以排除非法取得的被告人口供为重点，非法取得的证人证言可以通过另外的办法解决。为了有助于确立中国的非法证据排除规则，笔者认为有必要厘清下列概念与非法证据排除的关系：

（一）非法证据与证据合法性的关系

我国的证据规则要求证据必须具有合法性。非法证据是不合法证据的一种，但并不是所有不合法的证据都是非法证据。非法证据排除规则的本意以及后来被联合国和许多国家所采用的概念都是指执法人员及经其授权的人通过侵犯被取证人权利的非法手段所取得的证据不能在刑事诉讼中采纳。而不合法的证据形式是多样的，除了非法证据之外，人们所常见的是形式方面或程序不合法，例如一份书面证言或文件上缺少一个签字、或者取得言词证据时只有一个工作人员在场，或者鉴定没有严格按照操作规程，等等。这些证据与非法证据的区别有两点：第一，这些证据在取证时没有侵犯被取证人的权利，而非法证据的特点是取证方式侵犯了被告人的权利；第二，这些证据可以通过重新依法取证得到补救，相比之下，非法证据通常不可以通过重新取证进行补救。

将非法证据的范围扩大到所有不合法的证据，不仅增加了非法证据排除规则在中国确立的难度，混淆了两种不同的补救方式，还冲淡了非法证据排除规则保障人权的意义。

（二）非法言词证据和实物证据

非法证据主要包括非法言词证据和非法实物证据两大类。在非法证据排除规则确立的前五十年中非法证据只指非法实物证据，后来才扩大到言词证据。在具有沉默权和任意自白规则的国家，被告人有不被强迫作证的权利，刑讯逼供现象越来越少，所以，非法证据重点还是实物证据。

在我国情况不一样，我国目前迫切需要解决的预防和治理刑讯逼供，所以在我国，非法言词证据的排除应当成为重点。而我国由于历史原因，保护个人财产和隐私权的法律、法规还不完备，相应的关于非法搜查、扣押的法律、法规也不完备，因此对于非法实物证据的排除问题还不突出。随着这方面的法律、法规和完备，有法可依才可以判定非法现象，将来非法实物证据逐渐会成为非法证据排除的主要对象。

（三）供述和证言

非法言词证据又包括非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和非法取得的证人证言两大类。在言词证据方面，非法证据排除规则的原始含义只针对非法取得的口供，不包括犯罪嫌疑人和被告人之外所作的言词证据。但是，我国有不少人认为非法取得的证人证言等言词证据也应当包括在非法证据排除规则的范围内。其原因是因为在我国司法实践中也可能存在非法取得证言的现象，还因为我国的证人多不出庭。

我认为犯罪嫌疑人、被告人供述之外的非法言词证据不宜纳入非法证据排除规则的范围。因为对其他人的非法取证行为即使违法，但没有侵犯犯罪嫌疑人、被告人的权利，所以被告人无权要求排除，还因为其他言词证据的取得方式可以通过其他渠道完善，特别是证人出庭作证制度的完善解决，而不是混淆在非法证据排除规则当中解决。

七、确立中国特色非法证据排除的考量因素

中国是实行成文法的国家，这方面与实行判例法的国家有区别。所以，中国不能通过案例的方法确立和实施非法证据排除规则，而需要通过制定法律、法规的方式确立这个规则，为此需要立法、司法等部门的通力合作才能制定和实施适宜中国情况的非法证据排除规则。据笔者所知，确立和实行非法证据排除规则是我国司法改革的一个重要内容，我国的立法部门、司法部门对这个问题都非常重视。只有制定了排除非法证据的程序，司法实务部门才好操作。由于这个规则非常重要，因此在制定该规则操作程序时应十分谨慎，最好在一些地方的司法实务部门先进行试点，取得经验后再向其他地方推广。

中国的非法证据排除规则是中国社会主义特色的法律体系中的一个部分，在确立该规则过程中一定要考虑到中国的国情，可以不同于国外的有关制度。例如我们必须考虑国家利益、公检法等机关的关系、考虑国家打击犯罪维护社会稳定的需要，还要考虑到诉讼各方的利益，包括刑事案件中被害人的利益。所以，我国所确立的非法证据排除规则一定是使各有关方面利益最大化的规则，这样才符合我国人民的根本利益。

由于在中国确立非法证据排除规则涉及到刑事司法的各个部门，还涉及到被告人、辩护人，甚至被害人、证人，因此需要处理好各有关部门以及各诉讼参与人之间的关系。在确立非法证据排除规则的过程中应当采取“符合中国大众的立法模式”，这就需要听取侦查部门、检察机关、法院，以及其他各个部门的意见，同时也要听取被害人、被告人、辩护律师的意见。需要做大量的调研工作和多次研讨才能拿出操作规则草案，再经过司法实践的检验，然后正式由有关部门颁布施行。

非法证据排除规则从表面上看是限制了侦查部门及其人员的取证行为，排除非法证据之后可能对打击犯罪产生影响。但实质上，非法证据排除规则是保护侦查机关及其工作人员的，避免其触犯法律或者犯错误，有利于侦查工作依法进行，还有利于促进我国侦查方式的改革，提高了打击犯罪的能力。

至于非法证据排除规则是否对打击犯罪有影响，这方面没有证据和数据证明。非法证据排除规则在美国确立了已经将近百年，也没有证据表明因为非法证据排除规则影响了美国侦查部门打击犯罪的能力。

还需要说明的是非法证据的排除并不意味着放纵犯罪人或者对其从轻或减轻处罚。在排除了非法证据之后，法庭应当根据其他证据对被告人进行审判。最典型的案例是美国的米兰达案件。美国联邦最高法院认为米兰达的供述应当排除，并将该案发回重审。地方法院对米兰达的案子进行了重新开庭，重新选择了陪审员，重新递交了证据，而米兰达之前的“自白”将不作为证据使用。法庭根据其他证据仍然判决米兰达有罪。

非法证据排除规则中的举证责任问题是该规则的关键问题。域外各国有不同的规定。我们可以根据现有的证据规则制定适合我国的举证责任。笔者认为：提出排除非法证据的一方有责任提供线索，包括何时、何地、何人以何种方式非法取证，这种线索或者提供的情况应当达到使审判人员或者检察人员对取证的合法性存在合理怀疑的程度；使用该证据的一方（控诉方、侦查人员）承担证明所涉及的证据系合法取得的责任，其证明标准要达到排除合理怀疑的程度。

八、中国检察机关在非法证据排除中的作用 在国外，非法证据排除主要是由法院在听审中实现的，起诉机关在非法证据排除的听审中只是充当了被动应诉的作用。中国的检察机关与国外的公诉机关不一样，其中比较重要的区别是中国的检察机关不仅承担起诉职能，还承担批捕等法律监督的职能。这些方面决定了中国的检察机关可以在非法证据排除规则中担当更重要的职能。

在起诉和出庭支持公诉方面，我国的检察机关应当审查证据的合法性，争取把非法证据排除在法庭审理之外。对于在庭审中提出的非法证据排除问题，检察机关也承担了特别重要的责任，包括证明证据的合法性，或者在法院确认了非法证据之后，能够及时调整起诉策略，正确处理有关案件。所以，在中国确立和实施非法证据排除规则，检察机关起到了不可或缺的重要作用，没有检察机关的配合，这个规则难以确立，即使出台了任何书面规定，也难以得到实现。

我国检察机关承担的法律监督职能包括监督侦查行为、羁押过程中是否有违法现象，从这个角度而言，我国的检察机关对于取证行为的合法性不仅有权监督，而且有责任防止非法取证行为。检察机关可以通过审查侦查部门取得的证据是否合法，并且还可以通过法律监督职能对非法取证的人员甚至进行监督的人员进行处理。这样可以从源头上防止非法取证。非法证据排除规则之确立和实施成功与否的标志并不在于排除了多少非法证据，而在于非法取证现象的减少乃至杜绝。从这个意义上而言，检察机关的法律监督对于减少非法证据排除规则实施的困难也能发挥重大作用。我国检察机关承担的批捕职能是一项重要的司法职能。我们都知道批捕时应当审查证据，包括有证据证明犯罪发生、有证据证明犯罪嫌疑人所为。批捕过程中不仅应当审查是否有这些证据，而且应当审查这些证据的取得是否合法。这样就可以在批捕环节中就排除非法证据。

中国的检察机关还有可能在排除非法证据方面发挥更重要的作用，即可能真正做到将非法证据“排除”在法庭审判之外。英美法系国家非法证据的听审在庭前听证，负责裁定案件事实问题的陪审团不参加，从而达到排除效果。我国不采用西方的陪审团制度，法院在排除非法证据听审的过程中，其实有关审判人员已经了解了非法证据的内容，并且极有可能在他们决定案件事实时发生影响。不阻断审判人员与非法证据的接触，可能影响排除的效果。如果我国检察机关在刑事诉讼庭审之前的各个阶段、包括监督侦查、批捕和审查起诉阶段预先排除了非法证据，那么非法证据将不会出现在庭审之中，从而实际上达到了“排除非法证据”的效果。这就要求我国的检察机关首先应当做到不使用非法证据。检察机关如果发现有可能存在非法证据，可以先行举行听证程序，由检察人员主持，侦查人员和被告人及其律师参加。这样可以保证非法证据的早期排除，另一方面，检察机关提前发现非法证据也有利于侦查部门调整侦查布局，更有效地打击犯罪、保障人权。

九、非法证据排除规则与相关制度的关系

非法证据排除规则是司法公正、特别是程序公正的保障，是依法取证的重要规则。它牵涉到诉讼法和证据法的各个方面，确立非法证据排除规则可以全面提升我国刑事司法的水平，而刑事诉讼的其他制度的完善也有利于非法证据排除规则和实施，刑事司法中许多规则、制度都是互相关联的。其中关系比较紧密的有以下几项：

（一）证据展示制度 证据展示指诉讼双方在庭审之前互相告知所掌握的证据。在美国的刑事诉讼中，起诉方应当告知被告方对其有利的证据和不利的证据，被告方也应当告知起诉方用于辩护的主要证据，特别是不在现场的证据和精神疾病方面的证据，未经展示的证据不能在庭审中使用。这个制度的原理在于使双方对案件的庭审有充分准备，防止在庭审中突然出现未经双方了解的证据而影响庭审的正常进行。在与非法证据排除的关系方面表现在：只有在具有证据展示机制的情况下，被告方才能发现指控证据中是否存在非法证据，如果没有证据展示，非法证据排除的提起就无从着手；如果起诉方没有使用非法证据，被告方也不需要提出排除的申请，这是非法证据排除程序得以运行的条件。中国刑事司法中的证据展示制度还不完善，因此，在确立中国的非法证据排除规则过程中应当完善证据展示制度。

（二）同步录音录像制度

这个制度指在讯问犯罪嫌疑人和被告人时有同步的录音、录像。它不仅可以防止讯问时的不合法行为，同时也可以为证明取证的合法性提供了依据，可以作为控方反驳被告方的有力的依据。在英美等国家，警察和检察官讯问犯罪嫌疑人和被告人时有录音、录像。这种录像一份封存，另一份随案件移送。在诉讼双方对讯问过程有疑问的情况下，法庭可以当庭播放录音或录像。近年来，我国一些部门和地方已经实施了讯问过程中的全程录音、录像制度。但对录音、录像的移送和法庭是否播放还没有明确规定。随着非法证据排除规则的确立，讯问过程中的录音、录像制度也应作相应完善。

（三）法庭对质制度

非法证据排除的听证主要通过诉讼双方与取证人员的对质得以实现，所以，进行取证的侦查人员出庭接受双方的询问是关键。在我国的刑事诉讼中，证人出庭很少，侦查人员出庭接受询问的就更少了。笔者在考察中了解到，有人认为侦查人员不是证人，而是办案人员，不能出庭接受询问。

这种说法混淆了非法证据的听证与案件事实审理的关系。在非法证据的听证中，审理的事项不是案件事实，而是取证是否非法，涉嫌非法取证的国家工作人员实际上应为听证中的当事人（在英美法系国家也称为证人），而当事人应当出庭接受法庭的询问。中国的非法证据排除规则之所以迟迟不能确立，重要原因之一是司法实践中侦查取证人员不愿意出庭，从而使得非法证据无法排除。在中国确立非法证据排除规则，有关部门应当明确要求证人（包括侦查人员）出庭接受询问的制度。这就需要进一步明确强制出庭制度和不出庭的后果，包括可以规定：如果取证的侦查人员不出庭接受询问，法庭可以作出有利被告人的推论。这个问题如果得到解决，将对我国确立传闻证据规则，解决我国刑事审判中证人出庭作证难的问题具有重要的推动作用。

（四）听证制度

听证是诉讼的重要组成部分，通常指司法机关对诉讼中的程序问题开庭审理的方式，在国外使用得比较普遍。证据是否采纳或排除的问题是程序问题，在英美法系国家是通过听证解决的。我国刑事诉讼法中没有听证制度的规定，刑事诉讼中的案件事实问题、程序问题混在一起称为“法庭审判”。在非法证据排除规则操作中，将非法证据的听证与案件事实的审判分开，才能起到“排除”的作用。我国没有陪审团审判，审判案件事实的法官或合议庭在法庭审理过程中对非法证据排除问题进行审理，是否能起到“排除非法证据的作用”还有待观察。解决这个问题的办法可以是由不同的法庭对非法证据问题进行听证，与审理案件事实问题的法庭分开。但是，分开听证也可能加重法院的负担，特别是人员较少的法院难以实现。所以各地法院可在其现有条件下，决定是否分开听证。

另外，我国法院中的审判人员、各审判庭并不独立，法院内部有许多报批制度，即使非法证据分开听证，如果不能独立作出裁决，而是需要向主管的庭长甚至院长报告相关情况，则对案件事实进行审理或者审批的法院领导们同样能够了解到非法证据的内容，从而影响排除的效果。所以，我国在法院确立和实施非法证据排除的同时，还可以考虑由检察院提前进行非法证据的听证和排除，以阻隔非法证据进入审判人员的视野。但是，这些问题的解决牵涉司法体制、司法独立、各有关部门的职能等更重大和宏观的制度，需要在司法改革过程中逐步解决。

结论

非法证据排除规则产生以来，对世界各国影响很大，并为联合国公约所采纳。我国立法部门、司法部门和法学理论界都认识到在中国确立这个规则的重要性，为了解决司法实践中的许多问题，特别是刑讯逼供问题，急需利用这个规则。

然而在中国确立这个规则还有许多困难，许多配套的规则也不健全。但是，确立这个规则不应当等待条件完全成熟，或者刑事司法中其他规则都很完备的情况下再开始，而是可以根据中国的国情创建中国特色的非法证据排除规则。

中国在创建和实施这个规则的过程中可以逐步改善这个规则，并且对刑事司法其他规则的完善起到促进作用。

5.论非法证据排除规则 篇五

浙江工业大学 杨燮蛟虞凯沂

[摘要] 非法证据排除规则是一项重要的证据规则，如何在我国构建非法证据排除规则是我国证据法领域的一个热点问题。本文首先介绍了非法证据排除规则的概念和分类，明确了非法证据排除规则的历史沿革。然后又从三方面论述了在我国建立完善的非法证据排除规则的重要性，在文章的最后，提出了对我国如何构建非法证据排除规则的一点建议。[关键词] 非法证据；非法证据排除规则；制度构建 2

一、非法证据排除规则的概念

（一）非法证据的概念

非法证据是证据理论中的特有概念，《牛津法律词典》解释称“非法取得的证据是指通过非法手段获得的证据”。我国《诉讼法大辞典》将非法证据释义为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据”。还有学者认为，非法证据是指不符合法律规定的证据

1内容、证据形式、手机或提供证据的人员及程序、方法的证据材料。我国刑事证据法理论中队非法证据的概念作了进一步的界定：“非法取得的证据是指在刑事诉讼中，司法警察、检察官和法官违反国家宪法和刑事诉讼法关于收集证据应当遵守的原则和程序的规定所收2集的证据”。由此可以看出，对非法证据的界定有广义和狭义之分，从广义上讲，非法证据泛指才有违法的方法收集的一切证据材料，即收集证据的内容、形式、收集或提供证据的人员及程序等都不合法。从狭义上讲，非法证据是指司法工作人员违反法律规定的程序或方法而取得的证据，也就是说在取得证据的手段、方式上不合法的证据，有学者称之为“非法取3得证据”。

（二）非法证据的分类

对于非法证据的类型，学术界有学者对其进行了详细的分类：

1.收集或提供主体不合法的非法证据。我国刑事诉讼法第48条第2款规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能做证人。”若由上述主体作证人提供证据，将不符合法律对于收集、提供证据主体的规定，是非法证据。

2.取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑事诉讼法第43条中规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗及其他非法方法收集证据。”若以上述方法收集证据，将因为不具备收集程序的合法性而成为非法证据。

3.内容不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料，因其不具备证据的客观性、相关性、对案件事实的查明毫无意义而为非法证据。我国刑事诉讼法第42条第1款也规定，证据是“证明案件事实情况的一切事实。”

4.表现形式不合法的非法证据。刑事诉讼法第42条第1款列出了证据的七种表现形式，即物证、书证，证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、检查笔录，视听资料。

（三）非法证据排除规则的含义

非法证据的非法证据排除规则是对非法取得的供述与非法搜查和扣押取得的证据依据

4一定规则予以排除的统称。也就是说，非法证据排除规则是指除非法律另有规定，执法机 12 李学宽：《论刑事诉讼中的非法证据》，《政法论坛》，1995年第2期。

何玉波：《试论非法取得证据的可采性》，《现代法学》，1999年第6期。3 李学登：《证据法之基本问题》，台湾教育部出版，1982年版，第243页。4 刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第194页。关不得采纳非法证据，将其作为定案的证据。非法证据排除规则主要涉及非法证据的证据能力，亦或说“可采性”问题，也就是说，司法机关能否将非法取得的证据材料予以采纳，作为定案的根据。非法取得的证据材料，能否在法庭上提出，能否作为对被告人定罪的根据，5是刑事诉讼中最易发生价值冲突的问题。

非法证据排除规则最早起源于美国，自从20世纪问世以来，它在世界各国得以建立，并受到本国高度重视。在美国，非法证据排除规则有狭义和广义之分。狭义的非法证据排除规则仅指审判时不得采纳违反联邦宪法第四修正案禁止非法搜查和扣押之保护性规定获得的证据。广义的非法证据排除规则还包括依据宪法修正案其他条款的规定排除有关证据的规则，通常包括自我归罪排除规则、宪法第六修正案排除规则、正当程序排除规则。从世界各国的规定来看，非法证据排除规则主要有三种类型：一是非法实物证据排除规则；二是非法自白证据排除规则；三是“毒树之果”排除规则。

在我国的证据法理论中，非法证据排除规则的含义比美国的含义要广，与英国的也不同，它是一种特定的证据规则，不能泛指各种排除规则。我国大多数学者在论述非法证据排除规则时，都认为该规则包括对非法取得的实物证据的排除和非法取得言词证据的排除。非法取得实物证据的情形并不限于非法搜查和扣押，非法取得的言词证据的情形也不局限于非法取得的供述，还包括秘密侦查、诱惑侦查、电子监听等非法获取的言辞证据、非法获取的实物证据。但非法搜查和扣押与非法供述是非法取证的两种主要情形。

非法证据排除规则自产生以来人们对其一直褒贬不一。有人认为过分强调人权就会放纵犯罪;有人认为在实行排除规则过程中某些犯罪可能逃避处罚，但这是一个社会尊重人权所必须付出的代价。非法证据是否具有证据能力以及非法证据排除规则是否应当确立的问题，实际上就是在刑事诉讼惩罚犯罪与保障人权这两个相互冲突的价值目标之间如何进行选择、协调的问题。由于法文化传统、政治因素等方面的不同以及特定时期控制犯罪与保障人权的需要，不同国家之间以及同一国家的不同时期在有关非法证据排除规则这一问题的诉讼理论和具体对策方面往往存在着许多差异。随着时代发展，在经济全球化、法制现代化、保护人权、程序公正成为司法现代化主题的背景下，两大法系之间对于非法证据排除规则的规定出现相互吸收、借鉴的趋势，各国该规则不断趋向成熟完善，显示出运行的良好态势。笔者认为，作为现代刑事证据制度重要规则的非法证据排除规则，己被当今世界大多数国家所吸收。而一国或不同国家之间非法证据排除规则的变迁，其在司法现代化进程中的地位与作用日益重要，折射出其背后蕴含的价值理念的变化。

二、非法证据排除规则的历史沿革

（一）“威克斯规则”的形成 1791年美国通过了《权利法案》，它只有十个修正案组成。作为一个保障个人基本人权的宪法性文件，《权利法案》在很长时间仅仅是一个宣言，人们的这些权利受到侵害后无法得到救济的，宪法第四修正案也不例外。第四修正案旨在保护人们的隐私权，它规定“人民保护其人身、住房、文件和财物不受非法搜查和扣押的权力不容侵;除非有合理的理由认为有罪，以宣誓或者郑重声明的形式保证，并详细开列应予搜查的地点，应予扣押的人或物，否则不得签发搜查证”。但是1914年的 weeksv.U.s一案改变了这一状况。

在1914年之前，美国一直受普通法的影响，认为除自白外，证据取得方法的不适当性

6与其可采性无关，“法庭不愿意仅仅由于警察不自觉所犯的错误而使罪犯逍遥法外”。另外，对采取非法的方法收集证据的行为可以通过其它途经对受侵害者以救济，如追究刑事责任，承担民事赔偿责任。

刘善春、毕玉谦、郑旭：《诉讼证据规则研究》，中国法制出版社，第195页。

大法官本杰明·卡佐多的解释。转引自[美〕乔恩·R·华尔兹:《刑事证据大全》(第二版)，何家弘等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第246页。1914年 WeekSv.U.S案首次承认非法证据排除规则。该案中，申诉人weeks是一个速递公司的雇员。他被指控用邮寄的方式寄送彩票，违反美国刑法第217条。警察在没有搜查证的情况下到被告人工作地点将其逮捕，后又在没有搜查证的情况下，到Weeks的住所进行搜查。Weeks没有同意开门，但警方根据邻居的指点发现WeekS家钥匙，并以此打开了被告人的家门。联邦警察进入WeekS家的房间，发现一些信件和装有彩票的信封，将其扣押。在联邦法院对被告人的审判中，控诉方提交这些被扣押的信件作为证据使用。在该案中，联邦最

7高法院裁决认为“非法搜查和扣押所获得的证据不得在联邦法庭上使用”。大法官 Mr.JustiCeDay代表最高法院写的意见中认为警察无证搜查和扣押被告人的信件和财物的行为，违反了美国宪法第四修正案，该证据是在违背宪法第四修正案的情形下获得的，不应当在审判中被采纳。最高法院的意见还指出“如果信件、私人文件可以这样扣押、保留和用作对被指控犯罪的公民不利的证据的话，宪法第四修正案所提供的保护，即声明免受此类非

8法搜查和扣押的权力，终将变得毫无意义”。可见，设立该规则的最初目的是禁止和纠正警察的违法搜查、扣押的侦查行为，并使之成为美国宪法第四修正案“合理隐私权”(Legitimate Expectation of Privaey)的实施保障。

正是由于WeekS一案，之后美国联邦最高法院要求美国联邦各级法院在审理中排除非法取得的证据。非法证据排除规则正式确立。由于Weeks案的重大影响，非法证据排除规则又称为“威克斯规则”。不仅如此，美国联邦最高法院还在其后的判例法中该规则的适用范围进一步扩大。

（二）非法自白排除规则的形成

虽然在1966年之前己经有了关于非法自白排除规则的判例，但是直到1966年的 Mirandav.Arizona一案，之后刁‘最终确立了非法自白排除规则。1963年3月3日凌晨，在亚利桑那州菲尼克斯市，一名电影院女服务员下班回家，在路上遇到一名陌生男子把其拖入汽车，到一个偏僻的地方后将女孩强奸。事后，女孩描述强奸她的人的体貌是一个戴眼镜的墨西哥裔男子，二十多岁，驾驶一辆50年代早期的车子，可能是福特或者克拉斯勒，但女孩表述经常不清，自相矛盾。警方调查发现米兰达和女孩描述的强奸犯极为相似。米兰达有长期的精神不稳定和犯罪史。在警察局，警察安排女孩辨认，但女孩不能肯定就是米兰达，只是说米兰达和那晚强奸她的人很像。侦探库利和杨将其带到审讯室，告诉他已被认出，并问他是否愿意供认。两个小时后米兰达在书面供述上签字。州检察官以米兰达的供述为依据，向法院提起公诉。法院为米兰达指定了一名叫穆尔的辩护律师。穆尔在审判中以警方未告知米兰达获得帮助的权利为切入点，向法庭主张米兰达做的供述不具有可采性。但法官驳回了其主张，判决米兰达犯绑架罪和强奸罪，判处20一30的监禁。亚利桑那州最高法院也维持了原判。案件最终上诉到联邦最高法院。联邦最高法院裁决，撤销亚利桑那州的裁决，认定审前询问阶段被告人也享有获得律师帮助的宪法权利，警察应当告知被告人享有上述潜力以厄尔·沃伦首席大法官为代表的多数派认为，“米兰达未被告知其享有的律师帮助权，反对强迫自证其罪的特免权也就没有得到其它形式的有效保护。没有上述权利告知，其供述不可9采纳。

米兰达一案不仅推翻了亚利桑那州最高法院的裁决，否认违反宪法第六修正案所保护的“获得律师帮助权”所收集的证据违法，还在裁决意见书中确立了保障犯罪嫌疑人供述处于 7 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第166页。8 Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第167页。Week v.United States,232 U.S.383(1914),转引自刘晓丹主编：《美国证据规则》，中国检查出版社2003年版，第184页。“任意”，避免损害他的反对强迫自证其罪的特权的措施。这些措施包括四个方面：1.如果对一个被拘押的人审讯，在审一讯开始一前，首先应当明确告知其有权保持沉默；2.在告知沉默权的同时，应当向被讯问的人说其所讲的任何话可以并且的可能会在法庭上用作对其不利的证据；3.讯问时的律师在场权对保障宪法第五修正案规定的特免权是必不可少的；4.如果被讯问人在审讯开始前表示希望获得律师的帮助，政府不得以被讯问人没有聘请律师或者请不起律师而忽视或者拒绝其请求。

根据该案中的这些措施，警察在审讯时必须作出如下宣告：“l.你有权保持沉默;2.如果你选择回答，那么你所说的一切都可能会被用作对你不利的证据；3.你有权在审一讯时有律师在杨；4.如果你没有钱请律师，法庭有义务为你指定律师。”未宣告取得的证据不被采纳。由于宣告的内容源自米兰达案，一该排除规则又称米兰达规则。

米兰达规则从宪法第五修正案“反对强迫自证其罪”和第六修正案“获得律师帮助权”出发，规定了获得被告人供述的程序，违反这些程序的自白就属非法，不具有证据能力。和之前由法庭裁量自白是否属于“非任意”相比，1966年的米兰达案最终确立了“取得程序违法”这样一个非法自白排除标准。因此在非法证据排除的历史上，米兰达规则具有非常重要的意义，因为正是米兰达规则宣告了美国非法自白排除法则的正式确立。

（三）毒树之果理论的形成

毒树之果”理论最终确立则是1963年 wongsunv.u.s一案。1959年6月4日凌晨2点左右，旧金山联邦毒品管理局的侦探对霍姆·威监视六个星期后，将其逮捕并发现其持有毒品。霍姆·威承认前天晚上在一个叫托伊的手中买到一盎司的海洛因。托伊是一家洗衣店老板。早上6点左右，六七名联邦毒品管理局的侦探来到位于利文沃斯大街1733号托伊的洗衣店。阿尔顿·王上前敲门，托打开店门，王说自己要洗衣服，托告诉其8点才营业，要其到时再来。王亮出证件，说明自己联邦毒品管理局侦探的身份，托伊立即关门并往卧室跑。王和其他侦探将店门撞开，追至卧室将托伊逮捕，但在托伊住所没有搜查到任何毒品。托伊告诉侦探他知道住在第十一大街的约翰贩卖毒品。联邦毒品管理局的侦探们赶往约翰的住所，与侦探交谈后，约翰交出不到一盎司的海洛因。侦探将约翰和托伊带到联邦毒品管理局办公室。在办公室中约翰交待他四天前曾从托伊和华人手中购得海洛因，侦探询问托伊，托伊交代说是王森。侦探在托伊的带领下找到王森住所将其逮捕，同时侦探也没有发现王森家中藏有毒品。联邦司法官先后提审三人，在收到保证今后将其释放。在此后的几天里，联邦毒品管理局侦探又分别审讯了这三人，审讯时分别告知他们有权隐瞒那些对其不利的信息，有权向律师咨询，但是没有律师在场。加利福尼亚州北部管区联邦地区法院在没有陪审团的情况下审理了此案。公诉方的主要证人是约翰，但他否认了自己前面的供述，并援引反对自证其罪的特免权免除了作证的义务。公诉方提出1.托伊被捕时在卧室所做的口头陈述;2.约翰交出的海洛因;3.审前托伊未签名的供述一记录;4.王森的类似供述一记录。被告方反对使用这些非法逮捕和搜查的“果实”最终法庭认定托伊和王森有罪。被告人一直上诉到联邦最高法院。联邦最高法院法官裁定撤销对托伊的有罪判决，认定托伊在卧室作的口头陈述不可采纳;王森在被释放后，自愿在联邦毒品管理局作的陈述与非法逮捕毫无关系，因而是可以采纳的。

联邦最高法院在卡斯蒂加案中认为，只有禁止使用或“派生使用”强迫所取得的证一言，刁一能使得反对自我归罪特权所提供的豁免权得以实现。这就确立了第五条修正案排除规则的“毒树之果”原则。事实上，卡斯蒂加案中所描述的禁止使用衍生证据的范围比第四条修正案所确立的原则更为严格。因为其“禁止衍生使用”是指禁止使用以强迫方式获得的证言作为一种调查导向，并且禁止只注重证人方式而获得的证言使用。

三、非法证据排除规则的价值分析

（一）有利于维护宪法的尊严

现代各国的宪法，均赋予了公民广泛的人身权利和民主权利，而非法取证行为，无论是刑讯逼供还是非法搜查、扣押，都极易侵犯公民的权利，使其遭受精神、肉体的痛苦。非法取证从具体看，是违反诉讼程序的行为，但从本质看，它更是一个违宪的行为。对该类行为如不予以制止，对行为产生的后果如不从法律上予以否认，则宪法的尊严将荡然无存，宪法规定的民主权利，将只能是一种空头的承诺。这显然与我国现行“依法治国”的理念是不相容的。从某种意义上，我们可以说，宪法是从正面规定了人民可以享受的各种权利，而非法证据排除规则，则是从反面规定了非法取证行为的法律后果，它起到了补充和执行宪法的作用。如果没有该规则，宪法规定的许多权利将无法真正落实。在美国，联邦最高法院在1914年WeeSk案的判决中就以宪法为本，明确指出：“如信件及私人文件可因此(违法)扣押，及用以充作被告不利之证据，宪法第四条修正案宣告人民免于此类搜索之规定，将毫无价值可10言。”上述判例将非法证据排除规则的构建与维护宪法的基本权利直接联系了起来。虽然排除非法证据极可能导致个别罪犯逃脱惩罚，但这只是个案的不公，与该规则保证宪法实施。

（二）有利于维护人的尊严

二00四年三月十四日，十届人大二次会议通过了宪法修正案，以根本法的形式宣告了“国家尊重和保障人权”，这是我国宪政史上的一件大事，必将深刻地影响着社会生活的各个方面。所谓人权，简单地说，就是人基于其作为人的属性而应享有的权利或者待遇。现代法律的文明，己集中地体现为对人的基本权利的认可与保护，尊重人权也已经成为一项重要的国际法原则。因此人权保障功能的有无及强弱是评价现代法律文明程度的一个基本指标。而考察《国际人权宪章》以及各国法律，在诉讼人权保障方面，主要体现的是犯罪嫌疑人和被告人的诉讼权利保障。这不仅因为作为个人，他们面对着国家的侦查、检察、审判机关，双方力量悬殊，容易发生侵犯他们合法诉讼权利的现象，更是由于保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利，实际并不仅仅是对每个具体个人的权利的保护，而是对不特定的社会大众的保护，它能使社会中的每个人都能免遭刑事司法的态意追究，保障诉讼的进程不偏离法律和正义的轨道。非法证据排除规则将通过侵犯公民基本人权而获取的证据排除出刑事诉讼的范围，向社会昭示了“惩罚犯罪不能通过侵犯人权的方式进行，人权只能因为保护人权本身受11到限制”的理念，体现了对侵犯人权行为的限制，对保障个人权利的张扬。

（三）有利于维护司法尊严

司法机关，特别是审判机关，应该是社会公平、正义的表率，司法是社会正义的最后一道防线。司法机关应该通过正确履行自己的职责，通过正当的程序来惩治犯罪，实现社会正义，维护宪法和法律的正确实施。人们渴望公平，社会呼唤正义，但公平、正义的取得必须通过法定的程序，以公众能理解、能接受的方式实现。国家追诉犯罪，目的是通过刑罚权的实现，使被犯罪行为破坏的社会秩序得以矫正。如果负责实施法律的侦查人员在执法时违反法律，通过侵犯公民合法权利的方式进行取证，而法院在审判时又通过采信非法证据的途径对上述行为的后果予以认可，那么这不但显示了法院对非法取证行为的怂恿，是司法无能的体现，更易使公众丧失对司法制度的信心，并使判决的正当性失去基础。司法机关如在追求正义的过程中不断破坏正义的理念，其做法将直接导致自身尊严的损毁，完全背离本身追求的初衷。正是认识到此点，美国联邦最高法院在Weeks案的审理时即明确地指出:“此种由执法人员使用非法方式扣押证据之趋势，不应自法院之判决中获得承认，法院必须始终支持宪法，任何处境之人民均有权要求其维护此项基本权利。法院及其人员将犯罪者绳之以法之努力，不得借重牺牲第四条修正案原则之方式。苟如是行之，即等于司法机关纵非公开违抗，10法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司198年版，第257页。11锁正杰著:《刑事程序的法哲学原理》，中国人民公安大学出版社2002年版，第186页.亦系肯定明显之疏忽所为之宪法禁止行为。”加拿大的“矫正委员会”也公开提出，为了维护法律的尊严，增进民众对司法运作的信心，避免司法程序受到污染，违法取得的证据不应被法院采用，法院应维持“公正廉洁”、“双手纯洁”的形象。非法证据排除所体现的对司法尊严的维护价值，成为多年来该规则存立的基础性原因之一。

四、我国非法证据排除规则的构建

（一）对非法言词证据，应当兼采自动排除和裁量排除方式

就非法言词证据而言，我国刑事诉讼法规定, 犯罪嫌疑人必须如实回答侦查人员有关案件事实的提问。可见，我国刑诉法不仅在实质上否定犯罪嫌疑人的沉默权，同时要求犯罪嫌疑人的律师协助权也必须受到一定的限制。这就表明，我国对非法言词证据的排除不能照搬美国的自动排除方式。笔者认为，从目前我国所处的法治环境来看，在具体实践过程中，可以将非法言词证据分两种情况。第一种情形是，如果非法言词证据在后来的办案过程中被证明是真实的证据，那么，此证据就具有可采性，由法官来自由裁量是否采用。但如果只有犯罪嫌疑人、被告人的口供而没有其它证据佐证，则不能作为定案证据。第二种情形是，如果

有证据证明犯罪嫌疑人、被告人或其他人在庭审中提出其先前的供述或陈述是不真实的，是非出于其自愿意志的，而这种不真实的证据是由于警察的非法取证而产生的，即是警察用刑讯逼供、非法拘禁或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的；或在庭审中的言词证据不能证明其真伪性，且控方不能证明其合法性，则此两类证据不具可采性，应坚决被排除。关于举证责任，考虑到控辩双方的举证能力，对于控诉方提出的指控犯罪的证据，或者是在庭审中辩护方或其他人对证据的合法性提出异议，应由控诉方承担证明证据为合法来源的责任。

（二）对非法实物证据，应当实行裁量排除

就我国刑事诉讼法中非法实物证据的排除规则而言，实物证据包括物证、书证、勘验、检查笔录及属于实物证据的视听资料，一般通过搜查、扣押或录像等方式收集，能否作为定案根据要具体案件、具体证据、具体情况，具体分析。通过对国外非法证据排除规则的考察，我们了解到美国对非法收集的实物证据的排除一般是不限制违法行为的性质和程度的，只要有违法搜查、扣押行为，由此而得的证据就予以排除，除非有法定的例外情形。但根据我国的法制状况，笔者认为还是采取由法官自由裁量的“裁量排除”原则较好，规定由法庭根据取证行为的违法程序和案件的具体情况决定。有学者认为，非法实物证据与言词证据相比，具有较强的客观性，应以采信为妥。其实不然，虽然通过非法手段获取的实物证据与通过合法手段获取的实物证据在外形和实质上不会有较大的差别，但它毕竟涉及到法律尊严、诉讼价值取向等问题。若一律采纳，则会鼓励侦查机关使用非法手段取得实物证据，从而使法律的相关规定得不到切实的贯彻执行；若一概予以排除，则过于保护被告人而忽视被害人的权利，也势必影响刑事诉讼安全目的的实现，亦不利于惩罚犯罪。因此，笔者认为，将非法实物证据的排除交由法官进行自由裁量，是较为合理的。这也是实现保障人权与打击犯罪相平衡的客观需要。法官在进行自由裁量时需要严格把握好排除的标准，如“重大违法”：违法收集实物证据的行为达到犯罪的行为;手段恶劣、后果严重的违法行为, 等等。

（三）对“毒树之果”，应以排除为一般原则，同时以例外方式对特殊情形进行限制性肯定

毒树之果能不能吃，关键在于摘果的行为，也即收集后一证据的行为是否合法。只要该行为合法，并且符合上述排除规则的规定，则衍生证据可以采用。作为衍生证据，“毒树之果”的线索虽然是非法的，但并不影响衍生证据的真实性、关联性和合法性，如果绝对予以 1

212法治斌:《论违法搜索扣押证据之排除》，载陈朴生主编《刑事诉讼法论文选辑》，五南图书出版公司1984年版，第263一264页。排除，很可能会导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据的数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行，不符合我国司法实际状况。从兼顾打击犯罪和保障人权的角度来看，我国刑事诉讼法在对待“毒树之果”的问题上，应以排除为一般性原则，同时以例外方式对特殊情形的“毒树之果”进行限制性肯定，以此来兼顾控制犯罪。具体有以下几种情形。1.对于直接侵犯公民基本权利的非法取证行为，如果一概肯定由此而取得的“毒树之果”的证据能力，则将侵犯公民的基本权利。对于这类“毒树之果”，应当否对它的证据能力;2.如果以非法方法取得的证据对于打击重要犯罪具有重要作用，并且排除这些证据可能引起负效应，如非法的被告人口供及以此为线索而取得的其他证据与危害国家安全或重大社会利益有关，虽然其在收集程序、方法上违法，但只要该证据客观真实且具有关联性，本着利益权衡原则，并且考虑我国司法实际，应当承认这些证据材料的证据能力;3.非法取证行为虽在形式上违法，但并未实际上侵犯被告人合法权益或侵犯其合法权益情节较轻微的，可对该非法取证行为予以改正或谴责，但采纳由此获得的证据;4.对于由“毒树之果”所得的有利于犯罪嫌疑人的证据，也应承认其证据能力。

参考文献：

6.简析各国刑事非法证据排除规定 篇六

论文摘要 非法证据排除犹如双刃剑，如何取舍涉及价值选择和平衡的过程。非法证据的效力受一国法律价值、法律文化传统、犯罪状况、政治需要、司法资源和司法水平等诸多因素制约和影响。当今世界没有一个国家实行绝对的非法证据排除模式，而是附条件或有例外的适用。概言之，各国对非法收集的言词证据的排除，态度基本一致，但对实物证据的排除，存在较大分岐。究其原因是由不同的国情，法律文化传统以及诉讼结构所致。本文通过对英美法系国家、大陆法系国家以及联合国对非法证据排除的规定作简单归纳和分析，以期对非法证据排除规则有更深入的了解和认识。

论文关键词 刑事非法证据 法律价值 法律文化传统 犯罪状况

一、非法证据排除在英美法系国家的规定

美国的非法证据排除规则一般是指在诉讼过程中实施侵犯公民的宪法权利所取得的证据应当依法予以排除，不得作为证据采纳。英国的非法证据排除是指如果采纳非法取得的证据作为定案根据，将对审判产生不公正的影响，那么法官应行使裁量权将其排除。英美两国均强调对侵害当事人合法权益所取得的非法证据的排除，但两者在非法证据的认定、范围和内容上又有明显区别。

（一）关于非法言词证据的排除

美国的非任意性自白排除规则与英国的自白规则一脉相承。英国的自白规则是将不具有自愿性的被告人的有罪供述从证据体系中排除。美国继承和发展了这一规则。美国联邦最高法院关于自白可采性的早期判例便是依据普通法规则而形成的，并且从是否存在不适当诱因的角度来阐述自白规则。美国联邦最高法院借助于宪法第五修正案确立的反对自我归罪特权原则，形成了著名的米兰达规则（Miranda Rule）。米兰达规则的理论基础是正当程序理念，其目的不止于查明案件事实，更为实现程序正义，确保嫌疑人的宪法性权利，防止警察滥用国家权力。此后，虽然对米兰达规则的适用作了若干限制，也设置了“公共安全”的例外，但该规则仍是美国法院排除非任意性自白最常引用的理由。

（二）关于非法实物证据的排除

美国非法实物证据排除是指警察等法律实施人员违反联邦宪法的有关规定进行搜查、扣押所获取的物品、文件等实物证据，不得作为定罪根据，在审判时应予排除。美国法律注重搜查、扣押行为的合法性。其主要包括两方面的内容：一是许可证的有效性，即签证人与签证的形式、内容和程序均须符合法定要求；二是执法程序要合法。在执行搜查、扣押的程序方面，联邦和各州的法律都规定，执法人员在进入住宅之前，应向被搜查人宣告来意和权利。凡不符合上述规定而获取的任何物品和文件均不具有合法性，不得作为定案根据。

在英国的法律实践中，将获取证据的非法方法和证据本身区别开来，不因证据的获取方式而影响证据的可采性，法官所关注的是证据本身的证明价值以及它能否使被告人受到公正的审判。因此，英国以最大限度的采用非法证据为原则，以法官行使自由裁量权排除少数的非法证据为例外。一般而言，英国对非法证据的采用：一是强调所采用的非法证据必须具有真实可靠性和相关性；二是强调非法证据的采用不得损害诉讼的公正性，即不得影响对被告人的公正审判。

（三）关于“毒树之果”的排除

“毒树之果”理论是美国诉讼中特有的，是非法证据排除规则的重要内容。依照“毒树之果”理论，违法收集的证据为“毒树”，以“毒树”为线索获取的证据便是“毒树之果”。此时，“毒树”为“一级的”非法证据，而“毒树”所结的“果实”则为“二级的”或“衍生的”非法证据。根据美国联邦最高法院的判例，一般而言，如果该“衍生证据”已被“污染”，变成了“毒树之果”，那么在诉讼中应予排除。“毒树之果”理论使非法证据的排除的范围从 “一级的”非法证据延伸至 “二级的”非法证据。

非法证据排除规则是美国联邦宪法的正当程序理念的具体表现形式之一，其不但表达了对程序的高度重视，体现了程序公正的价值目标，体现了对公民权利的保护和对国家权力的的限制。然而，由于非法证据排除规则内含着强烈的价值冲突，上世纪八十年代初，基于高犯罪率以及国内政治力量的变化，美国联邦最高法院增加了几项例外规定，即“最终或必然发现的例外” 和p大陆法系国家传统上实行几乎不受限制的自由心证制度，强调在诉讼中追求实质真实。因此，证据的证据力和证明力都成为法官的判断对象，也属于法官裁量权的范围。大陆法系国家传统上并不实行口供排除规则，但禁止以非法的手段逼取被诉人的口供，从而保障被诉人的自愿性，同时反对仅凭口供定罪。

随着人权保障意识的提高，传统的大陆法系国家也开始重视通过排除非法取得的口供以保障人权，抑制警察采用刑讯、暴力等非法手段获取口供。在法国，对于刑讯逼供和用其他非法手段取得的口供，在立法和判例上均持否定态度。德国刑事诉讼法典明确规定，如果违法对被告人使用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、诈欺或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆力和理解力的方法所得到的陈述，即使经被告人同意，也不得采用。

（二）关于实物证据的排除

大陆法系各国对非法实物证据的排除，除禁用非法手段收集的证据外，实行由法官权衡的原则，即对非法实物证据采取一种相对的、附条件的排除原则。德国的非法证据排除规则是以宪法关于“人的尊严是不可侵犯的”与“人拥有自由发展人格的目标的权利”的规定为基础逐步建立起来的，在具体适用时，法官以权衡原则为标准予以处理，对侵犯人的尊严和人格自由的证据原则上予以禁用，只在重大犯罪时，才有例外。法国与德国的做法接近，也是由法官根据权衡原则自由裁量决定。

三、非法证据排除规则在国际法上的规定

联合国分别颁布了《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚宣言》和《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》。这两个国际法文件明确规定以酷刑等不正当方法所取得的口供，因其具有严重的危害性，因而不得作为证据使用，还对酷刑的含义、特殊情况下可否使用酷刑以及酷刑的性质及法律后果加以规定。上述规定，是联合国对有关国家禁止违法取证和排除违法所获证据的继承和肯定，从而为各缔约国处理非法证据问题提供了国际法准则。但值得注意的是，该规定仅限于言词证据，而不包括非法搜查、扣

押所获得的实物证据。

7.美国的非法证据排除规则对中国刑事诉讼证据制度的影响 篇七

一、非法证据的界定与非法证据排除规则的界定

非法证据在英语中的释义是“evidence illegally obtained”, 通常指在取证过程中违反了被告人的合法权利而取得的证据。《中国诉讼法大辞典》将其解释为“不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料”[1]。在民事诉讼中, 非法证据是民事主体通过侵害他人合法权益的方法、方式所获取的证据。

学界通常将非法证据分为三类, 即通过非法手段获取的言词证据、实物证据以及在非法获得的证据的基础上进一步获得的派生证据。根据非法证据的内涵, 非法证据排除规则就是对不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据材料予以排除的总称。除法律另有规定外, 否则执法机关不得采纳非法证据, 将其作为定案的证据。在民事诉讼中, 非法证据排除规则是指对因违反法律规定, 侵犯了他人特定合法权利而收集的事实材料, 因其不具备合法性要素, 基于保护程序公正及当事人的诉讼人权等因素的考虑, 而加以排除的证据规则[2]。

二、非法证据排除规则在我国民诉法中的适用

(一) 非法证据排除规则在民诉法中的立法现状

在我国的《民事诉讼法》的条文中, 并没有对非法证据排除规则进行明确的描述, 但是我国的民事诉讼方面相关的司法解释对此有所涵盖。

关于民事诉讼非法证据排除规则, 在我国最早的规定是《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不得作为证据使用的批复》。该批复规定:“证据的取得必须合法, 只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据, 未经对方当事人同意私自录制其谈话, 系不合法行为, 以这种手段取得的录音资料, 不能作为证据使用。”该条是对证据的合法性做出了正面的肯定。但是, 该批复仅仅对私自录音行为进行了规范, 并未对其他违法手段做进一步详细周到的描述, 因而在实践中难以广泛使用。

上述问题的存在促使了《关于民事诉讼证据的若干规定》 (以下简称《证据规定》) 的出台, 其中第68条规定:“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据, 不能作为认定案件事实的根据。”《证据规定》明确指明了通过侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据依法排除的规则, 树立了判断非法证据的最新标准, 这样一来, 非法证据的范围得以缩小。

(二) 非法证据排除规则在民诉法中的不足之处

尽管《证据规则》重新确立了非法证据的判断标准, 使非法证据的范围缩小了, 但是该规定依然存在许多不足之处。

1.立法形式上缺乏统一性, 效力等级较低, 削弱了其权威性

在《证据规则》中的非法证据排除规则属于最高人民法院颁布的司法解释, 而并非在民事诉诉法中加以明确。众所周知, 司法解释的效力低于部门法的效力, 这与非法证据排除规则在证据规则中的重要地位不相符, 削弱了该规则的权威, 也不利于在司法实践中的适用。

2.排除标准笼统且模糊, 不利于在实践中适用

在《证据规则》中, 非法证据排除标准十分模糊。其一, “侵犯他人合法权益”中得合法权益是一个内涵与外延都十分广泛的概念, 这里的合法权益究竟是指严格意义上的法律明文规定的权益还是也包括法律上或者公序良俗中应当或值得保护的权益, 我们很难从条文的表述中明确的知道合法权益的内容。其二, “违反法律禁止性规定”也面临同样的困境。如此, 我们在法律适用中由于概念的笼统和模糊, 极有可能发生因理解不同而导致的影响公平的情形。

3.排除规则缺乏一定的例外原则, 排除手法过于单一

在《证据规则》第六十八条中, 我们规定的是凡是侵犯他人合法权益或者非凡法律禁止性规定的一律排除。这样的规定也是不合理的。非法证据排除规则不仅是对非法证据排除的过程, 还是一个价值选择和判断的过程。因此我们在确立排除规则的同时, 也要确立一定的例外规定, 例如, 国家利益与公共利益的例外, 紧急情况的例外, 善意取得的例外等等。且对于民事诉讼来说, 由于当事人能力有限以及收集证据环境的局限, 证据的收集是十分困难的。在这种情况下, 如果进行绝对排除, 将不利于保护当事人的合法权益。

4.配套制度不完善, 不利于有力的实施

在《证据规则》中, 对于非法证据的排除, 仅仅用了一个条款加以确定, 且保障此条款有力实施的相应的配套制度并不完善, 主体, 证明责任, 违法后果异议程序等都有缺位的情形。长久往来, 必然会导致《证据规则》缺乏相应的程序保障, 法官容易过度的使用自由裁量权, 从而使规则在司法实践中很难落到实处, 容易走马观花, 成为一纸空文。

三、非法证据规则在我国民诉法中的完善之道

(一) 将非法证据排除规则纳入民事诉讼法的范畴, 促进立法上的统一

边沁曾指出“证据是正义的基础“, 而非法证据排除规则又是证据规则的重要内容, 仅仅将非法证据排除规则列入司法解释显然不符合立法的趋势。我们都知道, 上位法优于下位法, 不仅仅是在法律效力上的优先, 还表现在法律权威上。最高人民法院的司法解释属于下位法, 我们只有将非法证据排除规则纳入民事诉讼法的范畴, 才能确保该规则的权威性, 有利于司法活动的良好运行。

(二) 明确非法证据的范围, 对民事非法证据宽容对待

不管研究任何问题, 我们首先要对该问题的概念进行阐释, 明确其内涵与外延。我们要了解非法证据排除规则就必须首先对非法证据的内涵与外延加以认定, 明确哪些属于非法证据。由于目前学界对如何判断非法证据有着不同的定义方法, 且我国法律中对非法证据排除规则的规定也比较少。通过其他学者对非法证据的描述和理解, 笔者认为, 非法证据是指未经过法律认可的程序, 采取非法手段, 通过侵犯当事人或第三人的合法权益, 违反禁止性规定而获得的证据资料。

(三) 明确和细化非法证据的排除标准, 增加例外原则, 规范其操作

首先, 我们应该明确“以侵害他人合法权益”其中的“合法权益”具体包含了哪些。笔者认为, 合法权益应该包括三个方面, 即公民的宪法性权利, 诉讼法上的程序权利和受重大违法行为侵害的实体权利。其次, 《证据规定》中的“违反法律禁止性规定中的“禁止性规定”究竟包括哪些法, 是指狭义上的发还是广义上的法, 我们很难明确。再次, 对于当事人收集证据的权利, 法律的保障力度明显不够, 取证过程在实际操作中是非常困难的。因此我们应当对证据收集制度加以完善, 加大证据收集的保障力度, 也为当事人节约诉讼成本。

非法证据排除规则是一个价值实现的过程, 我们要建立一个多元的程序价值体系。因此我们在确立排除规则的同时, 也要确立一定的例外规定, 笔者认为应该确立以下几个例外, 即国家利益与公共利益的例外, 紧急情况的例外, 善意取得的例外。

(四) 完善非法证据排除规则的相关制度设计

民事诉讼非法证据排除规则应当结合配套的证据收集制度, 写明后果性的规定, 完善异议程序等操作性强的规定, 只有通过配套制度的健全、程序进程的公开明朗、保障措施的充, 我国非法证据的排除标准才能真正确立, 才能保障证据规则真正有效的实施。

参考文献

[1]江伟.民事诉讼法[M].北京:中国人民大学出版社, 2000.

[2]李祖军.论民事诉讼非法证据排除规则[J].中国法学, 2006. (3) .

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8.美国的非法证据排除规则对中国刑事诉讼证据制度的影响 篇八

我国刑事非法证据排除规则运行的效益分析

■雷平秀

我国新颁布的颇具中国特色的非法证据排除规则，这是理论研究的深化，实证试点的成果，此规则颁行实施至今已一年多，纵观我国各地法院排除非法证据的司法实践，其实际成效与颁行之初的社会预期和大众的憧憬可谓相差甚远，全国范围内能够作为非法证据排除的典型案例聊聊可数，非法证据排除规则的实施在我国的司法实践中依然存在较大的阻力和障碍。文章从经济效益方面着手，分析非法证据排除规则在我国运行的成本与阻碍，从效益的实现来完善此规则的有效运行。

最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部（以下简称“两高三部”）于2010年5月30日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这“两个规定”对政法机关办理刑事案件提出了更高的标准、更严的要求,对于依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正,具有十分重要的意义。

一、非法证据排除的成本——收益分析

任何一种制度的建立、运行、维护和变革都需要一定的成本，人们把非法证据排除的规则安排以及规则结构的成本和收益加以比较，选择在当时当地运行收益大于运行成本的制度，那么这项制度就是优化制度。

（一）非法证据排除的成本分析

1.立法成本。立法成本是指立法过程中人力、物力、财力及所花费的时间、信息等资源的支出。其中包括《非法证据排除规则》的试点调查研究、草案讨论表决以及法律修改中的各种利益主体讨价还价的花费，公共选择理论一般称其为政治决策成本。

《非法证据排除规则》的立法的成本包括立法规划、法律草案、制定、修改、审查、通过、颁布等一系列过程中所耗费的人力、物力、财力等支出。非法证据排除规则的立法支出为其有效实施提供了新纪元，有了立法支出，实施的成效便指日可待。

2.实施成本。《非法证据排除规则》的实施成本是指人们在证据排除的实施过程中的投入，包括来自国家机关方面的支出，如宣传法律，教育培训方面的支出和司法、执法及法律监督的投入；还有来自社会公众个人方面的支出。

《非法证据排除规则》的实施有其程序成本和实体成本，此规则的运行需要相关的程序予以保障，程序成本将是此规则运行的巨大支出，程序的有效运行也是此规则效用发挥最优的最好保障；而此规则的实体成本就是案件事实成本，这个成本是无形的，此损耗只能通过程序来弥补与完善。不过随着非法证据排除规则的规范运行，此成本将会不断降低。

3.社会成本。社会成本（Social cost）是指按全社会各个生产部门汇总起来的总成本，也可以指某一种产品的社会平均成本。《非法证据排除规则》在我国经过理念来的理论研究和实务探讨，这种隐性抑或是无形的成本。此外，随着非法证据排除规则的有效运行，非法证据排除规则的社会创新成本将不断增加，证据排除将对破案战术提出新的挑战。

（二）非法证据排除的收益分析

1.规范司法行为。当前，我国司法行为的不规范还普遍存在，据广州大学人权研究中心于2006年对刑讯逼供所作的调查现实：有70%的服刑人知道与他关押在一起的人曾经遭受过刑讯逼供。虽然上述数据可能存在误差，但是不可否认刑讯逼供、诱供等非法取证行为在中国的严重程度。《非法证据排除规则》的确立有效阻止侦查人员的违法行为，有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为。

2.惩治犯罪和保障人权。惩治犯罪与保障人权的关系是对立统一的,在以民主为基础的现代法治社会中,政府权力本身就是以保障个人权益为存在根据的。为了保障基本人权,必须对国家的追诉权进行地规范和限制,强化犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利保障。今年来先后出现的杜培武、佘祥林、赵作海等冤假错案，严重损害了被害人的基本人权，造成社会极其负面的影响，也损害了司法机关执法的形象。

3.实现司法公正。司法公正包括实体公正和程序公正，长期以来我国司法活动追求的首要目标是实现实体正义，诚然实体正义的实现需要程序正义来保障。非法证据排除规则的确立和实施，对那些违反法定程序收集的证据予以否定，排除于刑事诉讼程序之外，非法证据排除规则通过程序性制裁来实现对程序公正的追求，司法公正在实体与程序方面得到内在一致的统一。

二、非法证据排除规则的效益实现冲突

（一）公权力与私权益的冲突

非法证据排除规则所予以否定的是公权力的执行，对于非法的公权力行使进行遏制。限制公权力保障基本人权在此立法得到了体现。然而实践中，由于地位的不均衡，司法机关要否定司法机关自己的行为往往显得比较艰难。

利益的不均衡与不对称，使得天枰的两端没有站在同一个起点线上，这个规则的实施就失去了立法的初衷理念。非法证据排除规则的有效运行，需要侦查人员抛除其公权力至上的外衣，和私权益站在平等的起跑线上，以职业化的精神来维护司法公正的形象。

（二）私权益与私权益的冲突

非法证据排除规则对那些非法手段所获取的证据予以否定，一些定案证据可能因此被掩盖，证据链的缺失使得犯罪行为无法被追究，被害人的合法权益得不到有效的保护。而非法证据排除规则的不完善阻碍了目标的实现，极易造成冤假错案，非但没有保护被害人的人权反而侵害了无辜公民的合法权益，而使真正应该受到法律惩罚的罪犯嫌疑人逍遥法外，并且同时易使司法机关滥用司法权力。

法律对所有人都是公平的，非法证据排除规则的运行并不是放纵犯罪嫌疑人，而是对犯罪嫌疑人的人权保护更加完善，犯罪嫌疑人遭受非法的取证行为在非法证据排除规则中得到补偿，这是一个权利保护公平的体现。对于被害人权益保护和犯罪惩治这方面，非法证据排除规则并没有对此价值予以减弱或否定，而是从另一方面有效规范侦查人员的司法行为，减少冤假错案的发生，实现正义的追求价值。机制的有效运行需要在实践中不断补正与完善。

（三）实体正义与程序正义的冲突

非法证据排除规则的确立并非用程序正义来掩盖实体正义，而是告诉我们程序正义是通往实体正义的途径，没有程序正义谁来保障实体正义的实现。对于犯罪现场的证据提取，不讲程序正义，对于第一手的原始案件证据没有进行保护，严禁污染案件第一手的证据材料。

非法证据排除规则实质上是为维护特定价值而不惜以牺牲事实真相为代价的制度设计,体现了事实真相与特定法律价值之间的权衡。作为法律工作者，司法应该追求规范、公正和保障人权，非法证据排除规则的实施也正是司法法制化的重要体现，追求程序公正的内在价值是为了实现实体公正，现在的外在价值冲突是司法法制化的一个过渡性过程。

三、非法证据排除规则的效益实现

目前我国严格运用证据排除规则存在十大技术难题，即定义难、辨别难、提出难、举证难、调查难、对质难、认定难、排除难、协调难和配套难。如何提高非法证据排除的适用率，实现非法证据排除的效益最大化？

（一）非法证据排除的制度完善

1.立法方面。我国非法证据排除主要内容是有关非法证据的排除范围、证明责任、证明标准、排除程序等一系列问题，有关非法证据的范围界定没能固定下来，对于“刑讯逼供”、“威胁引诱、欺骗”如何明确界定还需要探讨；对于书证、物证非法取得的证明责任分配以及证明标准等问题没有明确规定。在立法方面，应明确界定非法正排除规则里的许多模糊之概念，法虽然不能穷尽一切之概念，但应该满足现实社会的需要。

2.监督机制方面。在非法证据排除适用的审查监督方面，我国应建立中国特色的法官对侦查行为的审查监督机制。为使案件得到中立公正的审判，对侦查行为进行审查的法官应与案件审判的法官不同，这样审判法官对案件的定罪量刑就不受被排除非法证据之影响。对非法证据排除之监督机制也必须独立，这样才能从分发挥司法的公正性与独立性。

3.惩戒制度方面。我国非法证据排除的程序设置也是较为详细的，从程序启动、法庭初审、控方证明、控辩质证、法庭裁判等一系列程序有明确规定。但作为一个完整的程序规定，不能缺少惩戒性机制，仅仅非法证据的排除是不能有效防止非法取证行为的。

（二）非法证据排除规则的程序完善

我国非法证据排除规则的程序设置有一些亮点，例如设置程序审查优先原则；规定侦查人员出庭作证制度；设置非法证据排除的救济程序等，操作程式较为完善，但也存在一些不足之处。

1.没有设置告知程序。对于相对弱势的被告人而言，其法律知识一般较为欠缺，而且如在没有辩护律师的情况下显的更为明显。为方便被告人及时提出非法证据排除的申请，在法院向被告人及其法定代理人送达起诉书副本时，应设定非法证据排除启动的权利告知程序，这样更有利于被告人行使权利。

2.法官有依职权对证据取得的合法性进行审查的权利。法官在庭审中如果发现存在合理怀疑的证据，而被告人没有启动非法证据排除程序，法官可以依职权启动此程序。虽然法官有权不采纳有疑点的证据，但启动非法证据排除程序更有利于法官去采纳证据可采性的效力，至少非法证据排除规则的设置对法官调查证据的合法性是更有利的。

3.应完善救济程序。《非法证据排除规则》第12条规定，对一审法院没有审查的排除证据主张并据以定案的情形，二审法院就供述的合法性进行调查，但是对于一审驳回的辩护方排除证据申请的决定是否恰当，没有相应的救济程序规定。

（三）非法证据排除规则相关制度的完善

1.充分发挥检察机关的作用。通过规范和强化检查机关的职权行使，从源头上遏制非法证据的产生，实现对非法证据的有效预防。不断健全检察机关预防非法取证的措施，丰富犯罪侦查的特殊措施，强化全称同步录音录像等。在审查逮捕和审查起诉阶段，也可以适用非法证据排除规则，实现侦查监督和准确提起公诉，有效防止错误羁押和错误起诉的风险。对于这一部分，还需要相关制度的不断完善。

2.重视辩护律师的作用。辩护律师的参与对于平衡诉讼构造、保障诉讼人权实现司法公正具有十分重要的意义，律师能够有效弥补被告人在非法证据排除中的法律素养不足，解决被追诉人的诉讼权利限制，而且还能有效规范取证行为。允许律师侦查讯问在场权，完善辩护律师的相关各项权利与救济机制，让非法证据排除规则程序中的诉讼运行可以均衡建构。

3.强化法律职业道德与素养。非法证据排除规则的实施一个最重大的目标就是提高司法制度以及司法机关的公正性和权威性，有效遏制非法取证行为，对于那些不规范、不合法的司法行为进行有效制裁。对于行为有效的规制，需要具有良好的素养和优良的法律职业道德素质是关键。我们应不断强化司法机关的法律道德素养，提高我国司法机关的执法形象。

[1]龙宗智.两个证据规定的规范与执行若干问题研究[J].中国法学,2010（6）.

[2]吕广伦等.《关于办理刑事案件排除非法证据排除若干问题的规定》理解与适用[J].人民检察,2010（16）.