经济法课程论文——论反不正当竞争法对知识产权的保护

经济法课程论文——论反不正当竞争法对知识产权的保护（精选6篇）

1.经济法课程论文——论反不正当竞争法对知识产权的保护 篇一

[摘 要]知识产权法与反不正当竞争法存在着十分密切的关系。反不正当竞争法是知识产权制度的重要补充，它可为知识产权制度提供兜底性的保护与救济。

[关键词]知识产权法；反不正当竞争法；关系

知识产权法与反不正当竞争法是出现得比较晚的两个法律部门。知识产权法作为民法的一个构成部分已成为通说，而根据考证，不正当竞争法最初源于民法中的侵权法，这两者天然具有某种亲缘关系；同时，我们也可以发现：进入近现代社会以来，这两种法律的发展几乎是同步的，互动的。早在1883年的《保护工业产权巴黎公约》第10条之2第1款便规定：“本联盟成员国必须对各该国国民保证予以取缔不正当竞争的有效保护”，此规定开了将反不正当竞争作为知识产权法的一项技能的先河，此后的国际条约、公约乃至各国国内法无不深受此规定之影响而或多或少地效仿了这一立法，这已成为世界一大立法趋势。

在上述世界立法趋势的影响下，在理论界中也形成了一种影响颇广的观点：知识产权法包括了反不正当竞争法，后者仅为前者的一个组成部分。笔者认为，这是一个危险的观点，它混淆了反不正当竞争法与知识产权法的关系，而这种混淆则必然导致了法律适用上的混乱乃至立法上的偏差，因此，理顺这两者的关系的意义是十分重要的。

一、反不正当竞争法与知识产权法的关系

在探讨此问题之前，必须澄清一点：不正当竞争行为存在着广义与狭义之分。广义的不正当竞争行为除了包括狭义的不正当竞争行为之外，尚包括限制竞争行为；而狭义的不正当竞争行为指行为本身为一种竞争行为，但不正当。限制竞争行为当然与知识产权法挂不上钩，而狭义的竞争行为中尚有大量的与知识产权法无涉的行为，这些行为与知识产权法的区别是甚为明显的，单从这一点出发，我们便可明显发现上述论断是极为错误的。本文仅从狭义的角度谈不正当竞争行为中与知识产权相关的不正当竞争行为与知识产权法的关系，这也正是引起混淆之关键之所在。

（一）反不正当竞争法与知识产权法的亲缘关系

1.立法目的的相似性

反不正当竞争法的立法目的在于建立公平的竞争秩序，从而保护竞争者、消费者的利益乃至社会的公共利益；而知识产权法的立法目的则在于保护企业、个人对其智力成果、商业标记及其它相关成就的财产利益和人身利益，其最终目的也在于维护正常的市场秩序。正是对市场公平竞争秩序的共同追求造成了这两种法律存在着诸多的共性。

2.指导原则的相通性

公平竞争秩序的形成依赖于外力的干预，同时，它更依赖于市场信用的形成，而在市场信用的形成过程中，市民之间遵循一些基本原则进行自律是其关键，中华人民共和国反不正当竞争法第二条规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德„„，从这一条规定我们可以发现，虽然在反不正当竞争法中国家权力的介入较多，在众多的领域中，市民的自律是至关重要的，而市民的自律所遵循的基本原则显然深深地打下了民法基本原则的烙印，这与知识产权法是相通的。正是在共同原则的指导下，反不正当竞争法与知识产权法才能完成其共同的立 法目的，这是一脉相承的。

（二）反不正当竞争法与知识产权法的差异

1.权利保护方式的差异

知识产权是一种包括“行”与“禁”两方面权能的权利：它既可自己或授权他人实施其权利，另一方面，他人如未经其允许而实施其权利，则他可自己或请求国家权力进行禁止；而在不正当竞争法中，权利人行使权利的方式显然与此不同。从反不正当竞争法的法律名称中我们可以明显地体会其立法目的及精神均在于“反”，也即只有在存在着不正当竞争行为的时候，反不正当竞争法赋予当事人的权利才能启动，才能去禁止这种不正当竞争行为。因此，这种权利必须依赖于不正当竞争行为才能存在，并且，它只有“禁”的内容而无“行”的内容，也即是说，“不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一利有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力”，而知识产权法则在为智力和工商业成果开发者带来消极的被动的保护的同时，更带来了一种积极的、主动的保护，而不是如有的学者所认为的那样，“例如版权，只有在版权人的权益受到他人违反版权法行为的侵害时，版权人才能在提起诉讼加以制止的过程中显示出自己的权利人的地位”，事实上，“禁”的方面仅是知识产权权能的一部分，作为私法，知识产权法更赋予当事人更多的“行”的权利，这一点可以从世界范围内的立法得到印证：我们可以发现各国反不正当竞争法条文几乎均为禁止性规范，而知识产权法则更多为授权性规范，这正是这两者的不同立法基点与切入点。

2.保护利益的侧重点不同

知识产权法保护的是作者、发明人、商业标志所有权人以及其它相关权利人的智力成果或其它成果权，其侧重点在于保护权利人的权益，翻开我国新修改后的著作权法、专利法、商标法的第一条，我们便可领会到这种立法精神。虽然在知识产权法中也存在着保护消费者，公众等其它人的利益的条款，然而，知识产权法作为私法这一定位便决定了这种条款的数目是极其有限的；而不正当竞争法则不然，不正当竞争法更多的被定位为经济法，在这个前提下，不管它属于市场行为法也好，也不管它属于市场调控法也罢，这决定了它更多的侧重于国家权力的介入，而这种介入的目的不单在于保护权利人、竞争者的利益，还在于维护其它社会公众的利益，“不正当竞争法有三种保护方向：保护竞争者———单个或集团企业的利益；保护消费者，尤其是最终消费者的利益；保护公众即民族和国家利益，这一点也可在我国反不正当竞争法第1条中得到反映。”总之，反不正当竞争法保护的利益范围远远广于知识产权法，同时，它更侧重于社会公益的保护，这也是与知识产权法相异的。

3.维权主体的差异

知识产权是一种私权，这决定了一般情况下的维权程序只能由权利人提起，而国家机关仅仅起一种消极的作用，也即不主动介入权利的争议解决过程；而反不正当竞争法的经济法特性决定了国家力量直接介入争议的处理是这种法律的主要特征，国家机关在此间的作

用是积极的、主动的。不可否认，因为知识产权法与反不正当竞争法存在着诸多的重叠之处，并且这两种法律存在着融合的现象，这导致上述的差异正在缩小，但我们也不可否认，至少在未来一段时期内，这种差异仍然存在。

4.侵权的判断标准不同

不正当竞争行为的存在与否的判断标准以是否引起“混淆”为标准；而知识产权法除了商标法外，在著作权法及专利法中，是否侵权的判断标准更多的以是否存在着复制等雷同行为为准。从这一点区别我们可以发现，知识产权侵权的认定标准更为严格，而反不正当竞争中的违法认定则更为宽松，并且后者的认定标准当然包含了前者，也即雷同行为当然包括在混淆行为之内，这也导致了反不正当竞争法的调整范围更为广泛。

5.立法技术的不同

对比反不正当竞争法与知识产权法的规定，我们可以发现：在知识产权法中，法律更多地采取了一种列举式的立法；只有法律列举的权利，权利人才能行使实施权与禁止权，否则权利人不得禁止他人实施，比如在我国著作权法修改以前，权利人是不享有出租权的，因此，如其它人将其作品出租，则权利人是无权禁止的，而修改后的著作权法赋予了权利人以出租权，因此，权利人便取得了禁止他人将其作品出租的权利。笔者认为，这种立法是利益平衡的产物，也即为了促进社会文化、生产力的发展，知识产权人的权利必须有一定的限度，而这个限度又取决于社会经济、文化的发展水平，不同状况的经济文化发展水平决定了权利人可享有哪些权利，而在这个范围之外的一些权能，其它人可自由地利用。因此，知识产权法只能通过列举的、具体的规定方式赋予权利人以一定的权利；反不正当竞争法则不同，由于破坏市场公平竞争秩序的行为是不可穷尽的，因此，反不正当竞争法的规定便不可能采有列举的方式，否则，便会造成立法目的落空。因此，反不正当竞争法更多的采取一种概括式的立法技术以期穷尽一切不正当竞争行为，比如我国反不正当竞争法第二条便规定了何谓“不正当竞争”，而一切符合这一定义的行为都应归属于该法的调整范围。

（三）结论

通过上文的分析，笔者认为，反不正当竞争法与知识产权法是存在着交叉的，“有人曾形象地把传统知识产权的三项主要法律（专利法、商标法、版权法）比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的水”，笔者认为，这种比喻方式有一定道理，但不全面。反不正当竞争法不仅仅包括这三座山下的水，而且还应包括这三座冰山，这三座冰山仅仅是水在特定形态下的表现罢了，这三座冰山乃至其它冰山均为知识产权法与不正当竞争法的交叉领域，在这个领域中，可优先适用知识产权法的规定，但笔者不赞同这样一个观点：“在法律适用上，知识产权法的规定应优于不正当竞争法，它们之间是特别法和普通法的关系”，因为在这个交叉领域中，由于这两种法律提供了上文所述的两种不同的保护方式，因此，权利人可选择最有利于自己的法律以最有效地保护自己的权利，而不是只能选择知识产权法的规定进行救济，并且，在这个交叉领域之外尚存在着广阔的领域为知识产权法所无法触及，这也正是反不正当竞争法的优势之所在，而这个优势正是由于上述的反不正当竞争法与知识产权法的区别与联系所决定的：两者具有相似的立法目的与原则，然而反不正当竞争法更为概括、原则，它的保护范围更广，这决定了在知识产权法中，无具体规定时应适用反不正当竞争法的原则性的规定，后者是前者的补充，它可为知识产权制度提供一种兜底性的保护，一种立体的、全方位的保护。

二、反不正当竞争法对知识产权制度的兜底保护

知识产权法只能保护那些独创性的智力成果或者具有显著性的商业标记，而对于那些尚不能达到这一条件而又有相当价值的其它知识成果，知识产权法是无力顾及的，即使是知识产权产品也不是各个方面均能获得知识产权法的保护，而所有这些领域，均可由反不正当竞争法来补充保护。

（一）著作权领域中的不正当竞争行为

1.使用与他人作品相同或类似的名称、装潢，造成与他人作品的相混淆，使购买者误以为是他人作品的行为。

单纯的作品名称、装潢在很多情况下不能受到知识产权法的保护，而当这些行为足以在市场上引起混淆时，便构成不正当竞争行为而可由反不正当竞争调整。

2.侵害他人抽象著作权的行为。

所谓抽象著作权，是指著作权人享有的对通过自己的创作而形成的可超脱于特定作品而存在的声誉进行支配的权利。这种声誉是创作者辛勤创作的结晶，任何利用这种声誉而引起市场混淆的竞争行为均为不正当竞争行为。我国著作权法中关于禁止在美术作品上仿冒他人姓名的行为即为此类行为，这就是因为虽然作品为仿冒者所作，然而，他利用了他人姓名所联系着的特有声誉，从而侵犯了他人的抽象著作权并引起了市场混淆，因此，这构成了不正当竞争。同样，在其他作品上署上他人的姓名的行为也应为不正当竞争法所禁止。另外，现在知识产权领域中新兴的所谓“商品化权”或者称为“商业形象权”，笔者认为其也可归于抽象著作权，对此，除了一些独创性明显的形象会受著作权法保护（如米老鼠等形象）之外，其他一些形象不可能均受著作权的保护，如果他人利用这些形象进行商业使用，这也可构成不正当竞争行为，可由不正当竞争法调整。特别是在我国，商品化权尚处于未定型、未定性阶段，因此，对这一权利采用不正当竞争法进行保护很有意义。

3.计算机软件的侵权行为。在我国，计算机软件采用了著作权法进行保护，然而，“用版权法保护软件仅是一种‘应急措施’”，基于计算机软件的特殊性，单纯用著作权法保护软件是存在着缺陷的。现在流行的趋势是对软件进行立体化的保护，《欧共体计算机程序保护指令》第9条第1款便规定：本《指令》的规定与有关专利、商标、不正当竞争、商业秘密和半导体产品的法律规定及合法的规定并不矛盾，同时，笔者认为，反不正当竞争法可以作为其它方式保护的补充，特别是在我国，由于仅能依据著作权法对软件进行保护，因此，运用不正当竞争法的保护是弥补法律漏洞的必需，诸如软件的功能性使用行为，对于算法的不正当利用等行为均可援用于反不正当竞争法的有关规定而得以制止。

（二）技术领域中的不正当竞争行为

1.侵犯他人商业秘密、技术秘密的行为。

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bsp;这是一种典型的不正当竞争行为，我国目前尚无单行的商业秘密法或技术秘密法，因此，这类行为也只能由反不正当竞争法来调整，这在我国反不正当竞争法中已有详细规定，在此不再赘述。

2.用不正当手段抢注专利的行为。

我国专利法实行先申请原则，这是建立市场秩序的必须，然而这并不是鼓励用不正当手段去抢注他人专利，因此，采用窍取、欺骗等手段取得他人专利而进行抢注的行为应由反不正当竞争法加以制止。

3.经营者在自己的物品上作出虚假的专利标志或恶意利用他人的专利，造成市场混淆的行为。

这类行为在现实生活中较多，它可分为两大类：一类是并不侵犯某特定人的专利而扰乱市场秩序、危害消费者等广大公众的行为，如冒充专利的行为，将专利申请号，爱理号用于广告并刻意引起误解从而欺骗消费者的行为等等。另一类是侵犯某特定人的专利的行为，如假冒他人专利的行为；利人著名发明人姓名的行为；刻意与他人专利产品造成混淆的行为等等。

（三）商业标记领域中的不正当竞争行为

1.用不正当手段抢注商标的行为。

与专利注册同理，在商标注册过程中，如在先注册人违背诚实信用、公平竞争等原则而采用盗窃、欺骗等手段取得他人商标而注册者，该注册行为应属于不正当竞争行为而归于无效，否则必然会引起市场的混乱。其实，这一点在我国刚修改的商标法第31条中已有规定，但这一规定仅限于那些没有注册但已有一定影响的商标才能适用，而在此之外的一些商标，如正处于生产试验期的商标，正在完善设计的一些商标，即使尚未形成较大的影响，也应受不正当竞争法的调整，否则，使会滋长不劳而获的不正当竞争行为。

2.在不同商品上使用与他人商标相同或近似的商标，从而引起混淆的行为。

我国的商标法仅禁止在相同或类似商品上使用相同或类似商标的行为，但对于在不同商品上使用与他人商标相同或近似的商标，从而引起混淆的行为是无能为力的（当然，除了驰名商标之外），而这种行为则完全可以由不正当竞争法调整。

3.擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。

4.在商品上伪造或冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为。

5.将他人商标甚至是弛名商标注册为自己的商号、域名或将他人知名商号注册为自己商标、域名的行为。

这些行为都是传统知识产权法所无法解决的，特别是在进入互联网时代后，这种行为的影响更为恶劣，在尚无有效单行法对之进行制裁的今天，运用不正当竞争法进行调整可使这一问题得到妥善解决。

[参考文献]

韦之 论不正当竞争法与知识产权法的关系[J]，北京大学学报（哲社报），1999，（6）。

郑成思 知识产权法[M] 法律出版社，1997，（7）。

[德]格 施里克尔 欧洲反不正当竞争法的新发展[J] 乔云译，外国法译评，1995，（4）。

同479.郑成思 知识产权论[M] 法律出版社，1998：201.韦之 欧共体计算机程序保护指令评价[J] 中外法学，1998，（6）。卓群芳

2.经济法课程论文——论反不正当竞争法对知识产权的保护 篇二

《反不正当竞争法》自一九九三年实施以来, 对我国的整个市场经济秩序的稳定和发展都发挥了十分重要的作用, 对于不正当竞争行为, 本法从第5条到第10条都是对其作出的一些具体规定, 而对于涉及侵犯知识产权不正当竞争行为所作出规定的, 则主要有第5条和第10条, 除了我国对不正当竞争行为进行立法明确规定以外, 一些著名的国际公约等也有涉及, 例如著名的TRIPS协议, 在该协议中就提到了不正当竞争行为, 即该条第1项的规定:“在确保巴黎公约 (1967) 第十条之二规定的反不正当竞争的有效保护的过程中, 成员应当根据 (本条) 第1项、第2项保护未披露的信息, 以及根据第3项保护向政府及其机关提交的数据。” (1) 除此之外, 日本、德国等多国也都对不正当竞争行为通过立法加以明确。通过上述的分析, 我们大概清楚了两者关系的界定, 反不正当竞争法与知识产权法首先可以肯定的是它们是紧密联系的, 在整个法律体系中是两部独立的法律, 又是相互联系, 不可分割的。对于这一关系也曾有学者作出过如下表述“传统知识产权法的三项制度———专利法、商标法、著作权法好比浮在海面上的三座冰山, 反不正当竞争法则是托着这三座冰山的海水” (2) , 对于两者的关系, 我们则在肯定上述关系的同时, 更想强调的是反不正当竞争法对知识产权法的一种保护作用, 在知识产权领域无法得到保护的权益, 反不正当竞争法则能够给予保护。上述则是我们针对两者关系认定上的一些分析, 在此基础上, 我们对两者的关系有了一些较为直观的认识, 在我们都能体会到的这层关系的基础上, 我们将继续探讨它们内在的关系, 以便我们进行更加深入的思考。

二、反不正当竞争法与知识产权法内在关系的分析

通过上述对于两者关系的认定的分析, 我们通过认定两者之间的关系, 明确了两者所带给我们的最直观的联系, 但是, 如果想要在以后通过立法、执法等途径完善两者的关系, 还需要进一步明确两者内在更深更紧密的关系。

知识产权法的存在, 在一定程度上有垄断的色彩和性质, 它对于保护知识产权人是有利的, 是发挥积极作用的, 使得权利人享有更多的权利去实现更多的权益, 在这个过程中, 权利人的行为符合法律规定, 其权益就受到法律保护, 知识产权法在此种情况下, 较为突出的明确了对权利人的保护, 一定程度上忽略了其他人的权利, 也无疑就会有垄断的倾向。与此相反, 反不正当竞争法就是在打压垄断, 强调行为人在实施行为人的责任, 发挥消极的作用, 法律明确了禁止行为人实施的行为, 该法明确规定了不正当竞争行为, 以及涉及到知识产权领域的不正当竞争行为。即便如此, 我们也必须清楚, 两者的立法目的并不是背道而驰的, 它们都致力于保护权利人的合法权益, 只是在实现这个目的的过程中所运用的方式不同, 所采取的途径不同, 两者都为保障我国的社会主义市场经济的健康有序发展而发挥着作用。两者的共同点还在于它们都以诚实信用为基本原则, 这在我国《反不正当竞争法》的法条中也有明确体现, 该法重点保护正常的竞争秩序, 使参与其中的人之间的竞争能够公平、公正, 使经营者的行为受到约束, 知识产权法则侧重于建立智力成果、鼓励技术创新、保护成果所有权人的权益。在强调保护知识产权的同时, 很容易造成权利人的垄断地位, 而这种垄断又是受法律保护的, 但是一旦权利人滥用该种权利, 就会受到反不正当竞争法的制约, 因此, 在知识产权法中, 如果权利人所实施的行为是合法的、正当的, 那么其就不会受到反不正当竞争法的阻碍、制约。反不正当竞争法所保护的权利范围较知识产权法广的多, 在知识产权法未作规定而又与知识产权相关的权利受到侵犯的情况下, 反不正当竞争法仍起到保护这些权利的作用, 当然, 在著作权法、专利法、商标法中已专门做出的规定, 就由这些单一的法律加以制裁。

通过上述分析, 我们必须明确反不正当竞争法和知识产权法有着密切的关系, 内在联系尤其紧密, 两者追求着相同的目标, 正如我们前文所提到的, 它们在实现这个目标的过程中只是选择了不同的途径。只有不断完善两者之间的关系, 使两者之间相互协调, 共同进步, 才能促进社会财富的增加, 促进社会和谐健康发展。

三、反不正当竞争法与知识产权法关系的完善

我们认为反不正当竞争法自身的明确与完善能够给予知识产权法一个更好的保护, 从而使两者之间的关系能够得到进一步的完善。

首先就是我们必须面对新时代下所出现的新型知识产权客体, 《反不正当竞争法》中的一些规定是仍是不十分明确的, 不能够对更多权利的保护主体、客体等内容明确化, 因此针对该问题我们应制定更多的条款加以明确和规范, 使该法能够更好运用于实践。其次, 要从我国的国情出发, 借鉴美国等国家的竞争法中一些可取的制度, 在此借鉴上, 要结合我们前文提到的两者的所追求的共同的目标, 保护参与者的合法利益, 保护社会的整体利益, 维护我们的社会经济秩序。最后, 再完善的法律体系, 都不能缺少一支优秀的执法队伍, “从美国、日本、欧洲等国的立法情况看, 它们的竞争执法机关都拥有强大的行政权、准立法权和准司法权, 从而在竞争法中发挥重要作用。” (3) 而对于我国在该法执行上的机关也较为明确, 前文我们提到的工商行政部门, 它们现在在机构建设和职能行使及其他方面取得的进步和成果我们必须肯定, 但是面对现在新型的知识产权领域中越来越复杂的不正当竞争行为, 对我们来说仍然是很大的挑战, 因此, 也使得我们的法律完善成为一项越来越艰巨的任务, 而使得这些法律能够真正地发挥作用, 执法环节的完善在眼下就显得格外紧急, 执法制度的完善将更有效地发挥我国《反不正当竞争法》在保护权利人权益的作用, 与知识产权无关的领域受到保护, 与知识产权有关的领域同样能够真正得到保护。执法体系的完善使得任何一部法律都能够尽量发挥出其自身价值, 这才有利于权利人的合法权益真正得到实现。

在完善两者关系的建议中, 我们注重强调以加强《反不正当竞争法》的完善来保护知识产权, 因此在完善的具体操作过程中, 我们也应将重点放在《反不正当竞争法》上, 从而明确知识产权法的发展方向并使其进一步得到更广范围的运用。

四、总结

知识时代已经到来, 知识产权领域发生不正当竞争行为的情形也会越来越明显, 我们对此要引起足够的重视, 面临这一难题, 平衡和协调反不正当竞争法与知识产权法的关系的任务就尤为重要, 我们对两者之间的关系做了上述分析和讨论, 同时也对其完善进行了建议, 对于问题的解决也仍面临很多考验。在以后的努力方向中, 要兼顾两者, 在两者的发展过程中不断发现问题, 解决问题, 这样才能真正做到维护权利人的合法权益、促进社会经济健康有序发展, 创造更多财富, 提高人民群众的生活质量。

摘要：经济飞速发展的现代社会, 逐渐发展起来的法律制度也在经受着越来越多的考验, 反不正当竞争法与知识产权法, 两者的关系也因为当下整个社会的发展, 诸如商品经济、知识产品的发展等多种原因已经走进我们的视线, 并受到很高重视, 两者关系的明确对于知识产品的占有、使用、竞争等多方面的问题的解决都发挥着不可代替的作用。本文我们从两者关系的界定、内在关系、完善等方面进行讨论, 促进两者在我国整个法律体系中的和谐发展。

关键词：反不正当竞争法,知识产权法

参考文献

[1]孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].北京:人民法院出版社, 2001.

[2]徐士英.竞争法论[M].北京:世界图书出版公司, 2000.

[3]吴汉东.知识产权法[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

[4]冯晓青.知识产权法前沿问题研究[M].北京:中国人民公安大学出版社, 2004.

3.经济法课程论文——论反不正当竞争法对知识产权的保护 篇三

关键词：商标权；商标法；反不正当竞争法；隐性反向假冒

一、概述

（一）商标法的基本概念与性质

1.商标与商业标识

世界贸易组织的TRIPS协议将商标定义为，“能够将一个企业的商品或服务区别于另一个企业的符号或者符号的组合。”我国现行《商标法》未对商标作出明确的定义，但是《商标法》第8条也可以看作是对商标的一种界定。总之，商标就是具有明显的特征，能够区分商品和服务的，由文字、图形、颜色、字母及其组合等组成的标志。

商业标识，是商标的上位概念，由于经济的发展，商业标识的外延也在不断地扩展，包括商标、商号、广告语、域名、地理标志等。我国正在修订的《反不正当竞争法》第5条第3款的规定体现了我国对商标和商业标识保护的新发展。但是由于商业标识的内涵和外延比较丰富，本文仅以商标为例对《商标法》和《反不正当竞争法》的关系进行研究。

2.商标权

我国商标立法采取商标注册原则，经商标局注册核准的商标为注册商标，商标注册人对商标享有专用权，受法律保护。因此，有观点称，商标权就是商标专用权的简称，是商标注册人依法享有的对注册商标占有、使用、收益、处分的权利。另一种观点认为，商标权的客体不仅包括注册商标还应当包括未注册商标，《商标法》第59条第3款就规定了商标在先使用权。本文所研究的商标权是广义上的商标权，即注册商标专用权以及未注册商標持有人的在先使用权等合法权益，这样不仅有利于对在先使用未注册商标的保护，而且有利于维护市场公平竞争的秩序。

3.商标法的性质

一直以来，我国的《商标法》表现出很强的行政管理色彩，被认为具有公法性质。从其立法宗旨、法律的具体条文以及商标注册原则来看，都充分体现了公法的理念：一切权利都来源于国家授权，一切领域、一切关系都受国家行政权力的支配，人民和企业的一切行为都必须得到国家的许可，国家拥有绝对不受限制的权利。[1]

但是，一部法律的性质与其调整对象及所调整的法律关系密切相关。商标法的调整对象是商标权，一种无形财产，是一种以商誉为基础的财产权。商标法调整的法律关系，即因商标注册、使用、管理和保护所产生的社会关系，既包括商标注册人或者使用人与商标管理机关之间的行政法律关系，也包括平等主体之间有关商标许可使用、转让、继承等民事法律关系，但主要调整的还是民事法律关系，是民法的一个分支，因此，商标法从本质上应该是私法。

（二）商标法与反不正当竞争法关系学说

学界对于两法的关系主要有以下三种学说。

1.补充说

补充说又称为兜底说，其认为反不正当竞争法是商标法的补充，构成商标侵权的行为，直接适用商标法的相关规定予以处罚；对于不正当竞争行为，尤其是商标法没有规定的侵犯未注册商标的不正当竞争行为，如果符合反不正当竞争法的规定，适用不正当竞争法予以保护。也就是说，反不正当竞争法对商标法没有涉及的未注册商标提供保护，是商标法的补充。

2.一般法和特别法

一般法和特别法关系说认为，反不正当竞争法是一般法，商标法是其特殊法。也就是说，对于商标侵权行为，商标法有规定的适用其规定予以保护；反之，考虑是否构成不正当竞争行为，若构成，则按照反不正当竞争法予以调整。按照此观点，商标的申请、使用以及商标权的保护，不仅要受到商标法的规制，而且要符合公平竞争的原则。

3.并列说

该学说两者在商标权保护上的独立性，认为两法有不同的保护目的、效力范围、调整对象以及调整方式等。[2]而且两法各有分工，各有侧重，商标法主要保护注册商标以及未注册驰名商标，反不正当竞争法主要对未注册商标提供保护，商标法和反不正当竞争法对商标权是一种平行的保护。

实际上，前两种学说并不存在根本上的区别，只是立足点不同。补充说以商标权的保护为视角，不能纳入商标权调整范围的反不正当竞争法予以补充；一般法和特别法学说以不正当竞争行为为视角，但是，这两种学说会产生相同的适用效果：商标法有规定的适用商标法，反之，适用不正当竞争法。然而，商标法为私法，反不正当竞争法是公法，认为两法是一般法和特别法的关系是否合适，仍值得思考。对于并列说，笔者并不赞同。虽然两法有不同的调整对象，但是在实践中，对于商标权保护方面仍然有重合和交叉。因此，笔者比较赞同补充说的观点。

二、商标法和反不正当竞争法对商标权保护及存在的问题

（一）商标法对商标权的保护

新商标法对商标权的保护，分为对注册商标的保护和对未注册商标的保护，其中前者是重点，后者则是此次商标法修订中的新变化。

（1）对注册商标的保护。第一，《商标法》第57条是对普通注册商标的保护，包括假冒注册商标；销售明知是假冒注册商标的产品等侵犯注册商标的行为。第二，《商标法》第13条第3款对注册驰名商标保护的要件：复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标；在不相同或者相类似商品申请注册的；误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。对于这种行为，商标局不予注册并禁止使用。

（2）对在未注册商标的保护。新《商标法》对在先使用的未注册商标保护力度加大，并且还规定了商标的先用权。第一，对于在先使用并具有一定影响力的商标，即未注册知名商标的保护。第15条第2款以及第32条规定申请注册商标不得损害他人的在先权利，并且不得用不正当手段抢注未注册知名商标。可见，《商标法》对于未注册驰名商标仅仅在商标申请注册阶段提供消极的保护，对于擅自使用的行为并未予以规定。第二，对于未注册驰名商标，对于该类商标，《商标法》也没有对于商标专用权提供积极的保护，而仅仅通过申请注册程序予以消极保护，即不予注册并禁止使用，但这也只是在构成间接混同时才适用此规定。而对于在不相同或不相类似的商品上使用未注册驰名商标的行为并没有予以规制。

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（二）反不正当竞争法对商标权的保护

1.对注册商标的保护

《反不正当竞争法》在第5条第1项规定“假冒他人的注册商标”是不正当竞争行为的一种，并且在第21条第1款规定，假冒他人注册商标的行为按照《商标法》进行处罚。

2.对未注册商标的保护

第5条第2项就是《反不正当竞争法》对未注册商标保护的规定，并且可以推出对未注册商标保护的条件：一是未注册知名商标；二是知名商品，即在一定程度上为消费者所熟知；擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成混淆。另外，对于普通未注册商标以及未注册驰名商标，《反不正当竞争法》并没有进行规制。

（三）商标法和反不正当竞争法对商标权保护存在的问题

由上文可知，商标法和反不正当竞争法对于商标权的保护存在明显的差异，这也是因为两法具有不同的立法宗旨和目的，商标法从根本上来说是一种权利法，通过赋予注册商标权人商标专用权的形式，以积极的方式保护其合法权利。[3]然而，反不正当竞争法则通过禁止性规范，来保护商标权人的权利。另外，反不正当竞争法是商标法的补充，对于商标法有规定的侵权行为由商标法来调整，反之，则适用反不正当竞争法的规定。但是，从目前的立法现状来看，两法对于商标权的保护仍然存在明显的缺陷。

1.两法的保护范围有待明晰

现行《商标法》的保护范围分别是：注册商标、在先使用的未注册知名商标以及未注册驰名商标。反不正当竞争法以保护正常的社会竞争秩序及经营者的合法权益为目的，势必涉及对以侵犯商标权为手段的不正当竞争行为的规制，其保护范围则既包括注册商标也包括未注册商标。两法规定存在交叉和重叠，不仅会导致法条竞合等适用问题，而且不利于两法对商标权的充分保护。

2.缺乏对未注册普通商标的保护

对于未注册知名和驰名商标两法对其有相关的规定，但是对于未注册普通商标则均为涉及。然而，现实生活中未注册商标大量存在，有的是从未提出注册申请，有的是申请但没有被核准登记，有的则是正在核准登记中。对于该类商标缺乏相应的保护，不仅不利于商标的合法使用，而且不利于公平市场竞争秩序的维护。

3.缺乏对商标隐形反向假冒行为的规制

商标反向假冒，分为显性反向假冒和隐形反向假冒，对于显性反向假冒，我国新《商标法》第57条第5项属于侵犯注册商标专用权的行为，适用《商标法》予以调整。但是对于隐形反向假冒商标法和反不正当竞争法并没有相关的规定。

4.缺乏对商标淡化行为的规制

我国现行立法对于商标淡化并没有做出规定，对于商标淡化也没有统一明确的定义。美国《联邦商标反淡化法》对商标淡化进行了定义，商标淡化就是指减少、削弱驰名商标对其产品或服务的识别性和显著性能力的行为，而不管在驰名商标所有人和他人之间是否存在竞争关系或者存在混淆或误解的可能性。[4]

《商标法》第13条第3款是我国对于驰名商标的跨类保护。有学者主张我国已经引进了商标淡化理论，也有学者认为这仅仅表明我国将要引入商标淡化理论的倾向，不能将其作为我国已经存在商标淡化的理论。笔者也认为后者的观点更加合理，我国商标法和反不正当竞争法对于商标淡化并没有进行规制。

三、完善反不正当竞争法对商标权保护的几点建议

（一）建议在正在修订的反不正当竞争法中明确两法的调整范围

商标法和反不正当竞争法均涉及商标权保护问题，反不正当竞争法是商标法的补充法，那么，明确划分两法的调整范围或者适用情形则显得尤为重要。笔者认为在修订中的反不正当竞争法中可以采取一般条款和具体条款相结合的方式对其调整范围加以规定。一般条款具有概括性、开放性等特点。具体条款与一般条款相对应，有利于法律的稳定性和国民预测可能性，这也是现行《反不正当竞争法》使用的方法。采取一般条款和具体条款相结合的方法，不仅能保证法律的相对稳定性而且增加了法律的开放性。

在一般条款的设计中，首先要对不正当竞争行为进行定义；其次取消第2条第二款“违反本法规定”的规定，因为近年来我国的法官素质已经明显增高，不正当竞争行为也层出不穷，这样的规定已经不再适合社会发展的需要；另外，也要对相应的法律责任进行规定，以保证其一般条款的地位。对于具体条款，应当体现反不正当竞争法的立法宗旨和目的，并且侧重于对未注册商标的保护。对于新《商标法》已经有明确规定的，没有必要进行重复规定；对于《商标法》缺乏规定并且属于不正当竞争行为的，其可以进行补充规定。

（二）未注册普通商标立法完善

商标法和反不正当竞争法对于普通未注册商标均没有规定，但是，笔者认为，对于未注册普通商标的侵权也构成不正当竞争行为也属于反不正当竞争法的调整范围，可以再《反不正当竞争法》中对其进行规制，以鼓励和保护公平竞争，维持社会经济秩序。

（三）商标隐形反向假冒立法完善

商标隐形反向假冒符合商标侵权行为以及不正当竞争的构成要件，属于商标侵权行为，也是不正当竞争行为权行为也是一种不正当竞争行为。但是，我国对于商标隐形反向假冒并没有明确规定，这显然是一个亟待解决的法律漏洞。国外对于商标隐形反向假冒有三种立法模式：一是由商标法进行规制，意大利采用该模式；二是由反不正当竞争法规制，一些从禁止不正当竞争的角度来看待商标隐性反向假冒的，将其列入反不正當竞争中；三是商标法与反不正当竞争法双重规制，例如美国，其商标法和反不正当竞争法对于商标隐形假冒均有规定。

笔者认为，我国可以采取第三种立法模式，由两法共同规制，但是我国新《商标法》对于隐形反向假冒并没有进行规制，因此，有必要在正在修订的《反不正当竞争法》中加以规制。反不正当竞争法意见稿中也有相关规定：将擅自更换他人的商标、企业名称以及其他特有的商品标识并将更换标识的商品又投入市场的行为认定为不正当竞争行为，并禁止经营者销售、储存、展示、运输、出口违反前项规定的商品。但是，这仅仅是对显性反向假冒的规制，应当增加对隐形反向假冒的规制。

（四）商标淡化立法完善

我国《商标法》第13条第3款也算是对商标淡化的规制，但是该条范围比较狭窄，仅限于在中国注册的驰名商标，这显然是不够的。另外，商标淡化行为也是一种不正当竞争行为，反不正当竞争法也应当进行规制。首先，应当将其确定为不正当竞争行为，规定在具体条款中，在该条中明确对其进行定义；其次，确定商标淡化的适用范围，突破现行《商标法》的规定，无论是否为注册商标，只要对其实施淡化行为造成或者可能造成不正当竞争，都属于其调整范围。最后，应当规定相对应的责任条款，比如金钱赔偿；停止侵害；排除妨碍；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉等对受害人进行救济。

参考文献：

[1]梁慧星.《靠什么制约公权力的滥用》.《时代法学》，2004年第3期，第4页.

[2]郑友德，万志前.《论商标法和反不正当竞争法对商标权益的平行保护》.《法商研究》，2009年第6期.

[3]孙颖.《反不正当竞争法对知识产权的保护》.《政法论坛》，2004年第6期，第67页.

[4]孔祥俊.《反不正当竞争法的适用与完善》.法律出版社，1998年版，第137页.

作者简介：

赵慧敏，上海对外经贸大学2014级法学硕士。

4.经济法课程论文——论反不正当竞争法对知识产权的保护 篇四

Agreement On Trade-related Aspects of Intellectual Property Right,《与贸易有关的知识产权协议》，简称TRIPS，是关贸总协定乌拉圭回合谈判的的21个最后文件之一，于1994年4月15日由各国代表在摩洛哥的马拉喀什签字，并于1995年1月1日起生效，由同时成立的世界贸易组织管理。“TRIPS”协议涉及的知识产权共有以下八个方面：著作权及其相关权利、商标、地理标记、工业品外观设计、专利、集成电路布图设计、对未公开信息的保权和对许可合同中限制竞争行为的控制。

立法概览

2006年12月30日通过了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，该解释包含19条，重点调整了反不正当竞争法有关商业秘密保护条款中与Trips规定不符之处，其中专门用于解释《反不正当竞争法》中的侵犯商业秘密这一不正当竞争行为的条款及其相关概念多达九条，内容修改主要体现在:(1)在商业秘密现实的商业价值基础上肯定了其潜在价值，肯定了保密措施作为一项重要法律行为的性质，明确了保密措施的合理性标准，在表述上也更加科学;(2)明确规定了反向工程获得商业秘密免责情形，肯定了通过自行开发研制或反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法规定的侵犯商业秘密行为，使立法更具合理性;(3)赋予了普通使用许可合同的被许可人的诉权，指出普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权，单独提起诉讼的，人民法院应当依法受理，更好地完善了当事人遭受商业秘密侵权时的法律救济途径;(4)规定了侵犯商业秘密损害赔偿额标准的确定方法，按照商业秘密价值评估根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素，确定己被公开的商业秘密权利人之损失额，使商业秘密权利人的利益得到更好的补偿。《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定进一步完善了我国商业秘密保护立法。

保护商业秘密立法之不足

1、举证责任问题

侵权案件发生之后，民事救济的举证责任分配问题，为商业秘密权益的保护带来了难题。根据最高院相关的司法解释，商业秘密侵权行为适用的仍然是最基础的民事举证原则，即“谁主张，谁举证”。基于这个原则，原告需要承担大量的举证责任，如原告需要证明自己是商业秘密的合法拥有者，需要证明被告实施了商业秘密侵犯行为，并且被告没有相应的免责事由，还需要证明自己遭受到了损害，以及损害与行为之间存在法律上的因果关系。如果上述事实不能够得到全部证实，原告将会面临败诉的风险。商业秘密具有特殊性，这此事实的证明具有很大的难度。商业秘密侵权行为一般是采取盗取或者披露等这此手段，此时具有很高的隐蔽性，要求原告对这此行为进行举证，其实很多时候是不现实的，并且随着科技的发展，商业秘密盗取的手段越来越科技化，比如运用电脑盗取，这对于原告举证来说更加不利。此外，商业秘密权利人一旦被牵涉进商业秘密侵权案件，作为原告要对商业秘密等相关的事实进行举证，则需要提及与商业秘密相关的内容，这对于权利人来说是违背其初衷的，但是如果不这么做，又将会面临败诉的风险，在这个问题上，商业秘密权利人面临两难选择。因此，笔者不主张在商业秘密侵权案件中一直贯彻“谁主张，谁举证”的责任原则。

二、关于新颖性，实用性的认定难度

由于反不正当竞争法关于商业秘密保护的立法规定过于原则，所保护的范围广泛而抽象，难以理解和把握，导致司法实践操作出现困难。根据《反不正当竞争法》规定，商业秘密的范围主要包括以下两大类:技术信息和经营信息，但该法没有对技术信息和经营信息加以进一步界定或扩大范围的列举，导致所受理案件的范围很窄，尤其是经营信息方面的案件很少。从实践来看，技术秘密始终是商业秘密最重要的组成部分，行政执法机关和法院处理的大多数是技术秘密的案件，究其原因，是因为实践中左右商业秘密认定的，不是定义本身而是法定构成条件，经营性秘密在构成条件的认定上难以把握，具有很大的不确定性，这使得经营类信息想要按照当事人的主张形成一项确定的权利困难很大，造成立法和司法保护的实际效果不一致。

除此之外，这两类信息要具有秘密性、新颖性、实用性并经采取保密措施，关于秘密性、新颖性、实用性的认定，具有很大的弹性。不同的法官，不同的法院，对同一商业秘密的秘密性、新颖性、实用性常常做出不同的认定，这种情况很容易导致商业秘密纠纷法律适用中的新问题，即审判缺乏统一性、公正性及有效性，造成司法实践操作困难，难以公平公正地处理商业秘密侵权纠纷，同时也

会影响理论界缺乏丰富的案例资料来进一步研究商业秘密。

三、政府的保密职责

参照Trips协议该项规定，商业秘密作为一种专有权利，政府应当负有相应的保密义务，政府主管部门应依法保护秘密持有人的专有利益，以防止不正当的商业使用，但不排除在特定情况下，为了社会中绝大多数人的利益、维护社会公平，法律保护可以向公众利益倾斜。我国应当与Trips保持一致，尽快完善这方面的立法，在商业秘密的政府保护方面变被动为主动。

完善意见之一——举证责任问题

在商业秘密的侵权诉讼中，关于商业秘密的认定、原被告双方的证明责任、诉讼过程中“二度泄密”的防范等问题始终是制约商业秘密审判的难题，其中，证明责任的分配尤为困难。在我国商业秘密立法中，建议实行举证责任倒置原则，即在必要的情况下法院可责令举证责任由原告向被告转移。

商业秘密侵权诉讼不同于一般侵权诉讼，具有特殊性。商业秘密作为一种特殊的知识产权，在其侵权诉讼中原告方即被侵权人的举证能力是有限的，特别是在证明对方当事人采取不正当手段的事实及侵权所导致的损害范围这一部分取证尤其困难，尽管法律规定了侵犯商业秘密行为的损害赔偿额的方法，但要证明商业秘密的商业价值也很难，而且侵权人为了逃避或减少其法律责任，往往想方设法设置障碍隐匿侵权证据，被侵权人担搜集全部的侵权证据要花费大量的人力、物力和财力，并且无法穷尽全部的证据。在这种情况下，传统的民诉理论主张“谁主张谁举证”，举证责任由原告承担，侵权证据由原告提供，对原告方而言是苛刻的、不利的，如果固守传统的证据规则，片面地强调被侵权人即原告人的举证责任，将使商业秘密持有人置于十分不利的困难处境中，得不到有利的诉

讼结果，如果原告方通过行使诉讼权获得的救济得不偿失，其往往会放弃诉讼权的行使，进而导致商业秘密的立法目的无从实现。

因此，在反不正当竞争法中应考虑引进“举证责任倒置”原则，通过立法具体界定举证责任的转移条款，对于举证责任的转移条件应从宽把握，即规定只要原告举出被告产品与自己产品的一致性或相同性，同时证明被告有不正当获取商业秘密的条件或能力，就可以推定被告事实上使用了原告的商业秘密。被告要推翻这个结论，必须证明自己是独立完成或由反向工程或合法渠道获得该商业秘密的，这样就可以消除直接证明被告实施不正当行为的困难，更充分保护权利人的合法权利。

完善意见之二——剔除实用性

商业秘密的实用性，主要是指作为其组成内容的技术信息和经营信息必须能够在生产和经营中得到应用，并且能产生积极的效果。其具体包括以下三层含义: 客观有用性、具体性、确定性。我国《反不正当竞争法》明确规定商业秘 密应“具有实用性”，对商业秘密构成上的要求要严于Trips协定及美国等其它国家相关法律的要求。郑成思先生指出:“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是Trips明文规定的。”“在条约允许我们放宽之处，我们作为发展中国家如果保护得比发达国家还严，历史可能会回过头来告诉我们，这是一种失策。”，但2006年《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》仍将“具有实用性”作为商业秘密的构成要件之一，与Trips协议相背离。

我国法律对商业秘密必须具有实用性的规定缺乏合理性，其大大缩小了商业

秘密的保护范围，譬如实验失败的数据也可以避免重蹈覆辙，可以使竞争对手避开弯路节省时间和费用，减少不必要的资金与时间投入，从而带来经济利益;开发中的技术数据也有经济价值，但这两者都容易在司法实践中被认为没有实用性而排除在商业秘密保护范围之外。目前“实用性”的要求过高己经受到理论界和实务界很大的质疑，今后的立法应履行国际条约相关义务，做出相应修订，将“具有实用性”这一要件删除，使之与Trips以及国际通行法律规定趋同。

完善意见之三——政府的保密职责问题

目前有不少国家和地区都通过制定《反不正当竞争法》等专门法律条款来确保当事人商业秘密的安全，在有关国家机关“控制”下的商业秘密一旦不正当被泄露，就依法追究有关国家机关人员的法律责任。Trips也专门对向政府及政府的代理机构提交的医用或农用化工产品相关数据的保护做了规定，实质是要求成员对其在履行公务过程中接触或知悉的商业秘密承担保密义务。

5.经济法课程论文——论反不正当竞争法对知识产权的保护 篇五

工管

（一）班02号陈晓虹

我国 1993 年 12 月 1 日正式施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》在保护生产经营者和消费者合法权益，保障公平竞争，规范市场行为，维护市场秩序方面发挥了积极作用。但随着改革开放的深入，我国社会主义市场经济制度的确立，现行的《中华人民共和国反不正当竞争法》缺陷日渐显现，法规的不完善严重制约了作为该法执法主体的工商行政管理机关的执法工作。通过研究和总结我们可以看到该法目前主要存在缺陷及其改进措施。

一、调整范围的缺陷

学术界把不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为统称为反竞争行为，法律界把现代竞争法分为反垄断法和反不正当竞争法两部分，在反垄断法中包含了反限制竞争的规定（但这三者间关系密切，没有绝对界限）。

我国《反不正当竞争法》对“假”“骗”等违反诚实、信用的行为予以高度立法，但对违反公平竞争原则的反竞争行为的规定并不全面。《反不正当竞争法》具体规定的 11 种不正当竞争行为中，包括不正当行为、限制竞争行为和垄断行为。随着市场的变化，各种新型的不正当竞争行为和限制竞争行为层出不穷，形式多种多样，已远远超出反不正当竞争法规定的 11 种。但法无明文规定就不可定为违法。面对众多的反竞争行为，如对知名标识的淡化影响、误导、虚假宣传、虚假表示等无法处罚，从而削弱了对正当竞争的保护力度。

二、内容的缺陷

“市场混淆”是有关国际立法广泛使用的概念,具体是指由于商品表征或营业、服务表征（或简称商业标识）的相同或近似造成或可能造成相关公众对经营者所提供的商品或服务发生误认，或相关公众误认为不同经营者之间存在加盟、关联、附属或类似的关系，而将该经营者的商品或服务误认为是他人的商品或服务。

《反不正当竞争法》中缺乏彻底消除“市场混淆”现象的保障。缺少“市场混淆”的一般条款或兜底条款，具有明显的封闭性；“市场混淆”常见类型列举不充分，如对具有识别性的产品外观、商务标语、企业标志等均未加以规定，对注册商标的保护也只限于《商标法》的原有范围。《反不正当竞争法》第二条一、二、三项规定的均是故意混淆行为，对非故意的混淆行为，该法中未规定诸如责令停止侵权、收缴或销毁侵权物品等补救措施，这样非故意的混淆行为便排除在法律规制之外。

三、立法上的缺陷

《反不正当竞争法》中对部分违法行为没有设定刑事法律规定。全国人大于

1997 年对《刑法》进行修正时，根据形势需要，吸收了《反不正当竞争法》的部分内容，使相关案件在行政处罚和刑事处罚时，行政执法部门与司法部门在定性上不会产生分歧。但是《反不正当竞争法》却没有及时修正被《刑法》吸收的这部分条款，没有规定相应的刑事责任，造成行政执法和刑事执法的脱节。

四、遭遇其他法律的肢解

《反法》第 27 条规定了对串通投标行为的具体罚则，只限于经济处罚。而2000年 1 月 1 日正式实施的《中华人民共和国招标投标法》（下称《招标投标法》）规定了可追究刑事责任。《招标投标法》第 50 条、第 52 条、第 53 条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一至二年内参加依法必须进行招标的项目投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。第 54 条规定骗取中标的，构成犯罪的依法追究刑事责任。对尚未构成犯罪的招投标行为，情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目投标资格并予以公告，直至由工商机关吊销营业执照。在查处本类案件中发现评标委员会成员或者参加评标的有关工作人员向他人透露招标投标文件的评审和比较、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的（违反招投标法第 56 条规定的行为），构成犯罪的，依据刑法第 397 条追究滥用职权或者玩忽职守的刑事责任。在第 61 条规定：本章规定的行政处罚，由国务院规定的有关行政监督部门决定。本法已对实施行政处罚的机关作出规定的除外。这条规定在明确了由工商部门实施吊销执照处罚权的同时，也确定了工商、建筑、规划等相关行政执法部门都有权对串通投标行为进行处罚。建筑、规划部门不是《反法》的主要执法主体，但可以使用《招标投标法》查处串通投标行为，而使用《招标投标法》更具操作性且处罚的力度更大。

《反法》对低于成本价销售的行为没有罚则。而1998 年 5 月 1 日施行的《中华人民共和国价格法》第 14 条明确规定，经营者不得有下列不正当价格行为：相互串通操纵市场价格行为；低于成本价的价格倾销行为；哄抬价格行为；价格歧视；价格欺骗行为等八类。并在第四十条规定具体的处罚种类，同时明确价格倾销、操纵市场价格行为由价格管理部门来认定。《保险法》规定保险业的不正当竞争行为由金融监督管理部门监督管理；《电信条例》规定电信行业的不正当竞争行为由信息产业部门监督检查。如此，众多的行业立法使几大易产生不正当竞争行为的行业脱离了《反法》的调整，不仅削弱主体执法机关的权威性而且易产生新的行业壁垒。

伴随国内市场的国际化进程，创造公平竞争的市场环境势必成为政府影响经济发展的主要功能，我国急需建立统一的竞争法律体系，其中尽快完善《反法》，是营造和维护公平竞争市场环境的迫切要求。

二、完善《反不正当竞争法》的措施

随着我国市场经济运行机制逐步与国际接轨，各类不正当竞争行为已成为市场经济运行过程中的“绊脚石”。为此，通过立法手段制止可能产生的不正当竞争行为，维护经营者和消费者的合法权益，已经成为建立规范、有序的市场竞争环境的首要任务。

（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

（二）扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权

目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限

度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。

为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》

第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行《反不正当竞争法》过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。

（三）加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。

1、要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

2、对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。

3、在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。

（四）进一步排除地方保护主义的干扰

政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。

参考资料：

1、《中华人民共和国反不正当竞争法》工商行政管理法规汇编

2、胡之群．从执法实践谈《反不正当竞争法》的缺陷，（J）中国工商管理 研究2003年第9期

3、王学政．完善我国反不正当竞争法律制度的思考，（J）工商行政管理2003年第5期

4、肖纯新、王哲．《反不正当竞争法》存在的问题及对策，（J）工商行政管理

2003年第21期

5、徐志雄．修订《反不正当竞争法》需要注意的问题，（J）工商行政管理2003年第21期

6、王利明．关于完善我国反不正当竞争法的几点意见，（J）工商行政管理2003年第24期

6.经济法课程论文——论反不正当竞争法对知识产权的保护 篇六

一、单选题(每题1分，以下备选项中，只有一项符合题目要求，不选、错选均不得分)

1、“三人行，必有我师”，说明了（）的道理

A.执政为民

B.团结和睦

C.互相学习

D.助人为乐

2、办公室内人际关系的协调表现为（）A.连续性 B.协同性 C.有序 D.和谐

3、传阅文件时由秘书人员采用一送一退的办法属于（）。

A.专人传送 B.直接传送

C.集中传阅 D.电传

4、学习和研究秘书实务的最终目的是实现秘书实务（）。

A.程序性 B.可操作性

C.规范性 D.专业化

5、在制定计划时，对每一项任务都要在（）等方面有明确的要求。A.具体目标 B.数量、质量 C.所需资源

D.负责的部门或个人

6、秘书机构信息提供的主要对象（）。

A.下级机关 B.上级机关领导

C.本级机关和上级机关领导 D.本级机关

7、下列选项中，符合从业人员文明礼貌规范要求的有（）。

（A）鞋袜搭配合理（B）表情严肃

（C）感情热烈（D）语言简练

8、文书催办的范围包括（）

A.上级单位主送本机关需要具体落实、实施的文件 B.下级单位主送本单位的请示及其他需要办理的文件 C.平行或不相属的单位发送的商洽、征询意见的函件 D.会议记录

9、下列选项中，符合从业人员文明礼貌规范要求的有（）。

（A）鞋袜搭配合理（B）表情严肃

（C）感情热烈（D）语言简练

10、()是公民道德建设的核心。A、集体主义 B、爱国主义 C、为人民服务 D、诚实守信

11、提案内容必须属于本级代表大会的职权范围的是（）。

A.政协提案 B.人大议案

C.职代会提案 D.教代会提案

12、对企业来说，诚实守信（）

A.会增加成本

B.是无形资本

C.与经济效益无关

D.不利于经济竞争

13、下列关于勤劳和节俭的几种说法中，你认可的是()。A、个人生活要勤俭，单位之事不多管 B、只讲勤劳不尚俭，好比手端没底碗 C、心计巧妙睡天明，勤劳节俭事不成 D、勤劳节俭旧传统，多挣钱多花钱

14、关于“跳槽”现象，正确的看法是()。A、择业自由是人的权利，应该鼓励“跳槽” B、“跳槽”对每个人的发展既有积极意义，也有不利的影响 C、“跳槽”与否完全是员工个人的事情，任何企业都无权干涉 D、“跳槽”有利而无弊，能够开拓员工的视野，增长他们的才干

15、维护企业的信誉，树立企业的形象，必须做到()。A、树立产品质量意识

B、重视服务质量，树立服务意识 C、勤俭节约，降低成本 D、信守承诺，遵守合同

16、办理机关将办理结果告诉信访人属于（）。

A.答复制度 B.回避制度

C.回告制度 D.协作制度

17、商业秘密的法律特征主要有（）。

A.秘密性、经济性、不可传授性等

B.秘密性、经济性、可传授性等

C.秘密性、非经济性、可传授性等

D.秘密性、非经济性、不可传授性等

18、下列选项中，符合从业人员文明礼貌规范要求的有（）。

（A）鞋袜搭配合理（B）表情严肃

（C）感情热烈（D）语言简练

19、按通话内容划分的电话类型是（）。

A.长途电话 B.保密电话

C.市内电话 D.公用电话

20、公私分明是做人的美德，在市场经济条件下，正确的做法是()。A、摆正个人利益与企业利益、国家利益的关系，做到公私分明 B、经得起金钱、物质利益的诱惑，不做有损企业的事情 C、在现实条件下，人在河边走，哪有不湿鞋

D、那些为公为他人利益着想，甚至公而忘私的人是“傻子”

21、下列不属于中华民族传统美德内容的是()。A、个性自由，讲求独立 B、父慈子孝，尊老爱幼 C、自强不息，勇于革新 D、仁以待人，以礼敬人

22、提案内容必须属于本级代表大会的职权范围的是（）。

A.政协提案 B.人大议案

C.职代会提案 D.教代会提案

23、下列选项中，符合从业人员文明礼貌规范要求的有（）。

（A）鞋袜搭配合理（B）表情严肃

（C）感情热烈（D）语言简练

24、文书工作中的核稿属于（）。

A.文件管理 B.收文处理

C.发文处理 D.文件保密

25、客人的某项要求与拟定的接待计划有冲突时，秘书部门应（）。

A.作些适当调整 B.原计划不变

C.重新制订计划 D.劝放弃要求

26、下列关于勤劳和节俭的几种说法中，你认可的是()。A、个人生活要勤俭，单位之事不多管 B、只讲勤劳不尚俭，好比手端没底碗 C、心计巧妙睡天明，勤劳节俭事不成 D、勤劳节俭旧传统，多挣钱多花钱

27、关于“跳槽”现象，正确的看法是()。A、择业自由是人的权利，应该鼓励“跳槽” B、“跳槽”对每个人的发展既有积极意义，也有不利的影响 C、“跳槽”与否完全是员工个人的事情，任何企业都无权干涉 D、“跳槽”有利而无弊，能够开拓员工的视野，增长他们的才干

28、当驾驶者是专职司机时，副驾驶座应该安排就座的人员是（）A.主人 B.秘书 C.客人 D.翻译

29、下列选项中，符合从业人员文明礼貌规范要求的有（）。

（A）鞋袜搭配合理（B）表情严肃

（C）感情热烈（D）语言简练

30、上级机关查询并要求答复的文件属于（）。

A.参阅件 B.必阅件

C.批办件 D.传阅件

31、上级机关查询并要求答复的文件属于（）。

A.参阅件 B.必阅件