论文《商法的价值》

论文《商法的价值》（8篇）

1.论文《商法的价值》 篇一

一、为什么用商法价值为题

觉得商法价值也好，商法理念也好，商法精神也好，都没有多大差距。查了一下最基本的意思，精神一般指生物体脑组织所释放的一种暗能量，哲学意思是过去事和物的记录及记录的重演。理念是一种思想，说的是表象或客观事物在人脑里面留下概括的印象。价值除去其他非相关含义主要指的是有作用，包括积极的或是消极的。在这里运用商法价值并不是否定了其他的用词，纯属是想从能动的角度谈论商法功能层面的意义所在，在这里应该是有一些面向未来的暗含。商法精神和理念是在过去或是现实表象总结的基础上形成的对现在商法领域的架构的一种内化支撑，过去的已经过去了，有他的存在理由，无需多言。在这里要说的是商法在未来是否需要价值更新，这种更新的紧迫性何在？

二、直面问题——效率优先的商法价值的隐忧

（一）轻易地误读

当提到效率的时候就会轻易地想起以最小的成本换来最大的产出，但是这种效率追求并不会使得社会状况变好，因为强调成本产出的时候，人们更加倾向于把目光放到产出与成本之 间的差值上，那么效率的高低并不一定就产生了交易所想要的收益结果，可能只会说明商主体以怎样凶残的方式对社会大众进行着剥削，因为差值的大小与产出与投入的绝对值并无关系。

（二）潜在的忧虑

在商法上其实强调的效率更多的是商事交易活动简便迅捷，商法为商事交易活动提供定型化设计，为的是商事交易活动简单快速，然后就是节省成本，实现商主体的营利性本质特征，效率的归属也在于保证营利这一商法本质特征，这样看起来没有问题的。但是就是基于这种理解也不得不产生种忧患，商法追求的效率并不会产生一种善意，也不能保证商主体的营利性产生一种延续性营利。保证商事交换活动的快捷立意前提就是有交换活动可以进行，那么要是商法不能催生一种让商事主体提供新兴产能的能力，那么简便交易也是形同虚设，或者说要是一种交换活动本来就是劣等淘汰产业，那么使得产业交换活动得以更高效率的促成也就是助纣为虐了，这样的效率只会侵占掉优势产业可以利用的资源。

那么要把效率概念引向效益的角度是不是会好很多，也就是说，商法坚持的效率价值要体现人们在交易的迅捷的同时也就是产出上升时候不会有人因此而状况变遭。那么状况变遭的标准要怎么评价呢？要是变遭的评价也视为一种成本的话，那么也就是说，我们所考虑的效率不仅仅要考虑因为一种产出而投入的成本，而还要考虑为了这种产出所要付出的其他的代价，那也就是潜在的成本，这个潜在成本的意思是其他人状况变遭所要预防的潜在危险。那么首先要考虑的是这种潜在成本是不是可预见的，意思是潜在成本是事先可以认识的还是事后突发的，事后突发的诸如自然灾害和意外事件不需要考虑了，因为有风险风散规则比如保险制度来预防，同时要商家承担这种完全意料之外的事件导致的损失确实强人所难。那么要是实现可以认识的潜在风险成本呢？比如要开一家餐馆，在一家可商业用的居民楼内，而事实上该餐馆有卫生上的问题，同时也导致了周围一定程度的污染，那么商家的卫生问题就是潜在的风险成本，就像一颗随时会爆炸的炸弹，一旦出问题商家和消费者都会承担毁灭性责任。但是要是以营利性为前提，一种对效率的痴迷为前提来保障商法的运行，在风险没有爆发的时候，这种潜在危险就转嫁到消费者身上，消费者为得到商家的产品已经支付了让其可以为继甚至让其可以膨胀的对价，然而却让其承担额外的风险，这是丧尽天良的选择。但是一旦东窗事发，两者都要承担责任，商家以商誉和经济利益为代价，消费者以生命为代价，所以这种代价之间差距未免太大。但是有一点前提还是要质疑的，那就是商家真的会为其交易对象承担毁灭性责任么？这些姑且就算不重要了，现在重点是每个人不能因为所谓的发展而使得状况变坏，那么现在的问题就是这种风险就不应该存在，那么怎么预防就会摆在我们的眼前了。

（三）延伸的毁灭性

在这里要说的是，一味地强调效率以及其追求的营利性不能激发优势产能，也不能造就一种持续性营利，要是商法主要的参与者因为商法的理念而得到不经意的悲惨的削弱，那么商法的价值就完全失去了。针对上面提到的情况，一般来讲，政府难辞其咎，政府需要为此设立预防，那就来强调下政府的作用吧。一般来说，善良的人们要是遇到上面所说的潜在危险爆发事件，一般来说就要开始反思政府管控是否严格，政府是否有所作为，所以在此就会建立许多风险防范机制，也就是安全机制，其实从某种程度来说，安全本来也是对营利性的良好保证。但是这种善意的出发点是否就会收到善良的回馈呢？也就是说政府参与是否就会是的状况变好？政府一般来说要参与监管笼统的说可以概括为三个阶段，事前准入管控，事中过程监督以及事后结果评价，这也使得商法明显出现公私合一性质的原由。

事后结果评价在这里先不谈，事前准入控制是可以很容易实现的，但是要做出事前准入的标准并不是一件容易的事情，准入控制立意就在先前提到的风险的防范，最终实现一种效益。准入控制就算能够指定一种可以明晰的标准，那么还是能够轻易的知道进入者与未进入者之间并没有竞争可能性，而要是以效率為前提的话就要避免资源浪费，那么重复性设立行为就最好抑制，这种抑制使得在这里进入者是一个有限的维度，而未进入者是一个无限的维度，而要是因为进入就可以获得一种优势的话，那么可以为之进入的标准本身就是一种获得优势的资源，而要是标准足够明晰的话，那么把控标准的人就是一个可以努力的对象了。而要是法制的努力最终是把重点放在执行标准的那个人是否是善良上面的话，法制本身就是一层面纱而已。对于过程监督也好不到哪里去，要是把重点都放在政府作为上，无疑是希望政府官员们都拿个小板凳坐到企业中去更加细致的监督，但是当监督主体而且是可以决定生死的监督主体为少数的时候，那么这种监督是否有效就值得质疑了，因为监督对象倾向于认为搞定少数监督主体是件迫在眉睫的事情。加之监督主体的威慑力因为居于高位而可以有所震慑，但是要是朝夕相处结果就会把监督转化为一种博弈式的运作。这样对于政府来说问题又何在呢？那就是政府事实上为企业作了一个担保，那就是既然政府在先前行为和过程行为中施加了较强的作用力，那么这种商主体的行为就是政府的一种默认，那可不可以由此说商主体的恶性行为也是政府默认的，人们总是认识局限的，两件事情要是先后发生总会习惯性的认为他们之间存在因果联系，就算是政府尽到了最大努力也会因为商主体不当行为以及政府事中和事前参与行为而吃哑巴亏。要是以这样的恶性循环走下去的话，严格的管制只会导致管制者自己累累伤痕。

三、解决思路

（一）回归基本面

在上面讲到了商事交易活动以效率为导向追求营利本质的隐忧以及针对隐忧所做出的努力所带来的恶性循环式的损害。所以在这里要讲的是商事交易活动的最初形态所要达成目的。人类最初的交易活动产生于行业分工，而这种行业分工事实上是一个很自然的过程，这个意思是把最初行业分为农业、畜牧业和手工业是一件很粗枝大叶的事情，其实农业内部本身就可以分出很多门类，但不管怎样理解重要的要点在于运用行业分工的思想引出了一个关于交换的目的，那就是运用交换得到我们所缺少的。那么在最初的部落交换中，人们并没有营利性动机，因为此时的交易对象并不是以交易为目的的商品，只能称为一种物品，那么得到我们所缺少的并不是赚取投入与产出之间的差价，而是得到我们所缺少的由此可以使得我们可以达到一种自足的状态，最初的自足是一种生存的自足，这里的要义就在于要是把商家和购买者放到如最初交易状态下交易的双方的时候，那么交易倾向于使得自己可以维持，而营利性特征只是持续维持的种手段，那么古代时候对商道的崇尚，也是期望建立一种商誉的前提下对自己交易的可信度和交易物上一层保险。那么现在的问题就是这层保险由商家转移到了政府身上，而原因就在于商事交易活动违背了其最初追求的单纯性，因为市场化偏向将商事活动与民事活动区分开来，企图寻找属于自己可以独立的特色，但是要是这种追寻本身违背了最初的优秀傾向追求，那么无疑这种生硬的独立思维无疑就成为了背叛。

（二）最初的追寻

在一个自由交易的环境中，人们更加容易获得自由，因为要是可以自由交易，那么就可以以一种出卖购买行为逃避一种依赖，但是这种自由交易本身也是以自由交易为前提的。最初的交易行为以获得一种自足为前提，自足就是让自己可以获得一种超越依附的独立，这种独立运作就在于对于生活共同体能力的确认，也就是说这个共同体可以以一种交易行为获得独立运作，以期获得一种可以自我满足的安全感，对延续性生活获得一种预期，而当这种能力达到足以使得个人维持自足的时候，那么个人自由就提上了日程。在市场经济时代这种自由的追寻不应该成为幕后过时的产品，而自由在市场经济时代所具有的价值就在于竞争的自由，竞争的自由无疑是对无限制重复行为的容忍，让他们自生自灭，因为比较之中自会有优劣的区别，自会达到优胜劣汰的效果。而意义并不止于此，真正的自由竞争的要义在于，通过相互竞争，能够发现人们追寻的善意。商主体的生命力在于他的服务对象买不买账，那么企业要想生存就要特定化自己的服务，寻找人们缺乏的空白点提供人们所需的服务，那么也就是说通过自由竞争才能把商家的注意力引向他们所要服务的对象，那就是他的产品接受者。但是自由竞争本身不可以摆脱恶性竞争行为，但是要是政府插手并不会使状况变好。其实重点不在于是不是要插手，而是在于要在哪里施加力，把重点放在哪里。先前并没有讲到事后结果评价，因为这种方式可以保证过程和进入的自由，而且对于管控的不分阶段是致命的，一管就死就在于进入和过程控制太过严重，一放就乱就在于结果评价松懈。在这里强调的自由竞争就在于准入和过程评价上有更加合适的角色，这样也才能摆脱政府为企业作担保的不合理现象。而结果评价的自由竞争要义在于要把竞争引向一个善良的方向。

2.论文《商法的价值》 篇二

(一) 传统商法价值

商法的产生源于商事习惯的产生, 法国是最早进行商法成文化尝试的国家, 在西欧早期, 商人们为了挣脱宗教势力的影响以及封建制度的支配, 为了更好地自由从事商行为, 保护其阶层的利益, 逐渐地联合起来组成了商事自治性团体。这种团体内部没有强制机关, 它们通过自治的商事规约解决商事纠纷, 渐渐就形成了早期的商事习惯法。从它的历史发展中我们可以发现, 商法的产生是为了摆脱外来势力的影响, 能够自由交易。但是, 却不能说他们追求的是效益, 他们追求更多的是自由。

另外, 从传统商法的特点我们也可发现:第一, 它具有国际性。当欧洲商法进入资本主义时, 商法实现了第一次大的转折, 各国的国内商法取代了通行于欧洲的商法, 但是古代商法的国际性烙印依然存在。[1]第二, 它具有实用性。这是商法区别于其他法律的主要特点。商法的产生主要是为了商事交换, 对交换的内同在合同法中已经体现, 则商法的规范就体现在交换的环节上。第三, 它具有更严格的身份性。商人作为特殊的阶层, 通过自治的规范约束自己, 同时保护自己。适用商法, 要求主体具有商主体的身份和特征。传统商法的特征显示商主体追求的是正义、秩序等, 通过一系列的商事法律规范形成墨成的行为。

商法的价值发展在不断扩大, 在不同阶段不同的价值侧重保护的对象不同, 价值位阶也不同, 传统的法律价值以秩序、正义和自由不断升高。但是, 从传统商法到现代商法, 商主体的地位不断增加, 追求的商法价值也不断发生变化。

(二) 现代商法价值

对现代商法和传统商法的分界, 不同学者有不同的观点:有学者认为当西方市场经济由自由竞争阶段过渡到垄断阶段时, 传统的商法或叫经典商法结束, 现代商法时代产生。[2]随着现代社会商的不断扩张, 交易方式的多元化, 商法的价值也在发生变化:1.商法的交易效率至上。效率是每位商主体追求的价值, 无论是个人效率还是社会效率, 商事交易是以营利为目的。从最初的为了满足自我的生活需要到现在的生活满足, 营利成为了商人共同的目的;2.交易安全同样重要。防止和分散风险也十分重要, 交易安全和交易效率实际上就是商法追求的最高位价的价值, 它们是一个事物的两个方面, 两者达到最佳的平衡点是现代商法的价值目标。3.包含效率与公平。效率和安全体现了商法的营利属性, 而公平正义则更多地反映了商事交易的社会属性, [3]效率和公平是商法价值中关于位阶较为争议的两大价值, 但也是商法中不可缺少的价值, 基于商人这一特殊的阶层, 效率是他们追求的外在形式, 效率之后考虑安全和公共利益。

现代商法价值在传统商法的基础上, 无论从纵向还是横向, 它的内涵都发生了变化, 从一般的法律价值到特殊法律价值的变化, 效率与公平的交替变化, 这表明商人地位的上升和商法意识的觉醒, 这对我们社会的经济转型具有很大作用。

二、商法价值的内涵

商法的价值包括效益、公平自由和秩序。

(一) 效益价值

效益是商法价值的核心, 商法对效益的追求表现出就是鼓励商事主体入获得最大的经济利益, 培养商事主体商事活动中的积极性和创造性, 从而促进社会主义市场经济的发展。商事法律制度要求商事交易迅捷并追求法律效益, 要求第一交易上的定型, 包括交易种类的定型和交易客体的定型, 这样加速了商事交易的迅速便捷, 节约了交易时间, 减少了交易费用。在国际商事交易中, 票据、提单和海运单等均采用统一的格式, 这样在交易中减少了交易纠纷;第二, 采取短期实效主义, 商法不同于民法, 为了更好的交易, 采取了短期实效主义。如票据法上的票据请求权, 海商法上对于船舶债权人的先取得权, 以及保险法上被保险人或者受益人, 对保险人请求赔偿或者给付保险金的权利等。[4]效益价值是商法的最高价值。

(二) 公平和自由价值

基于效益价值, 商事行为具有很强的竞争性, 为了防止恶性竞争, 公平就存在关键作用。合理分配社会利益是商法中的公平价值。正如博登海默所说的“一个法律制度若不能满足正义的要求, 那么从长远的角度来看, 它就无力为政治实体提供秩序与和平。”因此, 公平价值还表现在商主体之间可有公平的法律救济。

商法中的自由价值可以参照《合同法》中的自由价值, 表现在:商主体可以自由的选择交易对象;在不违反法律的基础上, 选择自由的交易方式, 确定交易内容;可以自由地选择解决交易纠纷的方式:调节、仲裁和诉讼等。

(三) 秩序价值

秩序价值是现代商法中的一个创新, 也是市场经济条件下不可缺少的部分。商事交易与人们生活息息相关, 其本身存在着风险性和不确定性, 要减少这种不确定性和风险, 就必须要合理地预见和有效地规避这种风险。为了维护商事主体的利益及其交易安全, 国家通过公权力对商行为进行强制干预。国家对于商事交易的干预主要表现在:登记制度、外观制度、信息披露制度等。

三、把握商法的价值尺度

法的价值在于能够满足人意欲通过法而实现的目的和追求, 并因价值主体——人的存在而产生意义。[5]美国著名法学家庞德曾说过:“人人都使各种价值准则适应当时的法学任务, 并使它符合一定时间和地点的社会理想。”

(一) 立足于经济体制

经济基础决定上层建筑, 商主体在国家的经济发展中扮演着重要的角色, 所以国家的经济体制对商法的价值具有指导作用。

市场经济 (又称为自由市场经济) 是一种经济体系, 在这种体系下的生产及销售完全由自由市场的自由价格机制所引导, 而不是像计划经济一般由国家所引导。社会主义下的市场经济是自由发展的经济, 建立在平等的基础上。这种自由平等竞争的经济体制要求商法的价值建立在其中。现代商法的价值包括效率、自由、平等等, 为了促进社会的发展, 商法价值的建构须在保障社会主义市场经济正常运行的基础上, 保障商人的人权自由。

效益是商法追求的价值, 也是现代人普遍认为的观点。拉丁语中有一句格言:“哪里有贸易, 哪里就有法律。”以营利为目的是商人的追求, 也是市场经济的追求。效益在平衡其他价值中起着重要的作用, 理性的主体不是为了自由而自由行为, 追求效益最大化才是其根本目标;同样, 商事主体认同接受外在秩序的约束, 也是实现效益最大化的过程中的理性选择。[6]当然, 商法的价值同样需要正义、秩序和公平, 市场经济的发展史无约束的发展, 学者张国键认为:“商事交易, 固贵敏捷, 尤须注意安全, 如果只图敏捷, 而不求安全, 则今日所为之交易, 明日即可能发生问题, 甚至于遭受意外之损害。”所以说, 商法的价值需要立足于当时的市场经济的特征, 把握根本的价值内涵, 确立商法的价值。

(二) 商法调整对象的判断

商法调整的是商主体的商行为, 其实不管是商行为还是商主体, 实质都是交易。通过商法调整对象的判断, 能更准确地判断商法的位阶。调整商主体, 更多的把握的是公平正义;调整商行为即营利行为, 则偏向效益价值。我国没有统一的商法典, 但我们从《公司法》、《破产法》等法律规范中发现, 法律调整的是不同主体之间的交易行为, 所以说商法不但以效益为价值, 而且为了实现效益价值, 在些场合某种程度上要牺牲其他价值为代价。

对商行为的定义, 最主要的是商行为的营利性。与其他任何法律领域比较, 商法更能表现出法律与利益之间的较量以及利益对法律的影响, [7]商法的效益价值尊重商人之间的意思自治, 交易中最为简便的方法就是依据意思自治确立商主体交易过程中的内容和方式。因为当事人在意志自由的情况下, 才能更好地发挥主观能动性, 去谋求利润最大化。商法对某些商事交易事项做出这样的规定, 如公司法中公司章程的任意记载事项、票据法中票据的任意记载事项、保险法中保险标的价值的约定其宗旨即在于促使商事交易的简便迅捷。

商法的其他价值在调整商法对象中也有很大的作用。对效率的不断追求过程中, 会出现不安定的因素, 此时这些价值的作用便体现出来, 且不违背法之本来目的。商法发展的过程, 历经了由商人法到商行为法的过程, 在此过程之中, 商法不仅规范了商事主体的行为, 保障商事交易的安全, 而且规范商业活动中的交易秩序。所以, 商法中的价值存在着主次关系, 效益价值统领着其他价值。

(三) 区别民法的价值

在大陆法系国家, 大致分为民商合一和民商分立两种模式, 但商法区别于民法这是学者们公认的, 民法和商法的关系已经不在是一般法和特别法的关系, 对于实行社会主义市场经济的我们国家来说, 区别民法与商法的价值, 无论为以后的民法典还是商法典, 还是在实践中都是很重要的。

正如前文所述, 营利是一切商事行为的本质, 商法的一些制度构造都是以盈利为目的的, 例如:商业账簿, 商事登记制度, 都是为了确保商主体的营利行为。尽管在这些制度中, 不难发现存在公平、正义等价值, 其目的亦是为了保障营利目的。商法的效益价值可以表述为商法调整商事主体行为使市场资源配置达至效用可能性曲线或称“帕累托最优态”即经济实现“一般均衡”, 任何重新改变资源配置的安排, 都不可在无损于任何人的前提下使任何一个人的处境较前更好。[8]对商主体来说, 利己主义要求他们在自由竞争过程中, 从事商行为时要求其利益最大化, 效益包含效率与利益, 与民法相比较, 商法中更多认同的是“效益优先, 兼顾公平”。

而对于民法来说, 公平和平等是其追求的目标。英国著名的法学家哈特持这样的观点:“同样情况同样对待和不同情况不同对待是公平观念的核心要素。”在民事活动中, 以利益均衡作为价值判断的标准来调整民事主体之间的物质利益关系、确定其民事权利和民事责任分派的要求, 称之为公平。民法调整的是平等主体之间的法律关系, 它的立足点在于民事主体可以平等地产生社会关系。因此, 与商法相比, 民法更侧重于保障公平价值, 无论是实质公平还是形式公平。

参考文献

[1]乔新生.历史的商法和现实的商法[J].中南财经大学学报, 1999, (1) :61.

[2]乔新生.历史的商法和现实的商法[J].中南财经大学学报, 1999, (1) :62.

[3]刘琳琳.现代商法的价值理念[J].沈阳师范大学学报, 2008, (2) :71.

[4]冯玥.商法与民法对于效益和公平的差异性探讨[J].现代商贸工业, 2012:223.

[5]周灵方.法的价值冲突与选择[J].伦理学研究, 2011-11:110.

[6]杨俊蕊.试论商法的效益价值[J].演阳职业技术学院学报, 2007-5:36.

[7]张海涛.论商法的效益价值:内涵及制度展开[J].商品与质量, 2011-10:123.

3.民商法价值取向探讨 篇三

【关键词】民商法；价值取向；探讨

一、引言

民商法中，民法的作用是保护公民的合法权益，财产与人身安全。而商法不仅包含了民法这些作用特点，而且还包括保护商业人员的公司企业的保险与财产等安全。从中可以看出，民商法的基本概念为：其法律本质为保护公众的人身与财产安全，确保公众的合法权益不被侵犯。其价值取向与我国社会主义经济市场相结合，体现法律的公正严明。

二、民商法的价值取向与基本民商法的关系

法律的价值取应是保护好人民的利益为主要目的，同时还要与这部法律阶级代表的利益达成统一，同时法律的取向对社会的发展应起到积极作用。民法和商法在法律的形成、制法根据、法律的实施上符合多种基本原则，如：民法主要是针对人民的社会平等而形成的法律，强调人人平等、社会公正、司法自治等原则，而商法主要针对的是与商业活动有关的利益原则，如公平交易、交易明确等原则，民商法的法律原则都是由法律的制定来进行规范，而在某种角度上法律的原则受到明确的法律规范所影响，从法律效力的角度上对两者进行分析。

1.民商法在价值取向的不同之处。虽然被称作为民商法，但是民法和商法所属的在两个不同的法律部门，所以法律上有很多将其划分的方法，法学界认为，不同的法律部门因其所针对的对象为划分标准。民法所针对的对象是在平等的前提下所拥有的财产联系和身份联系，然而商法所针对的对象为在对于现代经济的竞争这一大环境中对市场经济的关系，如商业上的合作、交易等。从而可以看出两者的价值取向所针对的对象有很大差别。

民法主要是针对人民的社会平等而形成的法律，所以民法的价值取向更趋向于一种社会公平公正的原则，这也说明了如果民法的其他原则与公平公正原则不相符时，民法会对公平公正原则优先选择，也就是说民法的其他原则不能与其有所冲突，这也是民法在进行施法时会首先考虑到公平公正原则的原因，可能其他原则与公平公正原则相符合。

2.公平的含义。法律所提倡的公平主要由两种含义，第一种是制法者和施法者在处理民事诉讼事件的过程上应以维护人民为主体，将利益平衡化，同时符合公平公正原则；第二种就是在民事主体的前提下达到社会民众均为认同的公平公正原则下进行民事活动，从而确保民众的的利益达到平衡。因为公平原则与其他原则比较其更有概括性，所以公平与其他原则的更容易相结合。司法自治原则可以通过公平公正的原则来概括，对社会成员的经济公平分配，这样民法的公平原则能够被人民群众所感受到。而商法却是对效率原则的体现，民法是对公平原则的体现，这使得两者的社会主义经济市场下的地位和作用有所差别。在社会经济上，公平大多数是指社会成员的工作任务需合理分配。

三、在社会主义市场经济体制下民商法的价值取向概括

在我国，社会主义市场经济的主要目的是为确保社会主体宏观经济的调控工作能适应目前的经济发展，并对资源的配置起到能配置的作用。而要实现这一目标，则需准确有效的使用民商法，它能平衡主体之间在社会主义经济市场中财产的联系，能有效的改进商品的交易，进而推进社会主义市场经济的进一步发展，所以，要实现社会主义经济市场的快速发展，民商法的价值取向应做到以下调整。

1.要做到市场经济中平等与公平。在社会主义经济市场中，大部分为个体。并且大多处于中下阶段，其合法权益得不到法律的有效保护。

2.做到兼顾与稳定发展。商法在法律上比较注重效率，但同时要做到公平。民法则是在公平的基础上，还将其他原则纳入当中。从中可以看出，不管是民法还是商法，都没有很明确指出一类原则，主要是以兼顾与稳定的发展理念，而不管是什么价值取向，都无法一味的追求一个目标，必须要兼顾各个方面，才能将其法律作用最好的体现出来。从而使得公民与经济和谐稳定发展，将民商法中价值取的作用最好的发挥出来。

结语

随着社会经济在我国的不断推行，社会经济取得了卓越性发展，而民商发的价值取向也相应进行了一些改变，所以相关的法律人员要结合民法与商法在目前经济中所体现出来的作用，再来分析其价值取向的发展策略。要紧跟社会经济发展的步伐，保护社会主义的市场经济中人民与商业人员的合法权益，从而使得我国经济得到进一步发展。

【参考文献】

[1]陈卫延.浅析民商法价值取向的异同对我国民商立法的影响[J]法制与社会2013.03（34）：187-192

[2]尚吉平.浅析民商法的价值取向[J]法制博览（中旬刊）2014.01（78）：456-457

[3]陈星生.浅析民商法立法精神[J]西安：陕西师范大学法律研究.2014.05（15）：26-28

4.论文《商法的价值》 篇四

[摘 要]我国《海商法》被视为民法的部门法。根据特别法优于一般法原理，当海运双方就运输合同发生纠纷时，首先适用《海商法》，在其没有规定时适用《合同法》的相关规定。但由于《合同法》晚于《海商法》颁布多年，多年的海运实践极大地丰富了我国合同法律制度，因此根据新法优于旧法适用的原理，《合同法》又优先适用于《海商法》。这就产生了旧的特殊法和新的普通法如何适用的问题，使得民商法与《海商法》在某些问题的规定上冲突加剧。在民商法与《海商法》有不同规定时，应当如何协调两者之间的冲突？在《海商法》无规定时民商法如何弥补《海商法》的空白？本文试以海上货运法为视角，分析民商法原理与海商法的冲突与协调。

5.再论商法的地位论文 篇五

在部门法里，商法在我国的起步算是比较晚的，其所遭受的非议自然也比较多。有赞誉甚高的，如周林彬教授的商法的四兴理论，说商法可以“兴商、兴市、兴德、兴国”，也有嗤之以鼻的，如史际春先生认为“商法在中国是个误区”.然而，讨论一个法律部门存在与否，应该怎样存在，存在的价值如何，所体现的依然是法学中一个非常老套的问题，该部门法的地位如何?本文所要探讨的商法的地位，也难免落入俗套，故用“再论”一词。

一、商法在中国的兴起 商人法是由商人们自己创造的用以调整他们彼此之间的商事关系的习惯和惯例的总称。随着经济的进一步发展，国际政治、经济一体化的形成，国际贸易商事往来的增多，对国际商事法律的要求自然也有所增强，特别是由于各国法律对国际贸易规定的不同，在国际商事交往中容易发生冲突，为此国际法上需要有统一的商事法律来进行规范。

二战后，国际贸易的发展导致了国际商事法律领域的历史性变革。这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心和以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律制度的创立，更表现为商人法(lawmerchant)的复兴与迅速发展。但是暂且不论什么是商人法，商人法最终又是如何演变为国际贸易中通行的商法，商法在国际贸易中的地位可见一斑。 我国在经历漫长的封建社会时期，其占统治地位的主导思想一直是“万般皆下品，唯有读书高”。而对商人的评价却是“商人重利轻离别”。商事法律自然也不会有什么生存和发展的土壤。新中国建立以后，本着逐步消灭私有制，实行从上至下的公有制的思想，商事法律也没有取得什么发展。十一届三中全会，我国制定了改革开放的方针政策，经济逐步繁荣，国际经济交往逐渐增多，受国际经济法律制度的影响，我国对商事法律的研究和关注不断加强。因此，笔者个人认为，商法在中国的兴起有一个从外至内的过程，在这个过程中，外力起了相当大的作用。

二、商法的调整对象 看一个法律部门是否存在的重要标准之一，就是看其是否有特定的调整对象。法律部门的调整对象是指一个法律部门所调整的社会关系。讨论任何一个法律部门，均要讨论其调整对象，商法自然也不例外。 从我国目前商法的研究状况来看，笼统的论述，商法的调整对象是商事关系，即因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。在界定商事关系时有两个特征：第一、商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系。第二、商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。

三、商法的地位问题 商法从产生开始，就存在这样的疑惑，商法是属于民法，也就是所谓的民商合一的格局，或是属于经济法的一个部分?或者商法是独立的法律部门?民法学者和经济法学者甚至大义凛然的展开争论，认为商法属于自己的一个部分，研究生考试的民法专业都改成了民商法专业，直让人觉得民商合一是不可逆转的趋势，而经济法学者认为商法中无论是市场主体法的规定，如公司法、合伙企业法的规定，或是对经济活动的规范都体现了国家对经济的干预，具有了经济法的性质，因此商法属于经济法的范畴。商法学者则认为，商事法律以其独特的调整对象，不同于其他法律部门的商法精神和价值理念，当之无愧的属于与民法和经济法平行的法律部门。

但迄今为止，无论是民商合一或是民商分立，其区别仅仅在于是否应将规制营利性主体营业行为的基本商法规则纳入独立的民法典的范畴，而对于实质意义上的`商事法，如公司法、票据法、保险法等等的存在，理论与实践中并无争议。也就是说，民商合一体例，并不意味着要否认实质意义上的商事法。 由此，商法究竟属于哪个部门法，或者是商法应该自成一家，更重要的是体现了一种学术利益的争夺。商法究竟属于哪个部门法本身不是太重要，重要的是商法究竟能够有什么用处?在建立社会主义市场经济体制的今天，在新世纪的中国，商法对维护市场的正常运行，对追求公平与效益原则究竟会产生怎样的影响和作用?这才是商法所应该关心的问题。只有在这样的前提下来讨论商法，才可以真正体现法学公平与正义的价值理念，才能够确实体现法律对社会的规范作用。也可以最终定位商法可以花落谁家，或是自成一体，更有甚者属于可以被相互包容的法律部门。

6.关于再论商法的地位论文 篇六

一、商法在中国的兴起 商人法是由商人们自己创造的用以调整他们彼此之间的商事关系的习惯和惯例的总称。随着经济的进一步发展，国际政治、经济一体化的形成，国际贸易商事往来的增多，对国际商事法律的要求自然也有所增强，特别是由于各国法律对国际贸易规定的不同，在国际商事交往中容易发生冲突，为此国际法上需要有统一的商事法律来进行规范。

二战后，国际贸易的发展导致了国际商事法律领域的历史性变革。这一变革不仅表现为以世界贸易组织为核心和以关税与贸易总协定为载体的世界多边贸易法律制度的创立，更表现为商人法（lawmerchant）的复兴与迅速发展。但是暂且不论什么是商人法，商人法最终又是如何演变为国际贸易中通行的商法，商法在国际贸易中的地位可见一斑。我国在经历漫长的封建社会时期，其占统治地位的主导思想一直是“万般皆下品，唯有读书高”。而对商人的评价却是“商人重利轻离别”。商事法律自然也不会有什么生存和发展的土壤。新中国建立以后，本着逐步消灭私有制，实行从上至下的公有制的思想，商事法律也没有取得什么发展。十一届三中全会，我国制定了改革开放的方针政策，经济逐步繁荣，国际经济交往逐渐增多，受国际经济法律制度的影响，我国对商事法律的研究和关注不断加强。因此，笔者个人认为，商法在中国的兴起有一个从外至内的过程，在这个过程中，外力起了相当大的作用。

二、商法的调整对象 看一个法律部门是否存在的重要标准之一，就是看其是否有特定的调整对象。法律部门的调整对象是指一个法律部门所调整的社会关系。讨论任何一个法律部门，均要讨论其调整对象，商法自然也不例外。从我国目前商法的研究状况来看，笼统的论述，商法的调整对象是商事关系，即因从事营业行为所引起的社会经济关系以及与此相联系的社会关系的总和。在界定商事关系时有两个特征：第一、商事关系是发生在平等商事主体之间的社会经济关系。第二、商事关系是商事主体基于营利动机而建立的。

三、商法的地位问题 商法从产生开始，就存在这样的疑惑，商法是属于民法，也就是所谓的民商合一的格局，或是属于经济法的一个部分？或者商法是独立的法律部门？民法学者和经济法学者甚至大义凛然的展开争论，认为商法属于自己的一个部分，研究生考试的民法专业都改成了民商法专业，直让人觉得民商合一是不可逆转的趋势，而经济法学者认为商法中无论是市场主体法的规定，如公司法、合伙企业法的规定，或是对经济活动的规范都体现了国家对经济的干预，具有了经济法的性质，因此商法属于经济法的范畴。商法学者则认为，商事法律以其独特的调整对象，不同于其他法律部门的商法精神和价值理念，当之无愧的属于与民法和经济法平行的法律部门。

但迄今为止，无论是民商合一或是民商分立，其区别仅仅在于是否应将规制营利性主体营业行为的基本商法规则纳入独立的民法典的范畴，而对于实质意义上的商事法，如公司法、票据法、保险法等等的存在，理论与实践中并无争议。也就是说，民商合一体例，并不意味着要否认实质意义上的商事法。由此，商法究竟属于哪个部门法，或者是商法应该自成一家，更重要的是体现了一种学术利益的争夺。商法究竟属于哪个部门法本身不是太重要，重要的是商法究竟能够有什么用处？在建立社会主义市场经济体制的今天，在新世纪的中国，商法对维护市场的正常运行，对追求公平与效益原则究竟会产生怎样的影响和作用？这才是商法所应该关心的问题。只有在这样的前提下来讨论商法，才可以真正体现法学公平与正义的价值理念，才能够确实体现法律对社会的规范作用。也可以最终定位商法可以花落谁家，或是自成一体，更有甚者属于可以被相互包容的法律部门。

7.论文《商法的价值》 篇七

1945年作为《联合国宪章》组成部分《国际法院规约》第三十八提出“一般法律原则”是国际法的三条主要法律渊源之一, 该法条界定一般法律原则与国际条约、国际习惯并列为国际法的三大渊源。这是“一般法律原则”第一次出现在国际法的视野中, 《国际法院规约》历经修改, 但该条款一直在第三十八之中, 这被认为是“一般法律原则”的源头。“一般法律原则”自从诞生之日起, 其概念的界定、性质、构成和地位等问题从来没有停止过争论。众多的国际法学者虽然经常使用“一般法律原则”, 但权威的、统一的认识到今天仍然没有形成, 不同的学者提出了不同的观点 (见表) 。

1945年之后, “一般法律原则”在国际公法领域的争论不休, 但在国际商事法律中的实践中受到了充分重视, 其在国际商法领域仲裁中发挥了重要作用。20世纪后期, 随着经济全球化的推进, 国际政治和理论界发生了大的变革, 传统国际法律秩序的重新思考被提上议事日程。尤其在国际商事法律关系中, “一般法律原则”在国际商法中的价值和地位被重新认识, 为了突破国内法律制度的桎梏, “一般法律原则”成为国际商业理性基础上的自发认同的一般原则。

20世纪70年以来的经济全球化现象带来国际法视野新变化, 一般法律原则在石油协议、商业企业和资源分配等国际商事法律体系方面显得价值非凡。一些国内法的规则如合同赔偿等被合适地应用到国际法范畴, 这些规则当然包括一般原则, 这些原则逐渐成为很多国家接受并实践的一般法律原则。

二、一般法律原则涵义

国际商事法律中的一般法律原则不能背离国际公法中的“一般法律原则”, 而且该条款正是《国际法院规约》的条款, 当然研究国际商法一般法律原则必须从“法律原则”入手, 厘清“法律原则”与“一般法律原则”的关系。关于法律原则的界定, 不同学者从不同理论视角进行过阐释, 不论从哪一个角度, 学者们都普遍承认法律原则是“基础”、“准则”或“指导思想”, 具有本源性的价值地位。法律原则具有稳定性、确定性的特征, 这种特征也具有调整性, 因为它本身就受多种社会因素的共同制约。

虽然关于法律原则, 国际法学界没有大的争论, 但法学者对于一般法律原则的理解却产生了较大的分歧, 它是国内法已存的法律还是国际法既存的法律, 而且不论在国际法院还是国际仲裁法庭的法律实践中都没有明确指出一般法律援助的存在范围。从司法角度来看, 一般法律原则作为国际法院审判或者作为国际仲裁裁判时, 其作为在国际条约和国际惯例没有适用条款时, 作为指导国际法院审判和国际仲裁裁判的基本法理或普遍原则。总结国际法学界对于“一般法律原则”的认识, 主要有三种阐释:一是“一般法律原则”是国际法中特有的原则, 其主要来源于各国法律中的一般原则;二是“一般法律原则”仅包括国家法的原则, 即有一般法律意识构成的;三是“一般法律原则”只包括各国法律系统中共通 (无重大差异化理解) 的原则。

三、一般法律原则在国际商法中的价值

国际法学界公认, 一般法律原则是国际商事法律的主要渊源之一, 而且特定条件下, 一般法律原则可以成为审判或裁决的主要依据。国际商法是以西方法律为主建构的, 其可以追溯到欧洲中世纪的相关商人法, 这些法律随着国际贸易的发展被纳入到主权国家的国内法之中。而且在英美等国家的判例法则之下, 一般法律原则在国际商法中通过法院的个案成为类似适用的依据;既使是在大陆法系的成文法体系中, “一般法律原则”被列入商法总则之中, 起到指导下位法法律条款适用的作用。

随着跨国公司的全球化和国际贸易的一体化, 国际商业交往形成了大量的成文规约或不成文的惯例, 而且在不断完善之中, 但是遇到新情况总是发现漏洞还是存在的。《国际法院规约》规定的“一般法律原则”是国际法的渊源之一, 但在法律适用上很少应用。尽管如此, 我们不能作出“一般法律原则作为现代商人法的渊源”是无关紧要的判断。现代商人法与国际法、国际经济法和国际私法都有明显的差别, 其在调整对象、法律性质、规范内容等方面都有较为明显的差异。

一般法律原则对于国际商法的的应用范围具有非常重要的意义。现代商人法与国际法有所不同, 其主要调整的是具有跨国关系和性质的商事法律条款。因为“一般法律原则”所具有的灵活特性, 所以在调整和适用国际法统一法律规范无法应用时, 这时候一般法律原则就显得十分重要、不可或缺, 调适世界各个国家之间的法律分歧和差异需要一般法律原则的存在。历数一般法律原则在现代商人法、国际商法中的地位, 但我们不能否认其存在缺陷, 这种缺陷对应着一般法律原则的灵活性特征, 正是因为灵活所以其在实践中难以掌握使其显现明显的不确定性, 总之, 一般法律原则作为国际商法 (现代商人法) 的重要源头之一, 在国际经济关系调整和仲裁等领域发挥了重大作用, 其对国际商法的诞生起到过特殊的作用, 而且在国际商法发展过程中体现出引领价值。

四、一般法律原则与国际商事惯例之间关系

除了一般法律原则是现代商人法的渊源之外, 国际商事惯例也被认可为现代商人法的渊源。国际商事惯例是在历史上随着国际商业实践发展起来的, 其具有实体法的性质, 而且逐渐成为国际贸易实践中的规则。一般法律原则与国际商事惯例之间有着明显的区别, 也有着紧密的联系。

1. 一般法律原则与国际商事惯例之间的差异

二者之间的肇始不同。一般法律原则在国际经济交换体系中并不是自发形成的, 其主要来源于各个国家的国内法, 其产生与发生作用, 既有立法者或司法者的选择, 也存在于法律基础的“总则”之中。而且, 一般法律原则在内容上没有明确性, 其不能列入国际商事惯例的范畴, 其具有自然法的特征。国际商事惯例是在国际贸易和经济交换等商事实践中自发形成的“规则”, 其具有商业性的明显特征, 因为其在相对专业的范畴产生和运行, 所以不可避免的具有专业性, 因为其有明确的调适范围即国际商事实践, 所以国际商事惯例还具有明显的规范性, 其具有明显的实践性和实证性因素。

二者之间的适用方式不同。因为一般法律原则内容具有不确定性特征, 所以在实践中其主要作为补充适用规则使用;法律从来也不仅仅是法律问题, 国际商事关系必然涉及国家关系, 发展中国家普遍认为一般法律原则作为准据法则, 可能会损坏其立法主权, 所以一般法律原则在国际商事裁判或仲裁实践中单独应用的案例极少。当然这与其设立之初的意义相符, 就是在国际条约或国际习惯缺失的背景下适用。在国际贸易等商事实践中, 国际商事管理允许当事人自由选择国际贸易管理, 一旦选择就具有法律的约束力, 这种选择之后的国际商事惯例就可以独立使用解决国际商事纠纷, 这是国际商事惯例专业性的需要, 可以实现国际经济发展重视效率性的需求。

二者之间的内容明确性不同。一般法律原则主要是原则性、模糊性的条款, 其不具备国际商事惯例所需要的明确性, 所以一般法律原则在适用时, 需要相关法官 (仲裁庭官员) 进行推理和解释, 正是因为其模糊性, 所以保持了实质的稳定性, 这使一般法律原则得以保持生命力久长。恰恰相反, 国际商事惯例如果模糊就不能直接应用, 背离了商业效率的要求, 所以就不能构成国际商事惯例, 国际商事惯例主要调适国际贸易等专业商业领域, 所以商业属性特征明确, 所以客观上也要求国际商事惯例必须具备内容明确性。

2. 一般法律原则与国际商事惯例之间的联系

国际商事惯例的范畴更宽广, 所以一般法律原则可以成为国际商事惯例的内容, 尤其是国际商事关系中的普遍惯例可以成为实质性的一般法律原则。当然, 在国际商法范畴内, 一般法律原则与国际商事惯例是两个不同的概念, 其区别又有联系, 其相互影响又各自发挥作用, 两者共同构成解决国际商事纠纷的重要法律依据。

五、国际商法中的一般法律原则的发展

1994年国际统一私法协会 (UNIDROIT) 通过了《国际商事合同通则》, 2004年修订了第二版, 其对于确定一般法律原则具有重要价值。如前文所述, “一般法律原则”是公认的国际商事法律的源头, 具有重要的补位作用, 但又因为其不确定性成为国际商事关系调适的巨大瓶颈。《国际商事合同通则》出现之后, 一般法律原则的不确定性 (模糊性) 得到了改观, 进一步明确了其内涵和外延, 法官 (仲裁员) 有了更加明确的参考依据, 降低了不确定性, 大大提高了适用率。

随着经济的全球化的进程, 法律趋同化至少各国国内私法能够对话和协调, 这样趋同化和一体化会促使一般法律原则的模糊和争议更容易被搁置, 《国际商事合同通则》也进一步明确了国际商事关系双方的权利义务。《国际商事合同通则》从最大范围的程度对一般法律原则进行了阐述和补充, 消除了某些歧义, 使得国际商事纠纷有了更加明确的调适依据。一般法律原则借助《国际商事合同通则》保证了法律的原则性, 体现了法条的灵活性, 降低了自身的不确定性 (模糊性) , 这对一般法律原则的适用是一个较大的提升。

六、结语

经济的全球化和一体化, 对国际商法的需求在增加, 跨国企业和国际商人们期盼一部能够和国内法一样普适、可理解、好应用的规则。而在现实中, 由于法律、政治、经济等传统文化的差异, 这阻碍了国际商事活动的开展, 背离了经济全球化的趋势。由于一般法律原则的不确定性, 这限制了一般法律原则的应用范围;但无论如何, 一般法律原则作为国际商法的源头之一, 对于国际商事法律的完善和应用有重要的作用, 现在一般法律原则成为开拓国际商法新领域的选择, 虽然这一原则在国际公法中难以发挥重大作用, 一般法律原则会在国际商法领域开拓一个全新的空间。

参考文献

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[3]左海聪.国际商事条约和国际商事惯例的特点及相互关系[J].法学, 2007 (4) :97-100.

8.论文《商法的价值》 篇八

【关键词】商法；理念；独立精神

一、商法理念的概念界定

商法最早产生于大陆法系国家，是指以商事关系为其规范对象的各种法规，即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切调整商事关系的法律规范的总称。商法不仅是一种制度上的科学设计，更是一种理念上的正确指引。作为商法的基本范畴之一，商法理念是商法的逻辑起点和理论基础。商法理念是关于商法的内在本质与客观规律的理性认识、总体看法和根本观念，是有关商法在调整商事生活实践中所应达到的终极目标及其实现途径的一种理想、信念和追求。从上述定义可以看出，商法理念是一种主观意识，具有基础性、根本性，对整个商法都有普遍的一般性指导意义。

二、商法理念的内容分析

1.保护营利

（一）保护营利是商法最基础最核心的理念。通过法律保护，商人能够更加积极的投身商事活动，为市场经济的发展贡献力量，从而活跃经济。相应的，在具体制度设计上，商法中的标准化契约、权利证券化、程序简易化、短期时效等制度，在保证商事交易简便迅捷的同时，也大大缩短了交易环节，降低了交易成本，为商主体的营利创造条件。

（二）我国以农业立国，自古以来商民地位卑贱，被列入国民之末。子曰：“君子喻于义，小人喻于利。”后世儒家据此认为孔子重义轻利。这是重农抑商思想的起点。汉代独尊儒术后，重农抑商作为一种主流思想的地位被奠定下来，并受到后世两千多年的封建统治者的一致推崇。实际上，孔子本人对商业和商人都不持反對态度。孔子的弟子子贡（即端木赐）善于经商，孔子也曾与其言商。只是后世统治者基于统治的需要，断章取义，才造成我国两千多年来对商人的误解。清末被迫开国后，这一错误思想虽然得到缓解，但仍无法彻底根除。清朝挣扎七十余年后崩溃，商业上的失败亦是重要原因，虽时过百年仍有重要的借鉴意义。

2.商人自治

（一）我国缺乏商人自治的传统，商人多寻求政治保护。官商不分，“商”一直与官僚、封建和宗法纠缠在一起，未能摆脱束缚，加之商事活动自身不够发达，使得我国的“商人自治”远未成为一种普遍的社会意识。

（二）商人自治的合法性，可以通过市场存在缺陷和政府出现失灵两个角度来阐述。首先，市场作为“看不见的手”，在市场经济的发展中扮演了举足轻重的角色，可以说一手促成了世界经济在近400年的时间实现了爆炸式的发展。但是，因为商主体的惟利性、市场机制本身具有盲目性和滞后性以及信息不对称等，市场存在失灵。其次，经济法在市场失灵的情况下引入了政府干预机制，但政府干预又产生了官僚作风、效率低下、成本奇高、权力设租寻租等新的问题，形成了新的政府失灵，造成了公共资源的极大浪费。在市场和政府均不能完全解决市场经济问题的情况下，商人自治是解决上述问题的重要途径。当然，商人自治不等于完全放任自由。从立法来看，这种限制应明确规定在商事法律之中，给予商主体以指引；从商主体来看，自治需以自律为前提。鉴于商事法规的不健全和商主体自律的缺失，未来的努力方向是废除不合理的行政审批制度、完善商事法律体系，以及培育商主体的自律意识、规范竞争行为。

3.严格责任

（一）严格责任是指商主体必须承担严于一般社会人的义务和责任。商法赋予商主体以经营活动的自由，市场经济环境下，资源自由配置，掌握大量资源的商主体获得了生产要素的集中。基于趋利避害的天性，商主体必然利用其拥有的优势实现利益最大化，也就不可避免地侵害相对人的利益。为避免这种负外部性，立法者应明确商事主体要比一般民事主体承担更严格的义务与责任，使其所承担的责任和所处的地位相称。

（二）规定严格责任，符合私法公法化的趋势，政府对商业社会的干预，反映了个人本位向社会本位的渐变。在商事交易中，应管控商主体的权利边界，防治其越界侵害相对人权益，减少和避免因商事活动带来的经济问题和道德风险。

4.效率优先

（一）计划经济时代，我国经济虽然也在平稳发展，但只重公平而忽视效率。经济上的扭曲自然反映在了法律体系的失衡上，法律也就难以体现其应有的价值，更多的是被束之高阁，毫无用处。虽然我们在1978年开始改革开放，仅用了三十余年的时间就成为世界第二大经济体，创造了“中国奇迹”，但已然错过了世界经济的黄金发展期，其中的教训何其深刻！

（二）实现效率优先的机制是：从法律制度上规范以营利为动机的商事行为，保护商事主体的营利，从而实现整个社会商业效益的最大化。规范从来不是限制自由的枷锁，反而是保护自由的利刃。“效率优先，兼顾公平”也是中国共产党指导国民经济发展的重要思想，更是对计划经济时期绝对平均主义的反思。

三、商法独立精神的再思考

首先，随着社会的发展，商法面临的问题趋向于复杂化、多元化，有时需要商法和其他法律部门协同解决，这反映了各部门法之间的融通性。其次，公私法混合使得两者之间的界限也变得模糊，商法的许多规定都具有公法性质。上述现象似乎都在论证法律部门之间争论的无意义。但事实并非如此：一是部门法之间的协同和交流并不等同于它们要趋同甚至合并。部门法之间划分清晰、明确的界限，并不妨碍他们协同合作来解决社会面临的诸多问题，反而可以生出明确分工、各司其职、高效办事的效果；二是公私混同的概念和实践应当被限制在一个部门法内部，无论如何不应该溢出该部门法以外，维持部门法的基本架构是其融合其他性质法律的前提条件。保持商法的独立性，是进行部门法交流和部门法内制度演进的根本前提。只是，独立性并非绝对，特别是商法和民法确实有许多共通之处，不可能也没必要将二者完全割裂，粗暴的人为切割百害而无一利。只有对商法的独立精神秉持一个正确的态度，才能更好地进行商法的理论研究和制度建设。

结语

商法是否具有独立性，是决定商法能否发挥作用的基础，也是商法具有恒久生命力的关键所在。正确理解商法的基本理念，有助于在思想上认识商法的独立地位，在社会上消除错误思想，辩证地看待商主体的营利行为。前述商法的基本理念中，保护营利是核心，商人自治是基础，严格责任是保障，效率优先是要求，缺一不可。在未来《中国商法典》的立法建构上，应充分考虑商法的基本理念对商法的指导意义，在具体法律条文中渗透其理念，以充分彰显商法的独立精神，为商法的发展和中国法治的建设做出贡献，为中国商业社会的构建提供强有力的法律支撑。

【参考文献】

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[2]覃有土主编.商法学（第二版）[M].高等教育出版社，2008

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