上市公司对外担保合同

上市公司对外担保合同（共8篇）

1.上市公司对外担保合同 篇一

上市公司13个对外担保细则

时间: 2016-04-21 14:02:48 来源: 网友评论 0 条

 上市公司13个对外担保细则

来源：金祥慧董秘圈 对外担保的定义

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）“所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保，包括上市公司对控股子公司的担保。金融类上市公司不适用本《通知》规定。” 对全资子公司担保算不算对外担保？

《〈上市公司证券发行管理办法〉第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用——证券期货法律适用意见第5号》（证监会公告[2009]16号）“

二、《管理办法》所规定的“上市公司及其附属公司”是指上市公司及其合并报表的控股子公司。”

上市公司对控股子公司（含全资子公司）的担保均列入对外担保的范围。对子公司担保算不算关联担保？

不算。

2007年1月，证监会有关部门负责人在就《上市公司信息披露管理办法》（证监会令第40号）发布的“答记者问”中提到：

问：《管理办法》关于关联人的定义，与财政部的《会计准则第36号――关联方披露》中的关联方定义有何不同？为什么？对关联方交易行为做出了哪些具体规定？

答：中国证监会对关联人的定义主要是从上市公司监管角度出发。近年来，上市公司主要股东、实际控制人以及董事、监事、高级管理人员基于其对上市公司的控制地位或重大影响侵犯上市公司利益的现象较为突出。

因此中国证监会监管和规范的关联方是指能够控制上市公司或影响上市公司的决策而损害上市公司利益的各方，在这里不包括上市公司的子公司、合营企业、联营企业。上市公司可以为控股股东担保吗？

可以。

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）“

（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”

但是根据《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）“控股股东及其他关联方不得强制上市公司为他人提供担保。” 控股股东或其他关联方可以给上市公司担保吗？

可以。而且在下述条件下可以豁免按照关联交易的方式进行审议和披露。

《上海证券交易所上市公司关联交易实施指引》“第五十六条 关联人向上市公司提供财务资助，财务资助的利率水平不高于中国人民银行规定的同期贷款基准利率，且上市公司对该项财务资助无相应抵押或担保的，上市公司可以向上市公司监管一部申请豁免按照关联交易的方式进行审议和披露。

关联人向上市公司提供担保，且上市公司未提供反担保的，参照上款规定执行。” 对外担保总额的计算口径

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）“四

（二）所称“上市公司及其控股子公司的对外担保总额”，是指包括上市公司对控股子公司担保在内的上市公司对外担保总额与上市公司控股子公司对外担保总额之和。”

即对外担保总额占净资产比例的计算口径是：（Σ上市公司母公司及其各控股子公司对外担保总额）/最近期末经审计的上市公司净资产，包含上市公司对其控股子公司提供的担保。上市公司为自身贷款提供担保算不算对外担保？

不算。

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）“四

（二）所称“对外担保”，是指上市公司为他人提供的担保。” 控股子公司（全资子公司）可以为上市公司担保吗？

可以。

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）“

（七）上市公司控股子公司的对外担保，比照上述规定执行。上市公司控股子公司应在其董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务。”

例：仁智油服（002629）2015年4月21日公告的《关于全资子公司为母公司融资提供担保的公告》，国中水务（600187）2015年2月3日公告的《关于全资子公司为母公司提供担保的公告》。审议对外担保的特殊要求

1、董事会必开

《上交所上市规则》“9.11上市公司发生“提供担保”交易事项，应当提交董事会或者股东大会进行审议，并及时披露。”

由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。

《公告格式指引——第六号 上市公司为他人提供担保公告》“

（七）对于董事会权限范围内的担保事项，除应当经全体董事的过半数通过外，还应当经出席董事会会议的三分之二以上董事同意。”

2、股东大会达到标准开

《上交所上市规则》“9.11下述担保事项应当在董事会审议通过后提交股东大会审议：

（一）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；

（二）公司及其控股子公司的对外担保总额，超过公司最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保；

（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

（四）按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计总资产30%的担保；

（五）按照担保金额连续十二个月内累计计算原则，超过公司最近一期经审计净资产的50%，且绝对金额超过5000万元以上；

（六）本所或者公司章程规定的其他担保。”

《上交所上市规则》“10.2.6 上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后及时披露，并提交股东大会审议。”

《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发[2005]120号）“

（三）应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：4.对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。”

（1）一般情况普通决议通过

上条

（一）、（二）、（三）、（五），经出席会议的股东所持表决权的1/2以上通过。

（2）关联方担保关联方回避后普通决议通过

《上交所上市规则》“10.2.6 上市公司为关联人提供担保的，不论数额大小，均应当在董事会审议通过后及时披露，并提交股东大会审议。

公司为持股5%以下的股东提供担保的，参照前款规定执行，有关股东应当在股东大会上回避表决。”

关联方回避表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。

（3）特别决议的情况

上条

（四），经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。独立董事的义务

《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）“

（六）上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。3.独立董事应当就上市公司关联方以资抵债方案发表独立意见，或者聘请有证券期货相关业务资格的中介机构出具独立财务顾问报告。” 对外担保的披露义务

对外担保的首次披露：《上交所上市规则》“9.14对于担保事项的披露内容，除前条规定外，还应当包括截止披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额、上述数额分别占上市公司最近一期经审计净资产的比例。”

对外担保的后续披露：《上交所上市规则》“9.15对于达到披露标准的担保，如果被担保人于债务到期后十五个交易日内未履行还款义务，或者被担保人出现破产、清算或其他严重影响其还款能力的情形，上市公司应当及时披露。”

对外担保到期后展期：《深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引》（深交所，可借鉴）“7.4.10 上市公司担保的债务到期后需展期并需继续由其提供担保的，应当作为新的对外担保，重新履行担保审批程序和信息披露义务。”

违规担保实施其他风险警示期间：《上海证券交易所信息披露工作手册》“第二节 实施及撤销其他风险警示

3、上市公司股票因上述第一点第5 项被实施其他风险警示的，在被实施其他风险警示期间，公司应当至少每月发布1 次提示性公告，披露资金占用或违规对外担保的解决进展情况。” 违规担保的处罚

《上交所上市规则》“13.3.1 上市公司出现以下情形之一的，本所对其股票实施其他风险警示：

（五）公司被控股股东及其关联方非经营性占用资金或违反规定决策程序对外提供担保，情形严重的；”

例：成城股份（600247）2014年4月9日公告的《吉林成城集团股份有限公司股票被实施其他风险警示的公告》。

《上市公司证券发行管理办法》“第三十九条 上市公司存在下列情形之一的，不得非公开发行股票：

（三）上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除；”

例：中技控股（600634）2015年9月9日公告的《关于收到中国证券监督管理委员会《关于不予核准上海中技投资控股股份有限公司非公开发行股票申请的决定》的公告》

深交所主板、中小板《规范运作指引》第2.1.7条、第2.1.6条：上市公司在拟购买或参与竞买控股股东、实际控制人或其关联人的项目或资产时，应当核查其是否存在占用公司资金、要求公司违法违规提供担保等情形。在上述违法违规情形未有效解决之前，公司不得向其购买有关项目或者资产。

《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（证监发[2003]56号）“

（二）上市公司及其董事、监事、经理等高级管理人员违反本《通知》规定，中国证监会将责令整改，依法予以处罚，并自发现上市公司存在违反本《通知》规定行为起12个月内不受理其再融资申请。”

《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》（证监发[2004]第118号）“

（二）上市公司被控股股东或实际控制人违规占用资金，或上市公司违规为关联方提供担保的，在上述行为未纠正前，中国证监会不受理其再融资申请。” 违规担保被实施其他风险警示的撤销

违规担保解除的标准详见《〈上市公司证券发行管理办法〉第三十九条“违规对外提供担保且尚未解除”的理解和适用——证券期货法律适用意见第5号》（证监会公告[2009]16号）。

《上海证券交易所信息披露工作手册》“第二节 实施及撤销其他风险警示

3、上市公司股票因上述第一点第5 项被实施其他风险警示后，会计师事务所出具的专项审核报告和独立董事发表的独立意见显示资金占用事项已消除的，或者公司董事会决议说明违规担保事项已解除或相应审议程序已追认的，公司可以向交易所申请撤销对其股票实施的其他风险警示。”

《关于对存在资金占用或违规担保情形的上市公司股票交易实行其他特别处理若干问题的通知》（深交所，可借鉴）：

“

三、违反规定程序对外提供担保是指上市公司违反《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）或《股票上市规则》等规定的对外担保行为。

四、情形严重是指上市公司存在以下情形之一，且无切实可行的解决方案或虽提出解决方案但预计无法在一个月内解决的：

（一）上市公司向控股股东或其关联方提供资金的余额在人民币1000万元以上，或占上市公司最近一期经审计净资产的5%以上；

（二）上市公司违反规定程序对外提供担保的余额（担保对象为上市公司合并范围内的除外）在人民币5000万元以上，且占上市公司最近一期经审计净资产的10%以上。

上市公司违规担保事项已纠正，向本所申请对其股票交易撤销其他特别处理的，应当提交以下文件：

（一）董事会关于撤销股票交易其他特别处理的申请；

（二）独立董事意见；

（三）解除担保协议等证明违规担保事项已纠正的证明文件；

（四）本所要求的其他相关文件。”

2.上市公司对外担保合同 篇二

当前,对于违反《公司法》第十六条的规定未经公司决议或内部决策机制而作出的对外担保的效力判断,主要遵循三种解释路径展开。这三种解释路径互相交织,其中对关联担保的合同效力相对统一地认为系无效担保,而对一般担保的合同效力因解释路径的不同,观点分歧较多。

第一种解释是基于对《公司法》第十六条第一款的规范性质判断,属于效力性强制性规范,或者属于管理性强制性规范。主张《公司法》第十六条第一款的性质为效力性强制性规范的学者认为,未经公司内部决策机制而作出的对外担保直接违反了《公司法》第十六条第一款,构成《合同法》第五十二条、《合同法解释(二)》第二十四条规定的无效情形之一,系无效担保。也有观点认为,《公司法》第十六条第一款只是对公司内部行为的约束和行为限制规范,系管理性强制性规范。在《公司法》没有明确规定违反其十六条的对外担保为无效的情形下,对公司对外担保的效力应予确认。在司法实务界多倾向于将该条款认定为管理性强制性规范。第二种解释路径主要围绕法定代表人或授权代表人在担保事项上的代表权限展开。我国《公司法》下公司治理实行“股东会中心主义”,股东(大)会是公司的最高权力机关。除非法律、公司章程、股东(大)会另有授权,董事会、法定代表人的权力局限于公司的正常经营范围内。因此,有观点认为,未经公司决议或内部决策程序而作出的对外担保无效。也有学者认为,该种情形下应认定为未获得公司权力机构对担保的授权,担保合同未生效,由公司承担缔约过失责任。交易相对人不能证明其尽到充分注意义务的,应承担相应的过错责任。第三种解释从公司内部关系和外部关系区分的角度,确认公司担保的效力。该种解释路径的观点倾向于认为公司的内部意思形成过程,与公司对外担保等外部行为没有联系,两者彼此独立。因此,法定代表人或其他代表作出的对外担保系完整的表示行为,不宜笼统地认定为无效。

笔者认为,上述三种解释路径分别从某个单一的角度来判断违反《公司法》第十六条而作出的一般担保的效力,没有遵循体系的解释方法,呈现“碎片化”的现象,遗漏了现实当中存在较多的“超额担保”等问题。因此,有必要从法律行为的视野来认定公司对外担保的效力。

二、法律行为视野下的公司对外担保

法律行为,就是指民事主体实施的以意思表示为核心的,能够产生当事人预期的法律效果的行为。已经成立的法律行为,必须具备一定的生效要件,才能产生法律拘束力。根据我国《民法通则》第五十五条对法律行为一般生效要件的规定,“民事法律行为应当具备下列条件:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律或者社会公共利益”。学说中往往将此规定概括为有行为能力原则,意思表示真实自愿原则,行为内容合法和不违反公共利益原则。

我国《合同法》第九条第一款规定“当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”公司作为营利性社团法人,提供公司担保,本质上是一种经营行为。《公司法》第十六条肯定了公司提供担保的民事权利能力。但是,公司的民事权利能力和民事行为能力存在边界。《公司法》第十六条第一款分号后半句规定:“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。”这就是说,公司对外担保的权利能力和行为能力受到其设立人的意志的约束。同时,公司提供对外担保,还需具备一项条件,即有代偿能力。我国《担保法》第七条规定:“具有代为清偿债务能力的法人,其他组织或者公民可以作为保证人。”自然人、法人或组织如无代偿能力,则其成为保证人的主体资格不适格。二零一零年三月八日公布施行的《融资性担保公司管理暂行办法》以净资产限定融资性担保公司的对外担保能力。其第二十七条规定:“融资性担保公司对单个被担保人提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的10%,对单个被担保人及其关联方提供的融资性担保责任余额不得超过净资产的15%,对单个被担保人债券发行提供的担保责任余额不得超过净资产的30%。第二十八条规定:”融资性担保公司的融资性担保责任余额不得超过其净资产的10倍。”然而,对担保并非主业的其他公司,其对外担保能力的法律规制暂付阙如。“举重以明轻”。笔者认为有必要参考公司的净资产从立法层面对公司的对外担保能力进行规制,同时亦有利于对现实中的“超额担保”进行效力判定。

和自然人不同,公司的意思表示作出需要遵循法定程序和条件。在意思表示不真实的情况下,如何确定行为人所作出的不真实的意思表示的效力,各国立法和学说对此有以下三种不同的观点。一是意思主义。这种观点认为,应以行为人的内在意思为准。二是表示主义。这种观点认为,应以行为人外部表示为准。三是折中主义。这种观点认为,在意思表示不真实的情况下,应根据具体情况,既要考虑行为人的内心意思,也要考虑其外部表示,兼顾表意人和相对人的利益。单一地从内在意思或者外部表示确定行为人的意思表示有失偏颇。主流观点认为,应当采折中主义确认行为人的真实意思表示,本文从之。公司为他人提供担保所形成之股东会决议或者董事会决议,属于公司“内心意思”的形成,而对外担保合同的签订属公司的对外意思表示。即意思形成是一个内部行为,而意思表示是一个对外行为。因此,不能因为公司决议或者内部决策程序系内部行为而人为割裂公司意思表示的完整性,有必要结合公司决议和对外担保合同的签订从整体上确认公司的意思表示。正如有学者指出,在“法定代表人”对外代表权上,应弱化其对法人意思表示的垄断,承认法人意思形成机构对法定代表人的约束,法人意思形成机构的意思具有决定和否决法定代表人个人意思的效力。

法律行为不仅应符合法律规定,而且在内容上不得违反社会公共利益。在我国民法理论中,对内容合法原则的研究往往限于对违反内容的分析。区分一般担保和关联担保,《公司法》对两者内容的合法性要求作了区别对待。循前述规范性质判断的解释路径,《公司法》第十六条第一款是对公司为非股东和非实际控制人提供担保的规定,立法原意是保证交易安全,约束董事和高级管理人员,性质为管理性强制性规范,不影响对外担保的合同效力,担保合同有效。而第二款系关于公司为股东或者实际控制人提供的担保即关联担保,属于效力性强制性规定。违反该款规定所作出的关联担保系无效担保。公序良俗维系着民法的基本价值和目的,因此,公司对外担保行为不得违反社会公共利益系应有之意。

三、公司对外担保的合同效力判断

法律行为生效要件的核心系意思表示行为。由此,交易相对人有必要探究公司的真实意思表示。相对人在接受担保时的审查义务,不是基于公司章程的效力要求,而是基于法律规定的注意义务。同时,公司对外担保行为中,交易相对人作为担保合同的当事人相对于潜在的利害冲突方即公司之股东、无担保债权人、员工而言更容易通过采取一定的审查措施来避免法律风险。

《合同法》第五十条规定:“法人或其他组织的法定代表人,负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”相对人是否是“知道或者应当知道”构成区分恶意相对人或者善意相对人的分界点。“知道或者应当知道”的衡量标准,学说中有形式审查和实质审查之分。主流观点主张交易相对人需进行形式审查。然而,形式审查并非止于确认公司法定代表人、负责人签字、公司公章的真实性即公司的对外行为。公司对外担保时,相对人不仅要关注公司的意思表示和代表权、代理权,更重要的是关注其意思形成过程。因此,交易相对人还需要核查公司提供的与担保相关决议、章程和财务资料。交易相对人经过必要而合理的形式审查,没有发现决议虚假或其他有违法律法规之处,相对人即可视公司的意思表示真实。其他诸如程序瑕疵而致嗣后决议是否将被撤销在所不问。交易相对人知道或者应当知道公司的对外担保系超越权限的越权担保行为,即交易相对人为恶意时,绝对无效论认为,依据《合同法》第五十条反面解释,即根据我国的合同法理,超越权限订立的合同,如果合同相对人知道或者应当知道对方超越权限,则该合同应归于无效。效力待定论认为,交易相对人为恶意时形成的公司对外担保,其法律后果类推适用《合同法》第四十八条无权代理时合同的效力待定。这一解释不仅能为公司提供一种追认合同的选择权,在公司不予追认的情况下也能实现对恶意之人不予保护的规范效果。在公司未予追认情形下,《合同法》第四十八条规定:“由行为人承担责任”。具体到担保领域,在保证的情形下,由于其责任内容为代偿责任,可以由行为人承担保证责任。

“超额担保”的实质系对公司民事行为能力的越界。过高的对外担保往往不能起到应有的担保之意,担保人不具有代偿能力,逾期债权无法通过担保得到清偿。同时,超额担保集聚了大量的风险,一旦被担保债权出现逾期或者难以清偿,势必将严重影响提供担保一方公司的正常运转,引发“多米诺骨牌效应”波及整个上下游公司企业。因此,在判断公司的对外担保效力时,有必要结合公司的净资产等因素。虽然立法层面对一般公司的对外担保缺乏具体的量化指标,笔者认为,《融资性担保公司管理暂行办法》第二十七条、第二十八条可以作为交易相对人在核查公司的财务资料时作为判断公司对外担保能力的参考,超出公司对外担保能力的担保行为无效。

四、结语

公司对外担保的本质是法律行为,受到法律行为三个生效要件的规制。公司具备代偿能力是公司对外担保的民事行为能力边界。同时,公司具有真实的意思表示,不仅应当履行签订担保合同等外部表示行为,同时亦需经过公司决议等内部决策。《公司法》第十六条第一款、第二款区分一般担保和关联担保,分别定义了公司对外担保的内容合法性。

交易相对人基于法律规定的注意义务需对公司担保行为的三个生效要件进行形式审查,包括与担保相关决议、章程、和以净资产为核心的财务资料等。交易相对人是否知道或者应当知道公司对外担保系越权担保行为是人民法院区分善意或者恶意相对人的分界点。恶意相对人签订的公司对外担保类推适用合同的效力待定。公司有权予以追认或者不予追认。

参考文献

[1]江必新,何东林.最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·公司卷[M].北京:中国法制出版社,2012:338.

[2]吴飞飞.公司担保案件司法裁判路径的偏失与矫正[J].当代法学,2015(2):57.

3.上市公司对外担保合同 篇三

[关键词] 上市公司 担保 风险 对策

我国上市公司近年来在对外担保中出现许多问题，蕴藏着巨大的财务风险。如果这类问题不解决，会给我国经济的长期稳定带来不利影响。而造成我国上市公司担保风险的原因有很多，如上市公司自身、经济市场监督、法律法规等方面，而控制担保风险的最基本也是最重要的一个方面是加强上市公司自身的风险管理。

一、上市公司提供对外担保存在的问题

上市公司对外提供担保本身是一种正常的经营活动，在企业融资方面起到了很大的作用。但不少上市公司由于担保出了问题，使其正常的经营活动受到影响，同时面临巨大的财务风险。而产生这种风险的最主要的原因还是公司治理结构和风险管理存在问题。

1.公司治理结构不合理

目前，我国国有股“一股东独大”的股权结构使得上市公司的控制权由大股东直接掌握，产生了“内部人控制”问题。在上市公司对外提供担保过程中，有决定权的少数大股东的代理人在个人利益的驱使下往往会产生损害广大股东利益和国家利益的行为，这也构成了上市公司股东最主要的代理成本。这些大股东的代理人在巨大的经济利益面前，往往会放松对被担保方资信、还贷能力等的审查。另外，由于所有权和经营权的分离以及目标不一致、信息不对称、责任不对等等原因，上市公司管理屋会利用信息优势采取机会主义来谋取个人利益。当由管理层代表股东进行担保业务的审查时，一些具有极大风险的担保决策也能通过，使得本可以避免的风险得以产生。

2.风险管理制度不完善

风险管理制度的不完善也是造成上市公司面临巨大风险的重要原因。目前，提款机式担保虽有所控制，但还是有很多上市公司由于对担保事项控制不够而受到牵连。

(1)许多上市公司的经营者和决策者尚未树立风险管理理念。受传统管理理念的影响，管理者对风险没有正确的认识，在对外提供担保时往往忽视了风险的存在。

(2)风险管理的技术水平较低。在上市公司对外提供担保之前，由于没有能力对其所承担的风险进行准确评估，往往对被担保方的資产收益率、资信状况,以及本公司资产与担保额比例等不够明了。

(3)缺乏有效的风险监控处理系统。上市公司对外提供担保时，没有适时对其进行监控，没有及时关注可能产生风险的情况；而在风险产生后，又缺乏一套成熟、有效的控制和减少风险所带来的损失，以及本公司为被担保方还债务后应如何挽回自己损失的方法。

(4)风险责任制度不完善。由于没有将担保风险与各责任人的经济利益直接联系起来，因而出现了对担保风险放任自流的不谨慎和无人负责的状况，而且股东大会、董事会对担保行为的审批也缺乏谨慎性，使得担保风险加大。

3.其他外部因素

(1)资本市场监管力度不够。由于债权债务关系发生在银行与被担保方之间，所以银行资信审查工作的不到位以及监管不力也给上市公司带来了一定的风险。一直以来，我国银行都是粗放型经营，过分强调市场占有份额和银行盈利而盲目扩大信贷规模，又没有掌握借款人的真实经营状况、营运能力和偿债能力，由些产生的借贷风险就部分地转移了提供担保的上市公司。

(2)我国担保法律法规不够完善。从目前我国的担保法律体系来看，有关担保责任的法律法规还不够健全，对于恶意担保和滥用职权非法担保或恶意隐瞒相关信息给上市公司造成巨大损失的，当事人或当权人和责任人几乎不承担民事责任和刑事责任。

(3)我国的信用担保体系不完善。在市场经济条件下，我国的信用担保体系刚刚建立，还存在很多欠缺，信用理念也没有彻底贯穿于企业和个人之中。这也给上市公司的担保带来了一定的风险。

二、完善上市公司对外担保的对策

1.完善公司治理结构。我国上市公司的主要问题是国有股“一股独大”。要制止大股东通过对外提供担保来侵占和损害上市公司利益的行为，就要完善公司治理结构。

(1)适度地减持国有股，降低国有股所占比重。可以采取国有股转让给民营企业或外资企业、国有股回购、股转债、国有企业引入战略投资者等方式，降低国有股持股比例。还可以对银行实行债转股，使银行由上市公司债权人转变为上市公司所有人，从而更关心上市公司的业绩，更有效地控制上市公司的担保风险。

(2)建立健全独立董事制度。这样，一方面可以制约大股东利用其控制地位做出不利于上市公司和外部股东的事情，另一方面可以由其监督上市公司管理层，减少“内部人控制”带来的问题，保障中小股东的利益。董事会的职责主要是决策和监督。修改有关监事会人员构成的规定，允许除股东和上市公司职工以外的利益相关者进入监事会，以强化监事会的监督职能。

2.明确风险管理的基本流程。必须明确风险管理的基本流程，完善上市公司的风险管理机制，充分运用风险管理方法，使上市公司的担保在一个规范的体制下进行。风险管理一般包括以下几个基本步骤：

(1)风险识别。风险识别是指上市公司对外提供担保时，对其所面临的风险进行分析，风险管理部门与其他部门密切联系与配合，从担保行为发生的第一五环节入手，充分地搜集相关信息，以便有效地判别风险。调查被担保主的资信情况，密切注意可对担保行为有影响的事件，建立被担保方担保档案，并尽量做到充分、完整。

(2)风险分析与评估。风险分析与评估包括对风险的定性分析与定量分析。具体包括：预测风险事件的发生频率和可能性；预测可能的结果范围，评估可能的损失程度；预测发生的时间；对各种风险进行描述与排序，对风险进行量化，通过建立风险的计量模型，确定单一风险和企业总体风险水平，为应对风险提供科学的依据。

(3)风险处理。在识别和衡量风险之后，企业就要做出各种避免和控制损失的决策。可以采用以下方法实施风险管理：风险回避，如果通过分析发现上市公司担保业务所面临的风险很大而且影响因素很难控制，则可以采取主动放弃的措施，即不进行担保。风险留存，与风险回避相反,上市公司认为风险在自己可随的能力范围内或者风险较小且能给自己带来获得机会,主动承担可能产生的损失。在这种情况下，可以计提风险基金，做好防备工作。风险转移，上市公司可以通过一些方式将风险转移给其他企业或机构。风险披露与损失控制，当风险已经产生时，上市公司应采取积极的措施来弥补风险所带来的损失，在财务报告中真实披露有关的担保给本公司带来的负担效应。

3.加强担保风险的内部控制

(1)实行担保业务的不相容职务分离。为确保不同岗位之间权责分明、相互制约、相互监督。不相容职务包括：担保业务的评估、评价与审批，担保业务的审批、执行与监督、相关财产的保管与担保业务的记录建立担保业务岗位责任制，并进行严格考核，将其与各责任人的经济利益直接挂钩。因责任人失职造成的损失，由责任人赔偿。健全有关担保责任的法律法规，对于恶意担保和滥用职权越权非法担保或恶意隐瞒相关信息给上市公司带来的巨大损失，应当增加明确当事人或当权者和责任人的相应民事责任和刑事责任的条款，以治理对外担保的代理人风险。

(2)制定担保政策，明确担保的对象、范围和禁止担保事项。科学地规范担保业务的操作程序对担保业务建立严格的授权批准制度，审批人应在其授权范围内进行审批，不得超越审批权限。如对于超过企业净资产10%以上的担保事项，必须由董事会全体成员三分之二以上同意或经股东大会审议批准。控股股东在股东大会中把持有决定权的投票数量，也会使审议事项最终容易通过股东大会，故上市公司对外担保的控制还应从内部、外部联合着手。建立独立董事、流通股股东联合否决机制。建立严格的担保业务评价制度，确保担保业务符合担保政策。要对被担保方主体资格、担保项目的全法性、资产质量、财务状况、经营情况、行业前景和信用状况、动产和不动产、权利归属等进行全面评估，形成评估报告。当被担保方有关项目发生变动时，要重新进行评估。

(3)建立一系列规范制度。建立担保检测报告制度，重点加强对被担保资金流向的日常动态监控，定期了解被担保方的经营情况并形成报告，对异常情况应及时采取应对措施。建立担保业务监督检查制度，重点检查担保业务的内部控制制度以及风险管理制度是否得到有效的执行。

参考文献:

[1]南言:担保“圈钱黑洞”系统风险揭现中国经济周刊2004.10

[2]朱世芳黄汉江:关于上市公司担保问题的思考 财会研究 2005.8

[3]胡燕论我国上市公司对外投资的内部控制体系 商业会计 2006.5

[4]姚秀琦:对中国公司配股融资行为的思考会计之友2005.7

[5]刘章胜:中国上市公司融资顺序分析 财会通讯2006.6

[6]方光正:规范上市公司投资行为的理论思考 特区经济 2005.11

4.浅析公司越权对外担保的效力 篇四

专业论文

浅析公司越权对外担保的效力

浅析公司越权对外担保的效力

摘 要 2005年《公司法》的出台解禁了公司的对外担保，实为一大进步，但也带来了新的问题。《公司法》对于公司的对外担保事项规定之模糊导致了实践中公司越权对外担保的效力难以认定。本文以分析公司对外担保行为为起点，考虑公司章程的效力范围以及担第三人的审查义务，区分公司的内部决议于行为和对外担保行为，力图通过对不同情形下公司越权对外担保的效力问题进行探讨来厘清《公司法》第16条特别是第1款给理论界和实务界带来的争议和混乱。

关键词 公司越权对外担保 第三人审查义务 担保决议 担保合同 担保效力

作者简介：李君娥，中南财经政法大学法学院2011级本科生。

中图分类号：D922.29 文献 标识码：A 文章编号：1009-0592（2014）05-083-02

一、问题的提出

2005年《公司法》的出台解禁了1993年《公司法》对于公司对外担保的限制，明确准许公司为他人、股东或者实际控制人提供担保，是一大进步，但也带来了新的问题。根据《公司法》第16条第1款之规定，公司为他人提供担保应当依据公司章程的规定由董事会或者股东（大）会决议，并且不能超过公司章程规定的限额。那么，公司章程明确禁止公司对外担保而公司对外提供担保，公司章程未规定担保事项而公司对外提供担保，公司违反法律或者章程中对于担保事项的规定而对外提供担保――即本文所讨论的公司越权对外担保，其效力该如何认定？《公司法》对此并未做出明确的规定。立法的模糊性导致了各级法院的裁判立场游离不定，大量类似案例无法得到统一的裁判，严重影响了各级法院裁判的合理性和公信力。学界对此也众说纷坛，争论不休。对此，笔者将以公司对外担保行为之分析为起点，解析公司越权对外担的效力问题。

二、对公司对外担保行为之分析

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分析公司对外担保的行为，在认定公司越权对外担保的效力问题上，应当首先明确如下问题：

（一）公司章程的效力范围

公司章程之于公司相当于宪法之于国家，其对公司及其内部成员的约束力是不言而喻的。《公司法》第11条规定了公司章程的对内效力，但是否应理解为公司章程仅对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力呢？答案是否定的。笔者虽不赞同公司章程具有完全的对世效力，但是公司章程依法登记后，与公司交易的第三人可以查阅到章程的相关内容，在知悉章程的情况下应当尊重章程之规定。因此公司章程对第三人是可以产生一定的效力的，只不过这种效力受到限制。当第三人知道或者应当知道对方公司章程的内容时，公司章程对其有效；而对于善意第三方，不能过分强调其审慎义务，以免过于苛责。

（二）第三人的审查义务

为了维护交易安全与稳定，第三人在与公司订立担保合同时应当履行相应的审查义务，否则不能主张自己善意。但是如果对于第三人过于严苛，则会打击其交易积极性，因此第三人的审查义务应当界定在合理的范围内。对于《公司法》、《合同法》等的明示领域，第三人应当谨慎审查。根据《公司法》第16条第1款之规定，第三人在于公司订立保证合同时应当审查公司章程的担保事项，审查决议机关是否符合章程的规定，这是法律明示的义务。但笔者认为，若要求第三人对内部决议是否真实、合同当事人是否是越权代理等进行审查，则超出了合理的范围。

（三）区分内部决议与对外担保合同

在认定公司对外担保的效力问题上，应当正确区分公司内部的担保决议和对外担保合同的效力，不能将它们混为一谈。内部决议旨在形成法人单方的意思，而对外担保合同是为了形成法人与第三方的合意。根据《公司法》第22条之规定，对于违反法律或者公司章程的对外担保决议，股东可以请求法院撤销，但是决议被撤销后，公司与第三人所签订的担保合同并不随之无效，公司不得以违反章程的担保决议无效为由主张担保合同无效。对于内部决议的效力认定应当依

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据法律和公司章程的规定，而对于公司对外担保合同的效力则应当依据《合同法》的生效要件来认定，且二者的效力没有直接的牵连关系。

三、对公司对外担保效力之分析

笔者以公司章程以及《公司法》对于公司对外担保事项的规定为线索，以区分公司的内部决议于行为和对外担保行为为思路，结合公司章程效力范围以及担第三人的审查义务，力图通过分析以下四种情形下公司对外担保的效力来厘清《公司法》第16条特别是第1款给理论界和实务界带来的争议和混乱。

（一）公司章程明确禁止公司对外担保

若公司章程中明确禁止公司对外担保，并且第三人知道或者应当知道章程的此项规定时，公司的对外担保应当无效。理由是：第一，虽然《公司法》明确准许了公司对外提供担保，但是公司是一个高度自治的组织，公司章程禁止公司对外提供担保符合《公司法》的立法原则，此规定有效；第二，公司章程之于公司相当于宪法之于国家，因此公司违反章程的效力禁止性规定而对外提供担保的决议是无效的 ；第三，第三人对于担保事项负有合理的审查义务，在公司章程明确禁止公司对外担保时，对于章程此规定的审查并未超过“合理”义务的范围，一般情形下应推定第三人知道或者应当知道章程此项禁止性规定，此时不能构成善意第三人，担保合同无效。

当然，如果公司章程的此项规定含混不清或者存在其他第三人不知道或者不应当知道公司章程明确禁止公司对外担保的情形时，担保合同则不能直接被认定为无效。

（二）公司章程未规定公司对外担保事项

公司章程对公司对外担保事项未作规定时，认定公司对外提供担保的效力应当作如下分析：首先，根据《公司法》第16条之规定，公司享有对外提供担保的权利，即使章程未明确许可，公司对外提供担保因为符合《公司法》的立法原则而被允许；然后，我国大多数学者认为，在章程对担保事项记载缺位时，由于我国公司法人治理结构奉行“股东会中心主义”，股东（大）会是公司的最高权力机关，因此担保行为的决策权应为股东大会，当然，在公司正常经营活动范围内的对外担保，董事会也有决策权，那么，此时问题则集中在董事

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会超出司正常经营范围对外提供担保的效力应当如何认定。董事会此时的越权对外担保行为等同于《合同法》上的无权代理的行为。根据《合同法》第50条之规定，除非第三人知道或者应当知道董事会此时的行为属于越权代表行为，担保

（三）公司违反公司章程之规定对外担保

当公司章程允许公司对外提供担保且明确规定了公司对外担保的决议机关和担保限额时，公司违反章程之规定对外提供担保的效力如何？笔者分如下两种情况来分析：

1.非章程规定的决议机关对外担保

《公司法》第16条第1款赋予了公司章程选择公司对外担保的决策机构之权利，当然也仅限于董事会或者股东（大）会。公司章程一旦做出选择，非经正当程序进行更改，则应当遵守其规定，由相应的机关作出担保决议。有学者认为，如果章程规定的决议机关为董事会而实际由股东（大）会作出担保决议的，视为股东（大）会对于公司章程的修改，决议有效。对此笔者并不赞同，修改公司章程有特定的决议程序和规则，且以一次担保决议机关的改变推定股东（大）会变更公司章程的合意是不合逻辑的。因此，非章程决议机关的对外担保，包括章程规定应由股东（大）会决议而实际由董事会决议以及章程规定应由董事会决议而实际由股东（大）会决议的对外担保情形。此时应当正确区分内部决议和对外担保合同的效力，如上所述，违反章程的内部决议无效不能直接引起对外担保合同的无效。如果双方意思表示真实且第三人尽到了合理的审查义务，则应认定担保合同有效。但第三人故意或者有重大过失时，根据《合同法》第52条之规定，担保合同无效。

2.超出章程规定的数额对外担保

根据《公司法》第16条第1款之规定，公司章程规定了担保的限额时，公司对外担保不得超过规定的限额。有学者认为，在章程规定内的担保有效，超出部分一律无效，笔者对此并不赞同。认定超出章程规定之限额的对外担保合同效力仍应考虑章程的效力范围以及第三人的审查义务。在第三人查阅了公司章程，知道或者应当知道其单次或者累计接受的担保数额超出章程规定的限额时，超出部分的担

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保应当认定为无效；而当第三人已尽合理的审查义务仍无法知道其单次或累计接受的担保数额超出公司章程规定的限额，或者其接受的担保并未违反章程之规定而是公司为两个以上的债权人提供担保的总额超出章程之规定时，则应当认定公司与第三人的担保合同整体有效。

（四）违反《公司法》之规定的对外担保

1.董事、经理越权对外提供担保

董事、经理未经董事会或者股东（大）会的决议擅自对外提供担保的行为是无权代理行为，根据《合同法》第50条之规定，除非第三人知道或者应当知道董事、经理代表公司订立担保合同，否则其越权担保行为有效，这是出于对善意第三人的保护。虽然董事、经理越权担保违反的并非《公司法》的效力性强制规定，不能直接导致合同无效，但《公司法》已明示公司对外担保的决议机关为董事会或者股东（大）会，应当推定第三人知道此规定，第三人在董事、经理未出示担保决议的情况下与之订立担保合同，不能构成善意第三人，此时担保合同应认定为无效。当然，在董事、经理出示虚假决议与第三人订立担保合同时，第三人对决议的真实性并无审查的义务，此时可以构成表见代理，应当认定担保合同有效。

2.公司违反《公司法》效力性强制规定对外担保

《公司法》第16条第2、3款是对公司为股东或者实际控制人提供担保的特别规定，“必须”、“不得”等字样表明此项规定属于效力性强制规定，因此公司为股东或者实际控制人提供担保未经股东（大）会决议的或者违反了第三款规定的程序的，根据《合同法》第52条和《合同法解释

（二）》第14条之规定，担保合同应当认定为无效。当然对此问题学界也未达成统一认识，由于这并非本文讨论重点，在此不再详述。

注释：

①曾大鹏.公司越权对外担保的效力研究――基于法律解释方法之检讨.华东政法大学学报.2013（5）.② ⑤刘玲伶.章程对公司对外担保的效力影响.安徽大学法律评论.2008（1）.第4页.最新【精品】范文 参考文献

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③罗曼.公司违反章程对外担保的效力.郑州大学硕士学位论文.2013年4月1日.④崔建远.刘玲伶.论公司对外担保的法律效力.西南政法大学学报.2008（4）.⑥管奇刚.浅析公司越权对外担保的法律效力.华东政法大学硕士学位论文.2011年4月16日.《合同法解释

（二）》第14条.参考文献

5.上市公司对外担保合同 篇五

对外担保管理制度

第一章总则

第一条 为规范【】股份有限公司（以下简称“公司”）对外担保行为，有效控制公司对外担保风险，保证公司资产安全，根据《公司法》、《公司章程》及其它有关法律、法规、部门规章和规范性文件的规定，制定本制度。

第二条 本制度所称对外担保，是指公司根据《物权法》、《担保法》及其他法律、法规和规范性文件的规定，为他人提供担保，不包括公司为公司自身债务提供的担保，也不包括因其他方为公司提供担保而由公司为对方提供反担保。

第三条 公司为直接或间接控股子公司（以下统称“子公司”）提供担保，适用本制度。子公司为公司提供担保，或子公司之间提供担保，参照本制度的规定执行。

第四条

未经公司董事会或股东大会批准，公司不得提供对外担保。

第二章对外担保的审批权限

第五条 下述担保事项须经股东大会审议批准：

（一）公司及子公司的对外担保总额，达到或超过公司最近一期经审计净资

产的50%以后提供的任何担保；

（二）公司的对外担保总额，达到或超过公司最近一期经审计总资产30%

以后提供的任何担保；

（三）为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保；

（四）单笔担保额超过公司最近一期经审计净资产10%的担保；

（五）对股东、实际控制人及其关联方提供的担保；

（六）法律、法规、部门规章、规范性文件或公司章程规定应当由股东大会

审议批准的其他担保事项。

对前款第（二）项担保事项的审议，须由股东大会以特别决议通过。其他事项，除法律、法规、部门规章、规范性文件或公司章程另有规定外，由股东大会以普通决议通过。

第一款所述担保事项如构成关联交易，除按本制度执行外，还应当符合《关联交易决策制度》的规定。

第六条

准。

前款所述担保事项如构成关联交易，除按本制度执行外，还应当符合《关联交易决策制度》的规定。

除本制度第五条所述以外的其他担保事项，由董事会审议批

第三章对外担保的审批

第七条 董事会应指定公司财务部门或其他部门为对外担保具体事项的经办部门（以下简称“经办部门”）。

第八条 公司应认真调查担保申请人和/或被担保人的经营情况和财务状况，掌握其的资信情况。经办部门应对担保申请人及反担保人提供的基本资料进行审核验证，分别对申请担保人及反担保人的财务状况及担保事项的合法性、担保事项的利益和风险进行充分分析，经总经理同意后向董事会提出可否提供担保的书面报告。

第九条 董事会和股东大会应认真审议分析被担保方的财务状况、营运状况、信用情况，审慎作出决定。

第十条 经办部门和董事会必要时可聘请外部专业机构对实施对外担保的风险进行评估，以作为董事会或股东大会进行决策的依据。

第十一条 除子公司外，对于有下列情形之一的申请担保单位，公司不得为其提供担保：

（一）产权不明、改制尚未完成或成立不符合国家法律或国家产业政策的；

（二）提供虚假财务报表和其他资料；

（三）公司前次为其担保，发生债务逾期、拖欠利息等情况的；

（四）连续二年亏损的；

（五）经营状况已经恶化，信誉不良的；

（六）公司认为该担保可能存在其他损害公司或股东利益的。

第十二条 应当由股东大会审议批准的担保事项，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审议。

第十三条 董事会审议通过担保事项，或审议通过担保事项并提交股东大会审议，均应经全体董事的三分之二以上且全体独立董事三分之二以上同意。

第十四条 符合本制度第五条第（五）项情形的担保事项，无论金额大小，均应在董事会审议后提交股东大会审议。关联董事和关联股东均应当回避表决。

第十五条 公司对外担保，原则上应要求取得反担保，并谨慎判断反担保提供方的实际反担保能力和反担保的可执行性。公司对外担保未获得反担保的，应当在董事会和股东大会审议时作特别风险提示。

第四章对外担保合同的管理

第十六条 经董事会或股东大会审议批准的担保项目，应订立书面合同。担保合同应当符合有关法律、法规的规定，明确约定主债权范围或限额、担保责任范围、担保方式和担保期限。

第十七条 公司经办部门应当持续关注被担保人的情况，调查了解贷款

企业的贷款资金使用情况、银行账户资金出入情况、项目实施进展情况等，收集被担保人最近一期的财务资料和审计报告，定期析其财务状况及偿债能力，关注其生产经营、资产负债、对外担保以及分立合并、法定代表人变化等情况，建立相关财务档案，定期向董事会报告。

第十八条 对外担保的主债务到期后，公司应督促被担保人在限定时间内履行偿债义务。若被担保人未能按时履行义务，公司应及时采取必要的补救措施。

第十九条 公司担保的主债务到期后需展期并需继续由公司提供担保的，应视为新的对外担保，重新履行本制度规定的对外担保审批程序。

第五章对外担保的信息披露

第二十条 公司上市后，应当严格按照法律、法规、部门规章、规范性文件及《公司章程》的规定，认真履行对外担保的信息披露义务。股东大会或董事会做出对外担保事项的决议应及时公告。

第二十一条 被担保人主债务到期后二十个工作日内未履行还款义务，或被担保人出现破产、清算、及其他严重影响还款能力情形的，公司应及时了解被担保人的债务偿还情况，并在知悉后及时披露相关信息。

第六章责任追究

第二十二条 公司董事、总经理及其他高级管理人员、经办部门人员未按规定程序擅自越权签订担保合同，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任；涉嫌犯罪的，依法移交相关部门追究刑事责任。

第七章附则

第二十三条 本制度未尽事宜，按国家有关法律、法规、部门规章、规范性文件和《公司章程》的规定执行。本制度的规定如与国家日后颁布或修订的法律、法规、部门规章、规范性文件或经合法程序修改后的《公司章程》的规定不一致时，按后者的规定执行，并应当及时修改本制度。

第二十四条 本制度由董事会制订，经股东大会通过后生效，修改时亦同。但本制度中在公司境内首次公开发行股票并上市后方可适用的规定，自公司上市之日起开始执行。

第二十五条 本制度由公司董事会负责解释。

【】有限公司

6.担保公司抵押担保借款合同 篇六

随着法治精神地不断发扬，人们愈发重视合同，合同起到的作用越来越大，签订合同是减少和防止发生争议的重要措施。那么正式、规范的合同是什么样的呢？以下是小编整理的担保公司抵押担保借款合同，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助。

担保公司抵押担保借款合同1

借款人：

抵押人：

贷款人：

借款人因的需要，向贷款人贷款。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法通则》等法律、法规的有关规定，本着平等、自愿、诚信的原则，就贷款事宜，为明确责任，恪守信用，经各缔约人协商一致签订本合同，并保证共同遵守。

第一部分 借 贷

第一条贷款种类：本借贷行为为民间抵押借贷行为。

第二条贷款用途：(该贷款须用于合法用途)

第三条贷款金额：人民币(大写);(小写)￥.(大小写不一致时，以大写为准，下同)

第四条贷款方式：贷款人于 年 月 日将本合同约定的贷款—次性足额发放给借款人。

第五条贷款期限：贷款自 年 月 日至 年 月 日止。

共，实际贷款日与上述记载贷款日期不一致，以借贷双方办理的借款借据上所记载的日期为准，实际还款日依次顺延，借款借据为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力。

贷款人在本合同项下的抵押物办理完毕抵押登记手续，抵押登记机关允许领取他项权利证书两日内，贷款人必须办理领取手续并向借款人全额发放贷款，否则视为违约。

第六条贷款利率和计息方式：本合同项下贷款期限内贷款利率按年利率百分之(即月利率为)执行。利息自贷款发放之日起计算。借款人按期付息，每 个月为一期，共分期，每期.具体付息：

第一期利息借款人于签订合同之日起半年内付清，第二期利息于 年 月 日前付清，依次类推。借款到期，还清本息。最后还息日为 年 月 日。

第七条贷款偿还：借款人于 年 月 日一次性全额偿还贷款人本合同约定的贷款本金。

第八条提前还款：

1、借款人如提前全额还款，应提前十五日书面通知贷款人。如实际用款时间在三个月(含三个月)以内的，除按实际日数计息外，应额外支付贷款人 利息，即：如实际用款时间超过三个月的，除按实际日数计息外，应额外支付贷款人利息，即.2、如提前部分还款，还款部分除按实际日数计息外，应按提前还款金额另行支付二十日的利息，该利息作为提前还款的补偿，剩余未还款项利息均按本合同。

第九条规定计收(本条款适用于贷款时间超过三个月以上的贷款)

3、如贷款期限是三个月以内的，提前还款另行协商。

第十条借款人承诺：

1、本合同项下贷款按照约定用途使用，并不用于非法活动;

2、保证按本合同约定的时间、数额偿还贷款本息;

3、当借款人出现危及贷款安全的情况时，应最迟在事件发生之日起五日内书面通知贷款人，并提前偿还贷款本息;

4、对贷款人提供的有关资料给予保密：

5、如实提供有关证件、证明或其它资料，并积极配合贷款人调查、审核与贷款有关的个人资信情况(个人资产、还款能力及贷款使用等)

第十一条贷款人承诺：

1、保证资金来源合法;

2、对借款人提供的有关资料保密：

3、按本合同约定的时间、数额发放贷款。

第十二条 提前收回贷款：

贷款人无正当理由不得提前收回贷款。贷款人如因特殊原因需提前收回贷款，应提前三十日书面通知借款人，利息及本金偿付办法由双人另行约定。

如出现下列影响贷款安全的闪素，贷款人有权在以下任何一项或多项发生时，随时要求借款人在规定的期限内提前清偿部分或全部贷款本息(包括逾期利息及违约金)，而无须为正当行使上述权利所引起的任何损失负责;并有权单方面书面解除本合同，本合同自书面解除合同通知到达借款人时解除：

1、借款人将该贷款用于非法活动或未按本合同规定的用途使用;

2、借款人的资信恶化，危及贷款资金安全;

3、借款人拒绝或者阻挠贷款人对贷款使用情况进行监督检查;

4、借款人向贷款人提供虚假的证明材料或隐瞒重要事项的.文件或资料;

5、借款人与其他自然人、法人或经济组织签订有损于贷款人权益的合同;

6、借款人发生死亡、失踪或丧失民事行为能力以后无继承人、受遗赠人，或继承人、受遗赠人、监护人拒绝履行本合同;

7、抵押物毁损或灭失，不足以实现本合同担保之目的。借款人和抵押人不能提供贷款人可予接受的其他抵押的;

8、借款人未按合同约定支付利息，经催千;于到期日后十五日内仍未支付的：

9、借款人和抵押人串通套取贷款，损害贷款人利益：

10、借款人发生其他足以影响其还款能力的情况。

第二部分 抵 押

第十三条抵押物：为确保借款人正当履行还款义务，抵押人自愿以其所拥有

并有处分权的位于、建筑面积为平方米、建成年代、产权证字号为 的合法房产抵押给贷款人，做为履行本合同的担保，抵押财产共有人对此表示同意。

第十四条抵押房产价值采用第 方式确认。

1、经由合法评估机构评估，评估价值为人民币(大写)元，抵押率为.2、不经评估，由缔约各方协商确认市值为 元，抵押率为.抵押物的最终价值以

抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准。

第十五条抵押登记：本合同签订后两日内，抵押人应持房地产权证和其他有关证件协同贷款人办理抵押登记手续。

第十六条 抵押担保范围：为本合同项下的贷款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用。

第十七条抵押物保险：若贷款人提出要求，借款人应对抵押房产办理财产保险，并以贷款人为第一受益人，投保期限等同本合同借款期限，若借款展期，借款人需办理延长投保期的手续。如被保险房产在投保期内出现理赔之情形，保险人应当承担赔偿责任的，贷款人有权从保险赔偿金中优先收回抵押贷款。

第十八条抵押物保管：抵押人在抵押期间应妥善保管抵押物并负责维修、保养，保证抵押物完好无损，并随时接受贷款人的监督。

第十九条补充担保：抵押期间，无论何种原因导致抵押物价值减少并影响担保债权的，借款人或抵押人应在三十日内向贷款人提供与抵押物所减少的价值相当的抵押等担保。

第二十条权利限制：

1、抵押期间，未经贷款人同意，抵押人不得将该抵押房产全部或部分出售、出租、转让、再抵押、抵偿债务、馈赠、舍弃或者以任何方式处置设定其它负担，经贷款人书面同意的出租和转让的，租金和转让所得应首先用于偿还贷款。

2、在抵押期间，如遇国家征地拆迁，抵押人应及时通知贷款人，并以拆迁房作为新的抵押物，并共同到登记机关办理有关登记手续。

第二十一条抵押物评估：抵押物抵押期间，若贷款人认为有必要对抵押物重新估价抵押人应予以合作。重新估价后，抵押物价值不足以担保其债权的，借款人或抵押人应补充新的抵押物作为担保，新抵押物的价值不少于合同约定的原抵押物价值与借款的差额。

第二十二条抵押物的处置：如借款人不能正常履行本合同项下的还款义务，则贷款人有权根据法律规定及合同约定的途径处分该抵押物，并就其变现价款优先受偿。

因发生本合同第十一条第二款的情形，贷款人提前收回贷款的，贷款人也有权根据前款规定处分抵押物并优先受偿。

第二十三条抵押条款的效力：本合同中“借贷条款”如因某种原因导致其部分无效，不影响“借贷条款”其他部分的效力，也不影响“抵押条款”的效力，抵押人仍应按照约定承担责任。

第二十四条抵押注销：贷款人应在借款人偿还贷款全部本息当日，协助抵押人到抵押登记机关办理抵押注销登记。

第三部分 其他约定

第二十五条合同的生效、变更、解除或终止：本合同各缔约人签字或盖章即生效。本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及所有其他费用清偿完毕之日终止。本合同履行期间，任何一方不得擅门中方解除合同：如合同需要变更或解除，应由本合同各方共同协商达成书面协议、书面协议达成之前，本合同的变更或解除，不影响缔约各方要求赔偿损失的权利，不影响合同中有关争议条款的效力。

第二十六条债权债务的转让：在本合同履行期间，贷款人可将其在本合同项下的权益转让给第三人，但应书面通知借款人、抵押人，抵押人必须继续履行本合同的责任和义务，未征得贷款人的书面同意，借款人、抵押人不得将其在本合同项下的任何义务转让给第三人。

第二十七条在本合同履行期间，借款人、抵押人如发生如下情况，应在五日内以书面的形式通过邮政特快专递按合同预留地址通知其他缔约人，否则视为违约并不得以此为抗辩理由：

1、借款人、抵押人发生足以影响偿还部分或全部贷款的情形：

2、借款人、抵押人的公司/个人名称、公司法人、联系地址、联系电话等发生变更(不仅包括借款人姓名)

担保公司抵押担保借款合同2

贷款方：_________

借款方：_________

经中国_________银行_________(下称甲方)与_________(下称乙方)充分协商，根据《借款合同条例》和中国_________银行的有关规定签订本合同，共同遵守。双方经协商一致同意，在乙方以其所有的_________(以下简称乙方抵押物)，作为贷款抵押物抵押给甲方的条件下，由甲方提供双方商定的贷款额给乙方。

第一条 自_________年_________月_________日起，由甲方向乙方提供_________(种类)贷款(大写)_________，用于_________，还款期限至_________年_________月_________日，利率按月息_________‰计算。贷款利率如遇国家调整，按调整后的新利率和计息方法计算。

第二条 抵押物事项

1.抵押物名称：_________。

2.评估价值：_________。

3.抵押期限为_________年，自_________年_________月_________日起，至_________年_________月_________日止。

第三条 本抵押担保借款合同担保范围为借款本金、利息(包括因乙方违约或逾期还款所计收的复利和加收的利息)、乙方应支付的违约金和赔偿金以及实现贷款债权和抵押权的费用(包括律师费和诉讼费)。

第四条 抵押物登记

1.乙方授权甲方在本合同签订后执本合同、_________、_________合同及全套有关该抵押物的证明文件到有关的房地产管理机关办理抵押的登记备案手续。

2.乙方授权甲方在获得该抵押物的正式产权证明后，依有关法律法规的规定，到有关的登记管理机关办理该抵押物的正式抵押登记手续，并将该抵押物的他项权利证书及抵押登记证明交存于甲方。

第五条 抵押物的使用和保管

1.未经甲方同意，乙方不得对该抵押物作出任何实质性结构改变。因乙方违反本合同所作的改变而使该抵押物产生的任何增加物，自动转为本合同的抵押物。

2.抵押期间，未经甲方同意，乙方不得将该抵押物转让、出租、变卖、再抵押、抵偿债务、馈赠或以任何形式处置。由此引起甲方的任何损失，由乙方承担责任。

3.乙方对该抵押物必须妥善保管，负有维修、保养、保证完好无损的责任，并随时接受甲方的监督检查。对该抵押物造成的任何损坏，由乙方承担责任。

第六条 抵押物的保险

1.乙方须在取得该抵押物_________日内，到甲方指定的保险公司并按甲方指定的保险种类为该抵押物购买保险。保险的赔偿范围应包括该抵押物遭受任何火灾、水灾、地震等自然灾害及其他意外事故所导致的破坏及损毁;投保金额不得少于重新购买该抵押物的全部金额;保险期限至借款合同到期之日，如乙方不履行到期还款的义务，抵押人应继续购买保险，直至借款合同项下贷款本息全部还清为止。

2.乙方需在保险手续办理完毕十日内，将保险单正本交甲方保管。保险单的第一受益人须为甲方，保险单不得附有任何损害或影响甲方权益的限制条件，或任何不负责赔偿的条款(除非甲方书面同意)。

3.抵押期内，乙方不得以任何理由中断或撤销上述保险。否则，乙方须无条件赔偿甲方因此所受的一切损失。

4.乙方如违反上述保险条款，甲方可依照本合同之保险条款的规定，代为购买保险，所有费用由乙方支付。

5.抵押期间，该抵押物发生保险责任以外的毁损，乙方应就受损部分及时提供新的担保，并办理相应手续。

6.乙方负责缴付涉及该抵押物的一切税费。乙方因不履行该项义务而对甲方造成的一切损失，乙方应负责赔偿。

第七条 提前还款之规定

1.乙方可在本合同执行期内任何一个营业日提前缴付剩余贷款，包括提前全部还清和部分还款，乙方提前还款需提前一个月以书面通知甲方，甲方不收取任何无关的费用。

2.每次提前部分还款的金额不少于抵押权人之有关规定。

3.部分还款后，抵押人可选择变更月供款金额或变更供款期限，并以书面通知抵押权人。

第八条 贷款的展期申请

乙方因特殊原因而无法按期归还贷款，应提前10天向甲方提出正式展期申请，期限最长不得超过六个月，累计贷款期限不超过_________年。

第九条 抵押物的处分

发生以下情况的，乙方同意甲方有权提前处分抵押物：

1.根据借款合同的约定借款合同提前到期的;

2.当有任何纠纷、诉讼、仲裁发生，可能对抵押物有不利影响的。

第十条 在乙方不履行借款合同约定条款时，甲方有权依法就处分该抵押物的价款优先受偿。甲方处分本抵押合同项下之款项，依下列次序处理：

1.用于缴付因处理该抵押物而支出的一切费用;

2.用于扣缴所欠的一切税款及乙方应付的一切费用;

3.扣还根据本合同乙方应偿还甲方的贷款本息及其他一切款项。

第十一条 处分该抵押物的价款超过应偿还部分，甲方应退还乙方。

第十二条 甲方有权检查、监督贷款的使用情况和抵押财物的保管情况，了解乙方的计划执行、经营管理、财务活动、物资库存等情况。乙方对上述情况应完整如实地提供。对乙方违反借款合同的行为，贷款方有权按有关规定给予信贷制裁。

第十三条 乙方声明及保证

乙方在遵守本合同其他条款的同时还作声明及保证如下：

1.向甲方提供的一切资料均真实可靠，无任何伪造和隐瞒事实之处;

2.准许甲方或其授权人，在任何合理的时间内依法对抵押物进行检查;

3.乙方在工作单位、联络方式等发生变化时，须在十日内书面通知甲方;

4.乙方在占有该抵押物期间，应遵守管理规定，按时付清该抵押物的各项管理费用，并保证该抵押物免受扣押或涉及其他法律诉讼。

5.当有任何诉讼、仲裁发生，可能对该抵押物有不利影响时，乙方保证在十日内以书面形式通知甲方。

第十四条 违约责任

1.甲方如因本身责任不按合同规定支付贷款，给乙方造成经济上的损失，甲方应负责违约责任。

2.乙方如未按贷款合同规定使用贷款，一经发现，甲方有权提前收回部分或全部贷款，并对挪用贷款部分在原贷款利率的基础上加收_________%的罚息。

3.乙方如不按期付息还本，或有其它违约行为，甲方有权停止贷款，并要求乙方提前归还已贷的本息。甲方有权从乙方在任何银行开立的帐户内扣收，并从过期之日起，对逾期贷款部分按借款利率加收_________%的利息。

4.乙方如不按期付息还本，甲方亦可向有管辖权的人民法院申请拍卖抵押物，用于抵偿贷款本息，若有不足抵偿部分，甲方仍有权向乙方追偿。直至乙方还清甲方全部贷款本息为止。

第十五条 争议的解决

如因履行本合同而产生任何纠纷，双方应尽量友好协商解决;协商解决不成的，由甲乙双方共同选择下列方式之一：

1.提交_________人民法院诉讼解决;

2.提交_________仲裁委员会裁决。

争议未获解决期间，除争议事项外，各方应继续履行本合同规定的其他条款。

第十六条 其他

1.双方商定的其他条款_________。

2.乙方按期付清合同约定的借款本息及其他费用，并履行本合同的全部条款及其他所有责任后，本合同即告终止。甲方将协助乙方到有关部门办理抵押注销登记手续，并将抵押财产所有权权属证明文件和收据退还乙方。

第十七条 本合同一式_________份，均有同等效力。由_________方各执一份，登记机关存档一份。

贷款方(公章)：_________银行 借款方(公章)：_________

法定代表人(签字)：_________ 法定代表人(签字)：_________

地址：_________ 地址：_________

_________年____月____日 _________年____月____日

7.上市公司对外担保合同 篇七

近几年来, 上市公司对外担保成为我国资本市场的一种普遍行为。但是, 由于上市公司融资的便利及其所涉利益的广泛性, 我国上市公司的违规担保现象十分严重。在我国制度框架下, 上市公司普遍存在连环担保、相互担保以及担保金额巨大的问题, 这些问题的存在无疑会给公司的正常运营造成影响, 同时公司股东的利益也将受损;更进一步会对证券市场和金融市场的秩序产生不利影响。为规范上市公司担保行为, 防范上市公司对外担保的风险, 《公司法》和证监会的规章制度上都有相关的制度安排。这些法律法规的规定总体上还是比较的全面, 可是上市公司对外担保问题还是频频出现, 如何监管上市公司对外担保行为成为市场监管者的一大难题。

二、我国防范上市公司对外担保风险的制度缺陷

(一) “担保金额”规定有待明确

我国法律对上市公司对外担保金额的规定过于模糊和原则。对于“担保金额”是一次还是总的公司担保金额不明确, 并且对于违反法律规定的担保是否有效也不明确。

(二) 独立董事制度体系亟待完善

要想确保上市公司的独立董事执行更好的监督董事会的职能, 其必要的时间和精力应该得到保证。但是根据我国证监会的规定:独立董事原则上最多在五家上市公司兼任独立董事, 并确保有足够的时间和精力有效的履行独立董事的职责。在该条的规定下, 我国出现了一个独立董事同时在多家上市公司任职的局面。在我国引入独立董事制度时, 监事会就已经存在由此而形成了独立董事、监事会并存的“二元结构”。在该结构下独立董事的职能不明确导致的社会名流担任我国上市公司的独立董事一职且存在大量兼职的情形。他们不具备管理公司的相应的知识技能且没有足够的时间和精力来管理公司, 监督董事的行为。这就导致独立董事“不独立”而成了某些人的“安全港”了。另外在“二元结构”的体制下, 独立董事的激励机制也不完善。所有的这些都是不利于发挥独立董事的监督职能, 起不到应有的作用。

(三) 股东派生诉讼的制度内容尚需丰富

股东派生诉讼是法律赋予股东, 尤其是中小股东的救济手段, 在上市公司被大股东、实际控制人操控而成为其“提款机”时, 对他们责任的追索能够有效的保护其他股东的利益, 挽回公司的损失。但是, 从我国派生诉讼制度的现状来看, 仍然存在诸多不足之处。例如, 没有对代表诉讼的费用问题予以规定, 也未为提起诉讼的股东以必要的物质性补偿或奖励机制。对这些问题的忽视就不可避免的出现股东“搭便车”的心理和“理智的冷漠”。因此在实践中股东派生诉讼似乎很难出现, 难以发挥它的作用, 无法真正起到追究大股东、实际控制人的违规担保责任。另外, 实践中出现的“恶股东”对股东派生诉讼的滥用问题也没有涉及。

三、完善防范上市公司对外担保风险制度的建议

(一) 改变股权结构

股权结构不合理是导致违规担保大量存在的根本原因。因此如何寻求对上市公司的股权结构予以改革是当务之急。如何实现股权结构的合理化, 笔者认为可以将国有股进行减持, 适当增加机构股东的数量。在发达国家的资本市场中, 机构投资人的持股比例正在上升。机构股东与其他的个别小股东在公司治理中发挥的作用的机理有很大的差异。从技术上来看, 机构股东的专业能力强, 机构股东要盈利就必须依靠自己去公司调研, 这也满足了小股东的“搭便车”心理, 有利于公司治理的完善。

(二) 完善独立董事制度

首先, 应当明确独立董事的任职资格。笔者认为:规定实行独立董事的专职制度, 以保证其工作的正常, 有效的开展;并且可以借鉴诸如律师事务所的规定实行独立董事事务所, 便于对整个独立董事行业予以有效地管理, 有利于独立董事其他制度的完善。其次, 应建立独立董事的激励机制。在我国由于独立董事兼职制度的存在, 目前我国上市公司董事薪酬制度单一, 报酬偏低, 平均思想严重, 报酬体制上仍保留着“大锅饭”的味道, 不能对董事起到足够的激励作用, 其薪酬与公司业绩之间还不存在明显的正比例关系。笔者认为应尽快建立社会信用体系和独立董事报酬与公司业绩挂钩机制, 发挥独立董事的应有作用。最后, 应明确独立董事与监事会的职权。笔者认为我们应该在现有条件下, 努力寻求两者在监督董事和高级管理人员方面的平衡点, 避免出现独立董事和监事会监管的盲区和重复监管问题的出现。

(三) 丰富股东代表诉讼的制度内容

针对股东普遍存在的“搭便车”和由于诉讼成本过高而引起的“理智的冷漠”笔者认为在改变股权结构时增加的机构股东可以在一定程度上避免此类问题的出现, 另外笔者还认为公司法中应明确对提起代表诉讼的股东以一定的物质奖励, 可以通过公司承担诉讼费用, 对提起诉讼的股东所支出的费用予以报销, 并可以通过配股的形式调动股东的积极性。在防止“恶意股东”滥用股东派生诉讼权方面, 法院可以依据职权或当事人请求强制原告股东在提起诉讼时提供有关诉讼费用的担保。

参考文献

[1]、冷静.美日公司法人治理结构之研究[M].公司治理与资本市场监管——比较与借鉴, 北京:北京大学出版社, 2003.

[2]、祝群.试析上市公司对外担保及涉诉问题[J].财会月刊 (综合) , 2006, (1) .

8.浅析企业对外担保风险防控 篇八

关键词：担保；风险评估；风险防范

一、企业对外担保的风险

企业对外提供的担保形式主要有信用担保、抵押担保、质押担保、留置、定金。担保风险是指企业在担保业务运作过程中，由于各种不确定性因素的影响而遭受损失的可能性。担保业务中的风险主要有：第一，担保项目违反国家法律法规，可能遭受政府部门处罚，蒙受经济和名誉损失；第二，对被担保人资信、能力调查不全面、评价审核不严，为未达到企业担保标准的企业提供担保，增大了发生风险的可能性；第三，担保业务未经充分评估，评估未按程序，可能因诉讼、代偿等遭受损失；第四，担保未经审批或超越审批权限，可能因重大差错、舞弊、欺诈而导致损失；第五，担保执行监控不当，可能导致企业经营效率低下或资产损失；第六，发生担保代偿后，没有积极追偿，未能最大限度的减少担保损失。

二、目前我国企业对外担保的现状

（一）对外担保现象比较普遍，担保总额不断增加

随着市场经济的不断发展和国家支持力度的不断加强，现在，我国的大中小企业日益增多，投资规模不断加大。在企业发展过程中，很多企业都会遇到自由资金不足的问题。而在国家相关政策的支持下，金融机构也逐渐加大了对企业发展的支持力度，开始提供越来越多的项目贷款，以支持企业的发展。金融机构为了控制贷款风险，势必让企业增加保证措施。对外担保就成为企业广泛采用的保证形式。随着贷款总量的不断扩大，企业的对外担保总额也日益增加。

（二）企业互保、为关联方担保是企业主要的担保形式

现在，几乎每个企业在发展和经营过程中，都会向金融机构贷款。为了满足各自融资的需求，很多企业相互为对方提供担保，签定互保协议，结成互保关系。若担保方实力较强，不但能使被担保方融到资金，而且还有可能降低融资的成本。因此，寻找实力接近的企业结成互保联盟即是目前运用最多也是最现实的担保策略。

（三）企业担保审批跟踪管理比较薄弱，担保风险不可小视

在实际操作中，由于一些企业的管理人员，对担保风险的认识不够，对担保审批不重视，导致企业的对外担保管理缺少有效的管理对策，企业的担保审批流程和制度形同虚设或执行不严格。另外，对被担保企业的信息披露不完全透明，使担保企业对其分析不够透彻，往往发现不了其蕴藏着的不良迹象，也就大大增加了担保企业的风险。

三、加强企业对外担保风险防控的对策

（一）谨慎选择被担保对象，从源头上进行风险防控

由于被担保单位的发展情况和经济效益的好坏，对担保企业的风险具有极大的影响。因此，企业在提供担保之前，需要对被担保单位的资信情况、财务状况、盈利能力等，进行详细而客观的分析，在此基础上，再决定是否为其进行担保。具体来说，可从如下几个方面进行考察和分析：一是对被担保对象的资产负债率进行核算。对于企业来说，资产负债率是衡量企业偿债能力的一个重要指标。如果企业的资产负债率很低，那么，就说明公司的偿债能力很强。在担保对象资产负债率要求上，企业可以擦靠上市公司的要求，即资产负债率不超过70%。二是要对担保对象的资信情况进行深入的了解。可以通过分析担保对象近三年的审计报告，同时，结合与其有业务往来的金融机构所了解的担保对象的履约情况，来判断企业的资信情况。如果被担保对象存在不良信用记录，那么，就需要谨慎考虑。三是考察担保对象的盈利能力和未来发展前景。对这项指标的考察，可以通过计算成本利润率、主营业务增长率等，进行纵横比较和分析，以此来判断企业的发展能力。

（二）完善担保管理流程，加大对担保项目的跟踪

担保项目的跟踪主要是及时发现被担保企业经营中存在的问题，重点是资产转移、财务状况、现金流量的问题。

第一，建立担保事项台账，详细记录担保对象、金额、期限、用于抵押或质押的物品、权利、反担保事项以及担保事项的变更等。

第二，担保经办人负责对担保项目的执行情况进行定期或不定期的跟踪和监督。

一般来说，期限不长的担保业务每月应跟踪一次，主要检查被担保人资金周转是否正常，担保资金使用情况。中长期担保业务，担保经办人至少每季度进行一次监督检查。

（三）健全制度建设，提高风险防范能力

1.建立内部控制制度

制定详尽的担保标准，对担保申请人的资信、能力严密审查，严格担保评估评审体系，实施有效的审批程序以及跟踪监管措施等。

2.建立风险准备金制度

如日本信用保证协会提取的风险准备金，包括责任准备金、追偿准备金和普通准备金，分别用于代偿支出准备、弥补担保呆账损失和冲抵基金将来可能出现的亏损。

3.建立风险转移机制

签订反担保合同，要求被担保人提供反担保人或提供反擔保资产；针对被担保人的某些弱点制定周密的制约措施，使必须履行合同。

4.采取担保再保险措施，转嫁担保风险

担保属于企业的重大事项，大额不良担保业务将给企业带来重大经济损失，甚至危及企业生存。企业有必要建立完善的内部控制制度，开展详尽的担保评估，严格审批程序和权限，落实担保项目跟踪检查，实施不良担保责任追究，建立风险补偿和转移机制在，从而在担保事前、事中、事后能有效控制风险，避免或减少由此带来的经济和信誉损失。