论基层法院的诉讼调解

论基层法院的诉讼调解（精选6篇）

1.论基层法院的诉讼调解 篇一

法院调解与诉讼和解的整合

[内容摘要]：法院调解是我国的一项重要制度。从我国民事审判工作从无到有而一步步健全的历程来看，调解始终是和审判制度相伴而生的。在一定历史时期内，以法院调解为主的审判方式在国内深得人心，在国际上被誉为“东方经验”。在司法实践中，法院审理的民事案件有半数以上是以调解方式结案的，是法院运用的最多的一种处理民事诉讼的手段，其对及时化解矛盾，维护社会稳定，促进经济发展曾经发挥了巨大作用。但是，随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。

根据国外的经验，笔者主张，在民事诉讼体制转换的过程中，应当以诉讼和解制度配合诉讼调解制度。诉讼和解制度并不排斥法院在促进当事人之间和解所发挥的积极作用，但法院的角色应该有所不同，法院不再是和解行为的主体而是促成当事人和解的辅助人。和解也是法院审理案件的方式和终结案件的方式之一。和解与调解的整合，不仅是观念上的转变，也是一种制度调整，可以避免调解制度中许多无法解决的问题。本文将分别论述调解与和解，并寻找两者之间的关系，思考在我国的国情下如何改进法院调解制度并将法院调解制度与诉讼和解制度整合加以利用。

[关键词]：法院调解 诉讼和解 调解程序 法院调解与诉讼和解的整合

[正文]：

一、法院调解

法院调解，又称诉讼中的调解，是指在民事诉讼中，双方当事人就争议的实体权利、义务，在人民法院审判人员主持下，进行协商，达成协议，解决纠纷。

法院调解制度是我国民事诉讼法中的一项重要制度。在新中国几十年的民事审判实践中，法院调解一直占据着重要的地位，甚至一度成为解决民事纠纷的主要方式，受到立法、司法界和广大人民群众的偏爱和重视。

但是随着社会主义市场经济体制的逐步建立和完善，一些旧有的社会价值观发生了变化，利益主体越来越多元，权利观念越来越鲜明，国家权力在市民生活中的许多领域逐渐淡出，人们对诉讼目的的追求已越来越多地转向正义的实现而不再满足于仅仅是纠纷的解决，传统的法院调解制度已不能适应经济和社会生活的需要，日益暴露出它的局限性和诸多弊端，有必要对其加以完善和发展。随着时代的发展，从80年代初开始，立法机关对法院调解制度一再做出修改：从民事审判“十六字方针”的“调解为主”原则到1982年《民事诉讼法（试行）》规定的“着重调解”原则，再到1991年修订后的《民事诉讼法》的“自愿合法调解”原则。与此同时，法学家和法官们也开始了对当前法院调解制度的弊端及其改革途径的探讨也研究。

民事诉讼制度的变革直接体现着国家法治化的进程和水平，关系到“公正与效率”这一世纪主题的实现，而对于在我国民事诉讼中一直占有重要地位的法院调解制度的改革来讲，显得尤为重要。

法学界对法院调节制度存在正负两种评价

（一）、法院调解制度的正面评价

第一，法院调解结案对法官而言风险很小。因为判决不公，法官将可能承担错案追究的风险，判决也可能会导致当事人的上诉，而上诉后又有可能使案件被发回重审或判决被改判。生效的判决也可能会引发检察机关的抗诉或其他审判监督程序的发动。而判决一方当事人败诉也有可能因该当事人的不服而无止无休地告状。这些都会影响到对法官业绩的评价，然而，调解结案则避免了这些风险。因为调解结案以后不发生上诉问题，而且调解结案后很难适用审判监督程序，当事人也很难针对调解的结果提出申诉，因此调解对法官而言是风险很小的结案方式。

第二，法院调解结案有利于案件的执行。调解是通过当事人自愿达成的协议来解决纠纷的，调解的后果既然是当事人所自愿接受的，因此当事人应当自觉地执行调解协议，而不必过多依靠法院采取强制执行的方法。从实践来看，调解结案较之于判决结案，确实更能减少法院的强制执行，对调解书申请强制执行的的确少于判决。尤其是通过调解解决纠纷，可以避免当事人之间因诉讼而大伤和气，增加当事人之间的和睦团结。

第三，法院调解结案较之于判决结案更为省时、省力。调解书的制作也较为简单，不必象判决书那样对所认定的证据、事实作出分析及需要谈出判决理由。尤其是法官不必对案件的定性、证据的判断、法律的适用、规则的解释等复杂的专业问题作出回答，这在当前法官的业务素质普遍偏低、某些法官习惯于依经验办案的情况下，无疑是十分有利的，尤其是对较为复杂的案件，调解结案方式十分简便和方便。

第四、法院调解结案有利于安定团结和生产建设。

第五、法院调解结案有利于预防纠纷，减少诉讼。法院调解的过程，也是向当事人和人民群众进行法制宣传教育的过程。通过人民法院的调解工作，使当事人和周围群众受到很好的法律政策教育，可以提高他们的法制观念，使他们了解什么是法律所允许的，什么是法律所禁止的，从而预防纠纷，减少诉讼。

正是由于法院调解具有上述优点，因此调解结案成了法院重要的结案方式，其对于迅速及时地解决争议、化解矛盾、维护社会的安定团结等发挥了十分重要的作用。

二、法院调解制度的负面评价

（一）法院调解弱化了实体法对法官的约束

毫无疑问，司法权的本质决定了我们对法官的判决有着严格的合法性要求。这种严格要求体现在法官对每一权利主张的肯定或否定都应具有实体法规范的支撑。判决对实体法规范的遵循是无条件的，非此不可的。这也是判决产生强制力和得以有效实现的前提和依据。而在民事诉讼中，调解协议的达成以诉讼当事人的自愿为基础，这其中包含了诉讼当事人对其诉讼权利和实体权利的处分。故调解的合法性要求仅体现在“调解协议的内容必须不违反法律”。也就是说，只要调解协议的内容不违反实体法的禁止性规定就是允许的，即使其并未严格遵循实体法的规范。因而,在实体法的适用上，调解具有相当大的灵活性。调解对实体合法性的要求比判决显然要宽泛得多。概而言之，调解协议的合法需要满足的只是以下两个条件：1.内容不违反法律的禁止性规定；2.调解协议的达成系出于当事人自愿。如果对之进行更深入的分析，我们就可以发现这样一种情况：从表面上看，当事人在调解中作出的让步是对其民事权利自愿作出的处分，因而无懈可击。实际上，这一处分行为往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心的压制下作出的。由此可见，正是“自愿处分”中不可避免地掺入了权力意志和地方不法干预的因素，使得这种“自愿”显得格外暧昧。这样，就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。所以说，调解弱化了实体法对诉讼活动应有的约束。

（二）法院调解弱化了程序法对法官的约束

审判权基于其“居中裁判”的特质又使得司法独立成为法制基本原则，乃至于权力机关的监督也被限制在事后监督的范围内，而无法对司法不公起到直接的事前防范作用。至于其他组织对法院、法官的监督更受到了种种限制（尽管这些限制是正当的而且绝对必要）。因而，强调程序正义，以细致、严整的强行性程序规范来约束法官，防止审判权的滥用也就成了最有效、最主要的办法。而当法官采用调解方式解决纠纷时，由于纠纷的解决是以当事人合意为基础的，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法的规定进行，而更具某些非程序化的特点。例如，法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，这种权力的随意性实质上是以对当事人的部分诉讼权利进行限制为代价的，也使得法官对其司法权的行使悖离了其应当具有的被动性的特点。通常观念甚至认为，调解制度在民事诉讼中的运用，其目的之一就是为了简化诉讼程序，便利群众。显然，这就使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。

（三）法院调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用

对于一个案件而言，判决可能会导致一方当事人因不服而上诉。一审法院处于地方权力和地方意识的包围中，相对而言，二审法院就显得超脱许多，因而上诉审作为对一审裁判的一种重要的监督方式，对防范司法不公尤其是防范地方保护主义具有极其重要的作用。但是，由于调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这一对当事人上诉权的限制导致了上诉这一重要监督机制对调解不复存在。法官所须承担的诉讼风险也因此大大下降。显然这不利于督促一审法院严肃执法。同时，虽然民诉法允许当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审，但对申请再审的理由作了严格限制：即民诉法第一百八十条所规定的“调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律”。并且，要求当事人就此负举证责任。实际上，由于调解过程的非程式化和随意性特点，当事人很难在事后将调解的具体过程予以再现，因而也就无法举证证明法官在调解中违反了自愿原则。所以申请再审成功的可能性相当小。这就使审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以实现。

（四）法院调解对当事人在调解中的权利配置不合理 我国民诉法对当事人权利有较为详细的规定，但对当事人应承担的法律义务却未作规定。民诉法还规定达成调解协议后调解书送达前一方有权反悔。这对反悔的一方权利保护得充分，但对另一方的权利却没有保护到。这使当事人之间权利的配置不合理，积极参加调解的一方的权利得不到保护和相应的司法救助，随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁，使法律无法做到公平。同样在法院与当事人之间的权利的配置上，民诉法规定了当事人在调解中的权利，却没有规定当事人如何才可以主动有效地实现这些权利。当事人实际上无法得到足够的诉讼信息，也就无法真正处分自己的权利。而法院则掌握着全部的诉讼信息，随时可以进行审判或调解。这实际上放大了法官的权力。

综上所述，由于民事诉讼中调解制度的负面因素存在，实际上使得法院和法官对个案的处理有可能游离于程序法和实体法规范之外，极可能导致司法不公。因此法院调解制度亟待完善。

因为现在没有现成的制度可以仿效，所以笔者认为把法院调解制度与当事人和解制度进行整合，各取所长不失为一个好办法。

二、诉讼和解

诉讼和解是指在申请仲裁后，双方当事人平等协商，达成和解协议，解决纠纷，终结仲裁程序的活动。和解分为诉讼和解（有的又称为诉讼上的和解）和诉讼外的和解，无论是诉讼和解，还是诉讼外的和解，其共同点是：均以解决当事人之间的民事诉讼争议为目的。诉讼和解或和解协议、和解契约，一般指在诉讼进行中，当事人之间就解决该诉讼实体争议所达成的合意。在大陆法系国家，这种合意通常在法院面前达成，并得到法院形式上的认可。诉讼和解作为以合意解决纠纷的制度，它在性质上接近于民事契约，完全是当事人行使自己权利的表现。和解协议一经形成，双方的权利及责任关系便重新划定，任何一方均不得事后翻悔和再行诉讼。诉讼中的和解，又叫庭内和解，是指民事诉讼当事人在诉讼过程中自主协商达成协议，并经法官确认后记入笔录或依协议作出裁判以解决纠纷、终结诉讼的行为。由于本文主要是以诉讼制度为基点来探讨诉讼和解，因此本文中诉讼和解仅指诉讼中的和解。与此相对，没有在诉讼中，且在法院面前达成的，就是诉讼外的和解。无论是大陆法系国家，还是英美法系国家，诉讼和解都是化解民事纠纷所经常使用的一种非强制手段，由于和解具有直接裁决解决所不具有诸多长处，因此历来受到各国的重视，尤其是在美国，甚至有这样的说法：“有诉讼就有和解”。在美国的民事诉讼中，通过诉讼和解解决纠纷的比例高达70%，案件能够达至事实审的不过6%（其他的案件在事实审之前已经被法院驳回诉讼请求、缺席判决或当事人撤诉等而终了）。

关于诉讼和解的性质，国内外学者们的认识并不一致，主要有以下三种观点：第一，私法行为说。该说认为诉讼和解是当事人在法院面前缔结的民法上和解，为了公证起见才记载在笔录上的。第二，诉讼行为说。该说认为诉讼和解是完全不同于民法上和解的诉讼行为，是法律承认的替代判决的诉讼法上的协议。第三，两种性质说。该说认为诉讼和解兼有民法上和解和诉讼行为的两种性质和要素。其中又包括两者混合并存说和单一行为两种性质说。后者最为有力，该说认为，诉讼和解在形式上是诉讼行为而内容上是民法上的和解，二者具有依存关系：如果和解契约无效撤销，则诉讼和解也无效或失去效力。笔者认为，把诉讼和解的性质理解为“诉讼行为”更具有合理性。“私法行为说”忽视了诉讼和解和诉讼外和解的差别，并与诉讼和解的实际过程不相符。“两种性质说”承认诉讼和解是诉讼行为，但同时却认为关于和解协议的效力应适用民法上契约有效的要件，这本身是自相矛盾的。因此，作为一种纠纷解决方式，诉讼和解只能被看作“诉讼行为”。

关于诉讼和解的特征，学者们有不少论述。笔者认为，诉讼和解的特征主要表现在如下四个方面：第一，与诉讼程序相关联，即诉讼和解所要解决的纠纷属于司法解决范畴，且实际上已经进入诉讼程序和法院的管辖范围。这是诉讼和解与诉讼外和解的区别所在，也是诉讼和解的时间性界限。第二，当事人之间的合意性，即属于当事人行使处分权的行为，是通过双方或一方的让步、妥协所达成的意思表示一致的结果。诉讼和解的过程就是当事人合意解决纠纷的过程，即当事人在没有第三人直接介入的情况下自主协商，就解决纠纷的方式和内容达成意思表示一致的过程。第三，和解协议须经过法院审查。双方达成和解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对和解协议的合法性进行审查。这是诉讼和解区别于诉讼外和解的主要特征，也是其成立所必不可少的法律要件。这一点也是诉讼和解与原告撤诉的区别所在。第四，合法和解协议效力的法定性。经法院确认的合法的和解协议，一般而言，其效力主要有两部分：一是终结诉讼的效力；二是与确定判决有同等的效力。

三、法院调解与诉讼和解的比较

诉讼和解与法院调解是两种具有较多共同点的纠纷解决机制，两者的共同点主要表现在如下方面：第一，两者的制度基础相同；第二，两者制度运作的外观相似；第三，两者的处理结果相似。但诉讼和解与法院调解毕竟是两种不同的纠纷解决机制，而且从立法者的立法本意来看，也是将两者区别开来进行制度设计的。因此，两者的区别也是显而易见的，主要表现在如下方面：第一，两者的立法理念不同；第二，法官在两者中所起的作用有差别；第三，两者的适用时间有所不同。其次，笔者还对诉讼和解与诉讼外和解进行了区分。诉讼和解与诉讼外和解的区别主要表现如下三个方面：第一，是否有主审法官的参与；第二，是否有审判权对其加以认可；第三，两者的法律后果不同。

四、如何改革将法院调解制度（既法院调节制度与诉讼和解的整合）

现在对法院调解的改革主要有以下三个主要观点：

一、完善调解论。该观点认为，从立法角度看，法院调解制度已基本完善，审判实务中仍然存在的种种问题并非法院调解制度本身所致，而是由于部分法官未能领会民诉法的精神，未能按照民诉法的规定进行调解。所以，改革应在现行民事诉讼法调审结合的框架内进行。

二、调解前置、另设和解论。这种观点通过分析法官的调解偏好与调审并重的矛盾、强制与自愿的矛盾、让步息诉与权利保护的矛盾。建议将调解从诉讼程序中分离出去，在诉讼程序中设置和解制度。

三、废除调解，设立和解论。认为与其对现行的法院调解制度修修补补，不如废除调解制度，建立和解制度。主张应当完全取消现行的法院调解，加强对诉讼和解制度的立法。从以上观点不难看出，淡化甚至废除法院调解、另设和解的和解替代论随着民事、经济审判方式改革的推进，正在演化成为一种颇具影响力的主流意见。

我对诉讼和解替代论的质疑

诉讼和解制度市场鉴于大陆法系和英美法系国家的一种与法院审判程序相区别的诉讼上解分模式。它与我国法院调解制度具有同质性，从根本上说，外国的诉讼和解与我国的法院调解一样，都是根据当事人的合意来解决争讼的。但两者又有极大的不同。我国的法院调解制度主要是法官职权活动下的产物。法官在整个诉讼程序中处于积极的引导状态，虽然法律明确规定调解的原则是当事人自愿，但由于作为当事人产生自愿合意基础的证据展开状况实际上是由法官决定的，法官对于调解的成功与否起着至关重要的作用，因而体现了较强的职权主义特点。而在后者，法官只是做程序上的指导与安排，和解成功与否关键在于当事人之间的抗辩与谈判进展情况，事实上，诉讼和解制度与当事人主义诉讼体制具有天生的契合。这里必须澄清当事人主义诉讼体制的确切含义，受大陆法系影响，我国法学界形成了一种颇为普遍的观点，认为大陆法系国家的诉讼体制是职权主义的，而英美法系的俄诉讼体制是当事人主义的。这种从比较两大法系的角度对诉讼体制的分类，一旦被断章取义的使用就会产生重大误解。将诉讼体制分为当事人主义和职权主义是从诉讼模式角度进行分析的，即根据法院和当事人在证据制度中的作用是积极还是消极来划分的。

诉讼体制的问题是民事诉讼制度改革的基本问题。具体诉讼制度的改革必须在此诉讼体制的框架下进行，否则就会发生排异反映。欧美国家不但在当事人主义的诉讼体制下产生了和解制度，而且还有与诉讼和解制度相配套的完善的准备程序。由上文的分析不难看出诉讼体制的形成有着深厚的历史和文化渊源，因而有着巨大的惯性，至少不是几年、十几年能改变的。诉讼和解制度是欧美文化的自然产物，无论是在大陆法系还是在英美法系国家，这种制度得以生存并大放异彩的前提条件便是两者高度发达的当事人主义的诉讼体制。为问题重重的中国调解制度改革寻求出路的学者们提出的在中国建立诉讼和解代替法院调解的设想，实际上是在建立在对当事人主义诉讼体制的误会的基础之上的，因、而并没有现实可行性。中国在经济体制改革的牵动下的法律制度的现代化过程实际上是个西化的过程，但是法律移植与技术引进不同，所谓桔生淮南则为桔，生于淮北则为枳，除非对整个诉讼体制和诉讼文化进行彻底的改革，否则在我国目前的诉讼模式下难以建立诉讼和解制度。其实，学习或移植西方先进制度，必须考虑其与本土资源的兼容性。这一点已经引起了我国学者的注意。不可否认，在绝对职权主义体制下产生的法院调解制度，尽管存在着很多问题，但它在民事诉讼实践中仍然发挥着重要的解决纠纷的作用。并且，法院在此过程中也积累了大量的调解技巧与经验。因此，笔者认为，与其不切实际地去构建诉讼和解制度，不如对现行的法院调节制度进行改革和完善。

构想法院调节与诉讼和解整合的新模式

我国法院调解制度的种种弊端主要源于两点：首先，自愿原则缺乏保障机制。当事人自愿是法院调解制度的逻辑起点和正当性所在。虽然现行的民事诉讼法明确规定，当事人自愿是法院调解制度的原则。但是由于审判程序与调解程序均由同一法官进行，法官在同一个案件中既是调解者又是调解不成之后续程序的裁判者，其强势地位不言而喻。由于我国在立法上和司法实践中对调节的时间、方式都没有规定，法官的自由裁量权比任何时候都大，在利益和关系的趋势下阻碍当事人之间的信息正常交流或和稀泥现象也是难免的。其次，调解程序与审判程序混为一体，出现双重软化问题。法院调解程序与审判程序的功能设计、价值和特点都有很大不同。以审判为主导的诉讼模式是法制建设的必然要求当事人在调解程序中所提供的信息和所要达到的目标与审判程序不同，但是同一个法官在调解不成之后进行审判时，其思维是连贯的，进入审判前已经对案件有了了解甚至定论。因此，审判程序所要求的法官角色的中性性令人怀疑，实际上一个案件的判决有可能是两种程序共同作用的结果。最终使得调解受后续可能判决的强制，判决受前面调解程序的影响，造成双重软化。

上述分心能得出一个结论，即调解制度出现的问题的根源在于我国法院调解与审判程序的混合。因此，笔者认为，调解制度改革的最佳切入点应为调审分离，即在民事诉讼的体制内将调解与审判分离，对此，笔者认为，有的学者主张从调解制度从诉讼制度中彻底废除，建立诉讼外的调解制度。这种观点没有否定诉讼上需要审判方式以外的、建立在尊重当事人处分权基础上的解决纠纷方式，主张以和解代替调解。笔者对这种理论可行性得质疑上文已作论述。同时，这种制度设计还有很可能导致解决纠纷的流程不畅。虽然这样使调解程序与审判程序分别得到了强化，可是两种程序的目的是解决纠纷。随着案件审理情势的变化，争议双方有可能达成和解，也有可能寻求审判，最终如何结案一开始是无法预料的。那么随着案情的展开和彼此优劣情势的权衡，当本来剑拔弩张的双方当事人可以调解结案时，审判程序明显变得多余。

笔者认为，我国法院调解制度的改革应从以下两方面着手：

（一）规范调解程序。鉴于对调解程序缺乏明确、具体规定，且对法官在调解过程中的职权缺乏有效限制，应借鉴第二种观点关于通过程序完善来规范法官的调解行为，进而消除审判实践中在调解程序中易出现的问题。同时，严格的程序必将抑制法官偏重调解的做法，以弱化调解在民事审判中的地位。具体来讲，可包括以下内容：

1、调解程序的发动和终结由当事人决定，双方均同意调解，方能开始调解程序，任何一方不同意继续调解或调解书送达前任何一方反悔的，应终结调解程序，立即转入判决程序，宣判前非依双方当事人的书面申请，不得再行启动调解程序；

2、调解方案应由当事人协商和提出，法官不得单独提出调解方案，只能就案件的事实、证据及相关法律问题向当事人作必要的说明、解释，对当事人进行引导；

3、调解应公开进行，可以在审判庭，也可在其他专门调解场所，但应要求双方当事人在场，并允许旁听；

4、调解应规定期限，参照其他诉讼期间的规定，可定为15日，调解期限届满，双方仍达不成协议的，应终结调解程序，转入判决程序。如双方书面申请延长调解期限，可延长一次，延长的期限不得超过15日；

5、当事人有权对主持调解的法官申请回避，如任何一方认为法官在调解过程中直接或变相地向其施加压力的，可在进入判决程序后申请主持调解的法官回避，防止法官的调解意见被当事人拒绝后可能作出对该当事人不利的判决。

（二）建立当事人和解制度。对调解程序及法官的调解行为做出严格限制之后，虽能保证调解的“自愿”、“合法”原则的落实，保证调解的质量，有效克服“重调解、轻判决”的倾向，但带来的直接结果将是调解结案的数量减少，作为我国民事审判成功经验的调解制度的功能得不到充分发挥。在此情况下，借鉴国外的诉讼和解制度，建立我国相对独立的当事人和解制度的做法能有效解决这一问题。我国《民事诉讼法》中也有当事人和解的规定，但规定极为简单，只有一个条文。由于和解协议不具有强制执行力，实践中当事人和解在多数情况下，只能成为原告撤诉的原因，如当事人想使和解协议具有强制执行力，则要通过调解程序，使和解协议变成调解书。由此看，我国《民事诉讼法》规定的当事人和解并未形成一种制度，远远未发挥出其作用。在我国的当事人和解程序的设计中，为不使程序变得复杂，不将其作为一个独立程序，只将其作为审前程序的一个内容，并借鉴近年来法院审判流程管理改革的经验，由立案庭负责在案件进入审判程序之前主持进行和解。具体来讲，可包括以下内容：

1、和解可在立案送达之后，案件进入审判程序之前的任何阶段进行；

2、和解由立案庭安排的专职法官（一般可由主持证据交换的法官）主持，也可根据当事人的双方的意愿由当事人自行协商；

3、主持和解的法官可引导当事人进行协商达成协议，也可根据案情和双方当事人的意见主动提出和解方案；

4、当事人达成和解协议后，经法官审查认为协议内容不违法，可制作和解书送达双方当事人（类似现在的调解书），和解书具有强制执行力；

5、对和解程序也应有期限规定，但只要双方当事人同意继续和解，则期限应相对于调解程序宽松；

6、当事人达不成和解协议，或在和解书送达之前反悔的，应将案件移交给审理法官进行开庭审理。

基于以下理由，笔者认为，上述两方面的改革措施既能有效克服当前法院调解中存在的问题，又能充分发挥我国民事审判中调解的成功经验：首先，能有效克服当前法院调解中存在的问题。通过相关制度严格调解程序的发动、终结以及调解方案的形成，并赋予当事人对主持调解法官的申请回避权，严格限制了法官在调解程序中的职权，避免向当事人施加压力以达成调解协议的情况，能消除实践中存在的“强制调解”等问题，使调解协议能充分表达当事人的意愿；通过对调解期限、调解方式的明确规定，能避免实践中存在的“久调不决”及不公开调解导致法官违反实体法和程序法的问题。由此，在减少调解结案数量的同时，能消除实践中存在的“重调解、轻判决”的倾向，进而弱化调解的地位，使其从审判权的主导性运作方式变成为审判权运作的辅助性制度，有利于审判方式改革的措施收到实效。其次，建立当事人和解制度能在一定程度上代替法院调解的功能。如前所述，我国的法院调解与国外的诉讼和解制度有许多相同之处，这些共同点的存在使得建立我国的当事人和解制度以替代法院调解的部分职能成为可能，这样既能严格规范法院调解制度，又能充分发挥调解在民事审判中的优势。一方面，由于和解程序只作为审判的一个前置程序，且主持和解与对案件进行审理并最终作出判决不是同一法官，避免了主持调解与作出判决的法官在身份上的重合而可能产生的问题，使和解程序的启动及和解协议的内容完全取决于当事人的意志。另一方面，和解程序只是当事人在法官主持下进行交流、协商以及决定是否接受和解方案的一个过程，这一过程在方式上是灵活的，在时间上是短暂的，如果和解不成，马上转入审判程序，基本上不会影响诉讼程序的进行。由于和解只是审判的一个辅助程序，无论和解率多高，都不会成为民事诉讼的主导程序。相反，和解率的提高可以使进入审判程序的案件数量减少，从而提高审判的质量，有助于实现“精审判”的目标。

[参考文献]：

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2.论人民调解与法院调解的衔接配合 篇二

关键词：和谐社会；人民调解；法院调解；诉讼

中图分类号：D915.14 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）06-0048-02

一、绪论

“礼之用，和为贵。先王之道斯为美。”“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎。”调解在我国自古就有，是我国文化传统的一种体现，与我国的民族特点息息相关，因此成为我国调解制度进步发展的基础。人民调解和法院调解是两种不同的纠纷解决方式，他们有着一系列的区别，但它们归根到底都是为了社会的和谐稳定与发展。

二、人民调解与法院调解之间的关系

（一）人民调解与法院调解的区别。

1.调解性质的区别

人民调解不涉及诉讼，仅仅是当事人在人民调解委员会的主持下进行沟通和联系，借此希望能将纠纷化解，其行为并不具备诉讼上的意义。而法院调解是诉讼程序的一种，它是指双方当事人在法院的主持协调下，对案件有争议的问题进行协商，从而使纠纷得到解决。而经此达成的协议双方都必须遵守，否则就违反了法律的规定，要受到法律的制裁，也就是说其结果具有法律强制力。

2.调解权力来源的区别

人民调解是由人民调解委员会的委员主持的，因此通过人民调解解决纠纷的一系列活动不具有诉讼上的意义，它并不属于一种司法活动，因而它体现的是群众与群众自治组织间的民主平等关系。法院调解是由人民法院的审判人员主持的，其依据的是审判职权，是一种审判活动，具有司法的性质，体现的是诉讼法律关系，其中存在公权力与私权利的对抗。

（二）人民调解与法院调解的联系。

1.人民调解与法院调解都是解决纠纷的主要调解形式。

我国的快速发展、社会转型，使得我国的各种纠纷和冲突更加复杂化、多元化，因而运用多种多样的方式来解决这些纠纷就成为必需。从我国的社会性质，当事人利益以及诉讼成本等一系列方面考虑，非常有必要加大各种纠纷解决机制，而人民调解刚好符合这些方面的考量。从诉讼成本来看，它要求的成本比较低廉；从当事人利益看，它可以为当事人节约时间，并且具有较高的效率，因此加强人民调解的适用就成为了必由之路。

2.诉讼调解与人民调解在运作中是指导与被指导、监督与被监督的关系。

由于人民调解目前发展水平仍比较低，法律规范也并不完善，因此需要各级司法行政机关的指导。各级司法行政机关应当利用自身的权威性和丰富的资源从组织领导、制度建设以及业务水平等方面对人民调解委员会给予帮助。这样才能使人民调解活动的效率和质量得到不断的提高和加强，也会使其越来越完善和规范。

同时由于调解工作的特殊性，在指导工作中，各级司法行政机关应该注重与该地区人民法院的联系配合，从而实现法院对人民调解工作的监督，从宏观和微观多层次对人民调解工作进行指导，促进人民调解工作的尽快完善。

三、人民调解与法院调解衔接的问题

（一）人民调解存在的问题。

1.人民调解的法律效力问题。

由于制度的不完善和法律的不规范，人民调解之后达成的协议难以完全发挥实效，这就对人民调解与法院调解的配合协调形成了一定的障碍，制约着其效果的发挥。尽管有司法解释对人民调解之后达成的协议的性质明确规范化为与民事合同一致，但从本质上讲，人民调解协议是否能完全发挥作用还是更主要的取决于当事人能否自觉履行，这也就是说这一制度的实行对人们的诚实信用度提出了更高的要求。

《民事诉讼法》第 一百九十五条做出了如下规定：“申请司法确认调解协议的，人民法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请，当事人可以通过调节方式变更原调解协议或则达成新的调解协议，也可以向人民法院提出诉讼。”这一规定使人民调解协议在得不到保障的情况下，其救济途径受到了相当大的限制，也就使人们在对待人民调解时容易持保留态度。

而由此引起的“执行难”问题，也使纠纷不容易解决，再加上缺乏对不守信方当事人相应的制裁措施，使得人民调解的公信力和权威大大下降。同时，人民法院在处理该类案件之后，为确保诉讼程序的严谨性和法律的权威性，一般会选择对该案件进行复核审查，这就削弱了人民调解协议的效力。

（二）法院调解存在的问题。

现行法律规定存在的问题。《民事诉讼法》第九十三条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”法院调解的根本原则是当事人自愿原则，而现行法律规定却要求调解要在案件的真实情况都明了，双方关系都明确的情形之下进行，这对于纠纷的解决实在是弊大于利。首先，如果当事人仅仅只是为了确定其事先达成的协议具有法律效力，双方在这之前已经形成合意同意和解，然而法院还要再重复的确定事实的真相以及双方当事人的关系，这就无形中加大了司法成本，是一种对司法资源的浪费，也就使当事人不能按照自己的意愿来决定自己权利的归属。其次，当事人选择调解就是为了快速解决纠纷，节约实践，而调解也正是要使双方当事人在中间人的协调下达成一致，如果还要在分清是非，查清事实的前提下，不仅是对人力、物力等资源的浪费，也不利于实现快速高效解决双方纠纷的目的。

四、加强人民调解与法院调解的衔接与配合

（一）法院对人民调解协议的确认。

正如上文提到的，人民调解协议的执行不具有法律上的强制力，导致了人民调解协议完全依靠当事人的信用，所以必须依靠法院对其进行确认，使其的执行和效力具有法律上的保障，并且当当事人依据调解协议起诉后，法院可以免去重新审查，节约司法成本，保护人民调解的公信力。

（二）建立健全矛盾纠纷信息互通制度。

人民法院在受理一些简单的常见的民事纠纷案件时，在当事人向法院正式提起诉讼或者法院接受当事人的诉讼申请之前，法院可以先组织双方进行调解，此外也可以组织当事人自己内部进行人民调解，而对于经过法院组织调解的案件，需要人民调解组织提供协助的，应当协助。引导组织当事人自行进行调解的案件，法院也不应置之不理，而应当将相关的基本情况和基本信息告知调解组织，而在调解工作完成后，法院也应当知道案件的结果和情况，这就要求法院和调解组织形成一定的互动。

作者简介：王婧，女，1993年6月生，山西孝義人，汉族，西北政法大学民商法方向研究生。

3.论基层法院的诉讼调解 篇三

调解工作的调研报告

发布时间：2009-07-03 11:24:57

一、新情况、新问题

（一）、调解不动产买卖合同纠纷的程序应具体细化

不动产买卖合同纠纷，特别是涉及夫妻共同财产。在法律要件上，往往是夫妻一方为产权登记人。在日常生产和生活中，出售时，往往又是夫妻一方出面。产生纠纷后，在诉讼中，是否将夫妻另一方列为当事人或有独立请求权的第三人。在审判实践中，一般不列。夫妻另一方一般也不申请以有独立请求权第三人的身份参加诉讼。如贾某通过广告报纸登载的售楼广告，在高某手中购买了商用房。双方约定了价款和支付价款的期限、办理过户登记的程序和方法。贾某履行完义务后，要求高某履行办理过户登记的义务。高某拒绝，贾某诉讼。诉讼中，达成协议。执行中，高某妻子以高某出售房屋未经其同意为由提出异议，并且表现出情

绪激动。无奈，决定再审。

这一法律关系涉及两方面。一是涉及买卖合同法律关系。在这个法律关系中，由合同法来调整。一方出售标的物，一方支付价款，合同权利义务即告履行完毕。二是涉及夫妻共同财产法律关系。在这个法律关系中，由婚姻法来调整。但在人们的生产和生活中，像贾某一样，与高某单方签合同的居多。再审结果不是讨论问题。关健是高某拒绝履行办理过户登记的义务，贾某诉讼。在诉讼中，无论是作出判决结果，还是达成调解协议，如何掌控此案的程序，不能靠审判员的个人理解和做法，应具体细化。以防止出现两种不良后果，即一方面是法院诉讼资源的浪费，另一方面是当事人的情绪激动和不满。

（二）、达成调解协议，要求下达判决书的，如何处理

在审判实践中，涉及被告是国家机关、社会团体、企事业单位、村集体经济组织的，往往是达成协议的内容与原告的诉讼请求不一致，关键是被告方要求下达判决书。其目的是躲避承担调解的责任。如不下达判决书，不同意调解。而法院在查明事实，依法做出判决的内容又与被告要求下达判决书的内容差距很达。遇此情形，如何处理。

二、诉讼中调解工作存在的问题和困难

（一）、第三条：“根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与 当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。”根据此条的规定，我们每个庭聘任了专职调解协调员。专职调解协调员条件要求很高，都有一定的职务、社会威望和工作经验。但在审判实践中，很难发挥作用。一是审判员承办案件多，所安排的调解时间内，调解协调员有时因有其它工作和事情，难以到场。等调解协调员有时间了，审判员因其它案件，也不能进行。还有时当事人也因工作，难以到场。所以，最后审判员还是

自己安排调解工作。

（二）、第九条：“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。”规定的明确、情晰，但具体情形难以掌握。如超标的的是否追加诉讼费、超出部分虽然双方当事人同意，但是否涉及本规定第十二条

（二）项的规定。

（三）、第十三条： “根据民事诉讼法第九十一条第一款第四项规定，当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查确认后，应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。当事人请求制作调解书的，人民法院应当制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行。

当事人不能对诉讼费用如何承担达成协议的，不影响调解协议的效力。人民法院可以直接决定当事人承担诉讼费用的比例，并将决定记入调解书。”诉讼费的承担，绝大多数在双方的调解内容中，此项达不成协议，其它项也很难达成协议。所以，此条款的规定，不具有操作

性。

（四）、第十七条：“当事人就部分诉讼请求达成协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。”当事人有多项请求的，在调解中，确有对部分或大部分已达成协议的现象。但法院很难就已达成协议的部分诉讼请求制作调解书，因为当事人在调解中，各项的意见互相联系，不是孤立的。如不全部达成协议，是不会在笔录中签字的，所以，也就失去了制作调

解书的前提。

（五）、第二十条：“调解书约定给付特定标的物的，调解协议达成前该物上已经存在的第三人的物权不受影响。第三人在执行过程中对执行标的物提出异议的，应当按照民事诉讼法第二百零八条规定处理。”（新的诉讼法是第二百零四条）

第一、有可能混淆物权和债权的区别；

第二、容易形成诉累。第三人在执行过程中对执行标的物提出异议的，应当按照民事诉讼法第二百零八条（二百零四条）规定处理，实际上就是起用审判监督程序。但起用审判监督程序的前提有两个，一是调解违法；二是违反自愿原则。因此，在审理中，增加了诉讼难度； 第三、第三人在执行过程中对执行标的物提出异议的，最容易造成当事人的情绪激动，甚至

是上访。因为调解是法院依法确认的。

三、诉讼调解中好的经验和新做法

在执过程中，我院制定了调解程序规则，并制作书面材料下发到每位审判员。

（一）、庭前调解

1、庭前调解是指审查立案后，开庭审理前，对民商事案件进行的调解活动。在送达有关诉讼文书时，应同时送达调解预约函，预约函应载明法官的办公联系方式。

2、按照最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第六第的规定，在答辩期满前经当事人同意，可以对案件进行调解。

3．根据最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四第规定，下列

民商事案件，应当先行调解：

（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；

（2）劳务合同纠纷；

（3）交通事故、工伤事故及医疗事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；

（4）宅基地和相邻关系纠纷：

（5）合伙协议纠纷；

（6）借款纠纷和诉讼标的额较小的纠纷； 但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。

4、庭前调解应当充分利用送达诉讼文书、证据交换等环节适时进行调解。

5、庭前调解活动中，原告申请撤诉的，由承办人或合议庭审查后，作出是否准许撤诉的裁

定。

6、双方当事人同时到庭要求调解处理纠纷的，由承办人或合议庭组织调解。

7、起诉前当事人已达成和解协议，要求法院出具调解书的，可以在受理案件后，依法进行

审查，符合条件的制作民事调解书。

当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请依法确认和解协

议制作调解书。

（二）庭审中的调解

1、开庭审理时，可在当事人陈述主要诉辩观点后，或者法庭调查举证质证结束后，适时组

织调解。

2、庭前调解未达成协议的案件，经过庭审，对证据的质证认证，当事人对争议的焦点有了更进一步的认识，审判人员要加大法律释明力度，进一步揭示案件纠纷的性质和实质，明确法律的规定和审判实践中的适用，促使双方达成协议。

（三）庭后调解

1、当事人需要在庭后协商，或者根据案情的需要，合议庭或承办人在庭后可以进行调解工

作。

2、开庭审理后，双方当事人申请庭后调解的，庭外和解的期间不计入审限。

3、在判决宣告前，承办人或合议庭可在阐述对案件事实的认定及法律适用的意见，征得当事人的同意进行调解，调解不成即行宣告判决。

（四）、根据不同案情采取灵活多样的调解方法主要把握好以下“调解十法”

择机调解法：对人身损害赔偿等案件，由于当事人之间怨气较大，先疏理当事人的情绪，然后再讲解法律知识，在当事人心情比较平和时及时进行调解。

疏导调解法：对某些当事人存在“赌气”的心理状态，法官要善于提供条件，让有气的当事人把气“宣泄”出来，及时抓住时机进行调解。

现场调解法：对涉及引水、通行等相邻纠纷，办案法官可深入村组、农家、田间地头，摸清引起纠纷的原因，从源头上清除障碍，进行调解。

类比调解法：对当事人争议较大的案件，法官可将类似案件情况的审判结果告诉当事人，让

双方当事人权衡判决和调解的利弊。

分别调解法：对部分当事人因顾及“面子”不愿让步的情况，调解主持人可以采用“背对

背”的分别调解法促成达成协议。

远程调解法：对当事人之间距离较远，直接调解不便时，在开庭前，法官可以通过电话、信

函、电子邮件等方式进行调解。

调执结合法：对当事人履行额度和期限不能达成一致时，法官可适时提出“即时结清、当庭履行”的方式来促使双方相互让步，从而达成和解协议。以情动人法：对婚姻家庭、损害赔偿等案件，法官可用历史的、人文的、以真心换真情的方法来感化、感动当事人，促使双方互谅互让，达成和解。

以理服人法：对当事人一时难以想通时，法官可用情理、法理耐心疏导，同时以换位思考的方法，讲明道理，以理服人，促成调解。

4.论基层法院的诉讼调解 篇四

作者 民一庭课题组

法院调解是人民法院民事审判工作中的重要方式，也是我们民事审判工作的优良传统和成功经验。民事诉讼的提起乃是以解决民事争议为出发点，民事争议的存在和民事诉讼的提起，意味着在当事人之间存在程度不同的利益冲突和心理对抗。法院诉讼调解方式的开展和运用，有利于缓解当事人之间的诉讼心理压力，也有利于当事人的和睦团结，消除对立情绪，提高诉讼效率。近年来，随着调解在民事诉讼程序中的广泛运用，其重要性对于法院、当事人乃至整个社会整体而言愈发显现。诉讼心理学方面的运用也得到了重视，本文拟对司法实践中此项工作的开展作一初步调查，并提出进一步提升其运用效果的建议。

一、当事人诉讼心理类型分析

对于当事人纠纷形成的心理动因和求诸诉讼乃至调解过程的动机作出分析，有助于我们在司法实践中诉讼调解的具体开展中运用心理学方法，提升诉讼调解的成功率具有重要的意义。

（一）当事人诉讼动机的构成

从司法实践中来看，当事人诉讼动机的构成，主要源于以下几个方面：（1）获得物质赔偿或物质利益的动机。如侵害身体健康权的各类人身损害赔偿案件，受侵害的一方当事人为了获得医疗费、误工费等赔偿。（2）维护自己合法权益动机。如劳动争议、人事争议等权益纠纷中，权益受到侵害的一方当事人，为了维护自己的合法权益，获得物质上的利益和心理上的平衡。（3）争是非的动机。在社会生活交往中，如乘车、走路、买卖等，以及家庭成员或邻里之间，由于生活琐事、言语或行为的失当而造成的矛盾纠纷而诉讼，往往是为了使对方认错服输，挽回自己的面子。（4）挽回名誉损失动机。如滥用、盗用他人肖像权、姓名权等案件，侮辱、诽谤对方当事人造成精神损失。（5）掩盖自己错误的动机。在某些民事纠纷中，一方当事人明明有错误，非但不认错，反而采取‚恶人先告状‛的手法，以掩盖自己的错误。（6）婚姻关系中解除痛苦或另图新欢的动机。

（二）当事人对诉讼调解的心理态度分析

司法实践中，在不同类型案件中，当事人对于法院主持的诉讼调解所采取的心理态度并非是完全一样的。根据我们对实践中相关案例的收集、整理和分析，结合其他法院在此方面的成功经验，对此问题可作如下概括。

1、服从机制。当事人，特别对于纠纷产生负有主要责任的当事人，虽有纠纷起因责任的判断不同认识，对于自己的过错和应承担的责任还缺乏正确认识，对对方当事人情绪上的对立尚存在，但由于受法官权威性的规劝、命令，而服从法官的调解意见。这种情况下由于承担责任一方当事人的认识、情感未从根本上转变过来，纠纷的调解成果不巩固，容易出现反复。

2、认同机制。当事人双方情感上的对立虽然尚未完全消除，但对于法官关于纠纷起因和责任的判断，以及化解纠纷的处理意见均表示认同，双方在认识上的分歧逐渐消除。在这种情况下，当事人承担民事责任和履行民事义务，不是出于压力的被迫服从，而是由于理智上的认同，达成调解合意。所以，纠纷调解的成果比较巩固，不易出现反复。

3、对抗机制。因当事人对诉讼预期利益有更大的诉求，或只求判决结果，或是双方当事人之间情绪对立的心理因素实尚未查清、是非曲直不明朗而依然存在，以及特殊的心理个性如偏执、偏见、怨恨等心理因素而拒绝调解。

（三）当事人对于诉讼调解的心理障碍

前文重点就当事人在诉讼调解过程中个类型的心理态度做了总体面上的概括，为进一步提升诉讼调解的成功率，着重于诉讼调解心理态度方面的方法的运用，还需要加强对当事人对诉讼调解中的心理障碍作一分析。实践中，当事人在此方面存在的心理障碍主要有以下几点。

1、担心心理。担心对方当事人因调解获得更多利益，如减少赔偿支付数额、拖延支付时间、先行调解而后故意不履行调解协议。在实践中，诉讼双方当事人的利益在一定程度上是存在对抗的。从一定意义上来讲，尽管民事诉讼法要求我们在调解过程中要在查明事实、分清是非的基础上进行调解，但实践表明调解协议的达成在很大程度上依赖于权利人对其自身权益的让步，在互谅互让和相互妥协的基础上促成调解。不过，实践中，被告往往也有很多对调解协议不自动履行而导致权利人申请强制执行调解协议的案例，并且所占比例并不在少数，故权利人担心其在作了让步的基础上，又不能保证调解协议的自动履行，从而导致其权利诉求的落空。

2、抵触心理。在双方当事人的矛盾已经在很大程度上到了不可调和的层面上时，而且在诉诸法院诉讼途径解决问题之前已经作了调停等方式加以解决双方之间的纠纷，故在诉讼过程中根本不愿意进行调解。当事人在法官进行引导、说服工作的情况下，愿意进行调解的心理态度一部分是源于给法官的‚面子‛，担心一旦不同意进行调解会导致在诉讼过程中对己不利。因此，在诉讼过程中，法官掌握当事人的心理特别重要，注意诉讼调解运用的方式和方法，依法作出阐明，使当事人充分了解自己在诉讼中地位和法律上的相关规定，因势利导，促使双方达成调解。但是，在当事人存在此类心理态势的情况下，一旦法官在调解过程中的言语有不当之处，很可能会导致当事人对法官的调解工作产生抵触心理，即使勉强达成协议也会有可能出现反悔。

3、赌气心理。在司法实践中，尤其是在一些矛盾激化案件中，法院开展诉讼调解的难度相对较大，当事人双方往往都不愿意作出让步，出发点往往就是‚争气不争财‛，目的就是要法院作出判决，分出对错，且担心一旦达成调解协议，一方面说明其在法律上是理亏的，没有打赢官司，另一方面也是没有面子的事情。关于此类心理障碍的存在多见于邻里纠纷、婚姻家庭纠纷等。

4、权衡心理。诉讼中，对于某些证据不够充分，法官心证较难运用的情况下，法官在难以依照证据规则认定事实，导致原告主张权利所依据的事实不太清楚的案件中，原告一方面对其诉求在当事人心理和法律认知方面产生偏差，另一方面又对法院能否完全或大部分支持其诉请没有把握，故也有倾向调解的心理。但是，原告对其作出妥协换取对方达成调解协议乃至自动履行协议的诚意也存在怀疑，故在诉讼调解过程中也存在反复权衡的现象。

5、怀疑心理。在审判方式改革中，对审判公开、透明的要求提到了很高的程度。而在诉讼调解范畴内，对调解要‚面对面‛进行的理解在一定程度上也有提起，对调解公正的要求也得到了重视。，但实践中法官召集双方当事人面对面地协商，调解的成功率很低，主审法官往往选择‚背对背‛方式，即在庭前、庭中休庭后或庭后进行，由主审法官分别找当事人谈话，通过沟通，最后达成共识。这种方式虽然容易调解成功，但由于调解过程缺乏透明和监督，使得当事人对法官的中立性产生怀疑，加大了法官对调解开展的难度。

6、从众心理。在一些法律认知水平较低的当事人那里，或者在群体性纠纷案件中，当事人对于调解的心理障碍往往在于其自身没有独立自主的态度，自身对其在诉讼中的所处地位并没有一个清楚的认识，多是在他去对周边群众、亲友或者纠纷其他当事人的态度作观望的情况下，作出自己的决定。而在这种情况下，当事人的态度往往会有较大的反复和变更，这就给法院诉讼调解工作的开展设臵较大的障碍。

二、心理学方法在诉讼调解过程中的运用

（一）法官对调解的心理态度

调解与审判作为并行的民事纠纷解决机制，其核心功能都是解决民事纠纷，但审判在解决纠纷的同时还具有形成规则的功能。而 诉讼调解不仅需要调解员具有法律知识，更重要的是要具有权威、熟悉道德情理。而近年来，随着大量受过法学教育的高校毕业生进入法院，法官队伍尤其是一线审判力量不断专业化、年轻化。这些法官往往对法律的规则及程序有着清楚的学理认识，更关注法律的技术性，而且受现代西方司法理念的影响，追求较为理想化的司法程序和司法过程，因此，他们一方面对调解持怀疑态度，认为判决更能体现法律的严肃性，而调解弱化了法律的权威性和公信力，对调解工作不够重视，另一方面，限于年龄、知识结构和经历、工作经验的不足，他们缺乏调解的经验和技巧，这也势必影响了法官对调解的心理态度的多样化的形成。1[1] 徐伟、鲁千晓著：《诉讼心理学》人民法院出版社2002年2月批1版，第134页。

1、消极的调解心理。法官主持调解不是基于其对解决纠纷的主动，而是基于法律的规定，在审理过程中走过场，能否调解成功，并不是法官追求的目标，只是力求在程序上合法。如婚姻法第二十五条第二款规定‚人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。‛

2、抵触的调解心理。法官的抵触心理主要来自法官自己对调解工作的认识程度及对裁判和调解的适用。有的法官认为，调解费时费力，不如判决来的干净利落，对于矛盾化解工作有畏难情绪。

3、积极的调解心理。一方面，在目前法院审判质量效率管理进一步加强的情况下，有法官认为，尤其是对于法律关系相对复杂、事实认定相对困难的案件，以调解结案则可在一定程度上避免改判的风险。另一方面，对于双方当事人矛盾激化的案件，承办法官对该案件的调解采取积极的态度，力使纠纷双方达成合意或虽不能达成合意，也能促使双方的分歧在缩小、矛盾心理在弱化，使各方当事人相互妥协，从而使纠纷得到解决。

（二）心理学方法在诉讼调解过程中运用的例证

实践中，一些富有经验和人生阅历的法官早已自觉或非自觉地将诉讼心理学方法运用到诉讼调解过程中，充分依靠他们长期的生活积淀和办案经验的积累，对调解工作开展作了积极的探索。

1、葛建萍法官对心理学方法的运用。被最高人民法院两次授予‚人民满意的好法官‛称号的上海市浦东新区人民法院法官葛建萍，在多年的审判工作中，积极探索，善于研究，总结出了‚四字审判法‛，很具有代表性。其在多年的审判工作中，形成了一套‚听、观、引、断‛的民事审判方法。‚听‛，就是对双方当事人的意见充分倾听； ‚观‛，就是在审理过程中善于观察当事人的反应；‚引‛，就是在庭审中积极引导当事人进行自我教育；‚断‛，就是善于抓住主要矛盾和争执焦点，及时对案件的处理作出准确的判断。围绕这四个字，她把历年来积累的经验归纳为以下六种方法：（1）心理缓和法；（2）矛盾疏导法；（3）批评教育法；（4）因案制宜法；（5）直觉观察法；（6）合力调解法。

2、金桂兰法官对诉讼心理学的运用。金桂兰法官 特别注重调解，其审理的案件调解率达到 90％，而她所在的法庭的调解率近年也一直保持在80％左右。更重要的是，如此高的调解率带来了诉讼当事人的普遍满意，其以调解结案的案件没有一起申诉的。在金桂兰法官看来，‚两口子打架、邻里纠纷、婆媳不和的，都不是啥大事，若强行判决，当事人就该结仇了，讲明了理儿，帮他们把疙瘩解开，多好啊！我的‘绝招’就是诚心、耐心和热心。将心比心，一切就好办了！‛ 对于这些基层法官经验的总结和尊重，善于发现其中隐含的逻辑，对推动我国诉讼调解工作的开展大有益处。2[2]

（三）以分析诉讼心理为基础开展诉讼调解的方法和技巧

1、影响当事人认识的方法

当事人的某些错误认识以及当事人之间的认识分歧，是产生纠纷心理的原因之一。因此，化解矛盾和纠纷，首先应从影响当事人的认识开始。其主要方法有以下几种。（1）直陈法。对于某些案情较为简单，是非责任较为能够分清的情况下，承办法官可一般采用该种方法阐明其调解意见，对当事人施加积极的心理影响。同时，这种方法的运用也和当事人的接受、理解能力密切相关。（2）暗示法。暗示是在交往双方无对抗的条件下，通过含蓄、间接的方法，对他人施加影响的过程。民事调解人员在调解纠纷时，根据纠纷的内容、性质、双方当事人的个性特点和心理状态，适当采用暗示的方法，对当事人施加积极的心理影响，可以促使双方的纠纷得到化解。（3）迂回法。对于特别偏执固执的当事人，承办法官往往采用此种方法，说服其接受调解方案。（4）对比法。在进行民事调解时，要改变当事人的某些错误认识，有时为其提供一定的参照物，采用对比的方法，也能收到较好的效果。比如在调解赡养纠纷时，选择那些伦理道德高尚、赡养父母好的典型事例，与不尽赡养义务的当事人进行对比，教育当事 2[2] 朱苏力：《中国农村对法治的需求与司法制度的回应——从金桂兰法官切入》，载《人民法院》2006年12月6日。人；或者是讲述其父母在极端困难的情况下如何含辛茹苦地抚养子女，与不尽孝道的当事人的错误行为相对比，教育当事人，往往都能收到较好的效果。（5）角色换位法。在进行民事调解过程中，转变当事人的错误认识时，将双方当事人在现实中所扮演的角色，在假想中将位臵转换，使当事人处在对方的角色地位来认识问题，叫做角色换位。

2、调节情绪的方法

当事人之间的纠纷不能化解，除了认识上的分歧以外，情绪的对立也是一个重要因素。因此，调解当事人的情绪，消除其对立状态，也是一个重要方法。这其中包括了宣泄、冷却、感化等方法。

3、激励引导行为的方法

在民事调解中，通过对当事人行为的激励和引导，使其产生对方当事人所要求和期待的行为，满足对方当事人的某些需要和某些权益的实现，从而使当事人之间的矛盾、纠纷得到化解。3[3]

三、心理学方法在诉讼调解过程

民事诉讼调解在司法的框架内更具有人性色彩，在解决社会矛盾，实现效益、和谐方面更具有优势，有些案件即使当事人不能通过诉讼调解方式解决纠纷，但办案人的调解过程也会使当事人的对抗程度减 3[3] 具体可参见张安民：《心理学方法在法院调解中之运用》，http://。弱，对判决结果的心理承受能力增强，从而收到一种息诉服判的效果。因此，对于心理学方法的运用，每一位办案人在具体的审判活动中，自觉或不自觉地都在运用，通过不断的学习、积累、探索和总结，使调解技巧和能力不断的得到增强和提高。

（一）运用心理学方法开展诉讼调解工作的路径

1、正确运用心理学知识进行分析，精确透视当事人真实意图 随着利益格局的调整，社会矛盾纠纷出现新的新点，因土地承包、村务管理、征地拆迁、企业改制重组破产的纠纷增多，其调解难度也随之增大。如何准确把握民间纠纷的成因和特点，开展行之有效的化解工作，在当前的诉讼调解工作中显得十分必要。在这种情况下，如何从矛盾产生的心理学背景进行分析，进而探求解决问题的良好途径，显得尤为重要。矛盾纠纷在成功化解之前，当事人的心态很容易受他人的影响而变化起伏，法官要及时把握当事人心理上的变化，做好当事人的思想疏导工作。

2、掌握当事人心理特征，及时把握好当事人的心理变化 在纠纷调解时，当事人心理状态是最复杂的，也是多变的，承办法官应及时掌握当事人的心理状态的变化，适时地将他们暂时分开，平息他们的情绪，进行疏导把握最佳的调解时机，及时拟定调解定案。

3、巧妙运用技巧，获取当事人最大限度的心理认同 首先要善于倾听当事人的陈述，分析纠纷产生的根源，分清主次矛盾，并根据当事人的性格特点、道德观念以及案件的性质和难易程度，积极思考调解方法，制定调解策略。同时，承办法官在调解过程中，要不断地将自己臵身于当事人的地位，换位思考，这样一碗水才能端平，获取当事人最大限度的心理认同，利于矛盾的解决。4[4]

（二）加强法官释明义务的履行，完善诉讼风险告知制度。为增强当事人的心理认同，在调解的启动方面，实现尊重当事人程序选择权制度和法官劝告调解制度的有机结合。根据调解自愿性原则，赋予当事人在纠纷解决方式方面的程序选择权，由当事人根据自身具体情况，对是否愿意调解和是否接受调解方案作出选择。

4[4] 参见李运仁、张明广：《浅谈民事调解工作中的心理认同》，载《南通审判》2007年第6期。

报：市委、市人大、市政协、市委政法委、市高级法院

送：市府、市检察院、市检察一、二分院、市公安局、安全局、司法局、第二中级法院、铁路运输中级法院

发：辖区各法院、本院各庭、室、队

同时，为体现法院对诉讼调解作为纠纷解决方式重要性的认识程度，增强合议庭及主审法官在调解运作方面的主观能动性，在调解自愿性原则的指导下，可逐步建立劝告调解制度。即对于需要调解且有调解条件的案件，尤其是根据简繁分流程序管理的简易案件，合议庭可以或者应当劝告当事人调解。目前，诸如美、英、法、日等国对劝告调解制度的运用都予以了高度的重视。通过这一制度的运作，可以促使更多的案件采用调解方式解决，提高案件的调解率。但是，法官在司法实践中对劝告调解制度具体运用时，要在遵循自愿性原则的基础上，实现劝告调解制度和尊重当事人程序选择制度之间的协调。在调解制度中，需与劝告调解制度相配套实施的是诉讼风险告知制度。在调解过程中，对于当事人之间是否接受调解以及具体调解协议的达成要充分遵循自愿性原则，但涉及某些对当事人权益有重大影响的程序和实体问题时，法官需依法履行其释明义务，提示诉讼风险，引导当事人达成调解协议或进行庭外和解，但不得强制当事人接受调解或调解方案。由于当事人对相关法律规定理解存在一定的片面性，以及对相关程序和实体问题上诉讼风险的认识有其不足之处，往往只是从其自身利益角度考虑问题而拒绝在调解中作出让步，而如何从保障当事人利益实现的最大化和协调性的角度出发，加强法官释明义务的履行和完善诉讼风险告知制度是我院调解制度改革进程中需重点解决的问题之一。

（三）规范调解行为，为诉讼调解的有效开展奠定基础 法官在调解过程中行为的规范性和适当性，是体现法官的中立地位和维护法院公正形象的重要因素。因此，应当严格规范调解法官的行为，体现中立原则，克服以判压调、久调不决的形象。主持调解的法官可以根据案件的具体情况，采取适当的方式，沟通当事人意见，协调当事人立场，使其自愿达成调解协议。在调解过程中，主持调解的法官应当规范其调解行为，合理平衡当事人之间的权益，除对相关问题进行必要的释明外，不能过多地干预当事人的实体权利，不能以判压调，不得强制当事人接受调解或调解方案。同时，也不能完全采取放任态度，任由当事人自行谈判。必要时向当事人释明有关法律规定以及双方当事人的诉讼风险，适时提出切实可行的调解方案供当事人参考。

总而言之，诉讼调解对于司法功能的发挥亦是非常重要，因此，承办法官在积极促成当事人的合意时，‚摆事实，讲道理‛，不仅解释了相关法律规定和原则，也包括党和政府的政策方针，把握当事人的心理，通过‚润物细无声‛的诉讼心理学方法，使得当事人也乐意接受法官的调解工作，从宏观层面上进一步加强了法院在参与社会治理方面功能运作。

(课题组成员：周赞华、蔡绍祥、胡永庆、蒋克勤、王茜 责任编

5.论基层法院的诉讼调解 篇五

被告人：陈建明，男，29岁，浙江省金华市人，无业，住浙江省杭州市拱墅区拱宸桥湖州新村10幢2单元102室。1993年8月9日被逮捕。

被告人陈建明与赵素英因债务纠纷，于1989年10月在杭州市拱墅区人民法院主持下，双方自愿达成调解协议：从1989年10月起至1992年11月止，陈建明分月支付赵素英本息共60400元。调解协议发生法律效力后，陈建明仅在头两个月支付了2000元，以后就不再履行。为此，赵素英于1990年1月向拱墅区人民法院申请强制执行。法院采取划拨陈建明所开的卤味店银行帐内存款、查封店面等强制措施，迫使其分批归还了12630元。在此后的执行过程中，陈建明仍在经营卤味店，具有偿还债务的能力，却无视法院的多次教育和通知，不按期归还欠款。1991年4月，拱墅区人民法院传唤陈建明到庭，陈谎称近日内即支付部分欠款。然而3日之后，陈建明竟关闭店面，带着母亲、妻儿举家携款外逃。陈先后在福建省三明市和浙江省金华市开烤禽店，公然抗拒执行。1993年7月30日，陈建明潜回杭州时被依法逮捕。陈建明被捕后，赵素英与陈建明达成了执行和解协议，由陈建明一次性归还赵素英人民币30000元，其余欠款赵素英自愿放弃。陈建明在其家属的帮助下交付给赵素英人民币20000元、美金1000元，全部履行完毕。

「审判」

杭州市拱墅区人民法院经通过公开审理后认为，被告人陈建明拒不履行人民法院已经发生法律效力的调解协议，采取欺骗、躲避的方法抗拒执行，其行为已构成拒不执行人民法院判决罪。鉴于被告人归案后认罪态度较好，并催促家属全部履行了执行和解协议，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十七条、第六十七条第一款的规定，于1993年9月17日作出判决：

被告人陈建明犯拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

宣判后，陈建明表示服判，没有提出上诉。

「评析」

我国刑法第一百五十七条规定：“以暴力、威胁方法阻碍国家工作人员依法执行职务的，或者拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，处三年以下有期徒刑、拘役、罚金或者剥夺政治权利。”刑法的这一规定，为我们依法制裁拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的犯罪行为，提供了有力的法律武器。但是，在审判实践中，由于对这种犯罪的构成要件和审理程序等问题认识不一，争议较大，导致有的人民法院难以运用这一法律武器同这种犯罪行为作斗争。这也是“执行难”不能根治的一个重要原因。杭州市拱墅区人民法院审理的本案，为我们运用法律手段解决“执行难”问题提供了审判实践经验。拱墅区法院在审理本案的过程中，较好地解决了以下3个方面的问题：

第一，拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定罪，是否以行为人使用暴力或以暴力相威胁作为追究行为人刑事责任的必要条件?有一种观点认为，根据我国刑法第一百五十七条规定，只有以暴力、威胁方法拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，才能构成此罪。本案被告人没有采取暴力、威协的方法，故不能构成此罪。拱墅区法院认为，刑法第一百五十七条的规定，并没有把把使用暴力或以暴力相威胁作为构成此罪的必要条件。民事诉讼法第一百零二条第一款第(六)项规定，诉讼参与人或者其他人拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里也没有把使用暴力或威胁的方法作为追究刑事责任的必要条件。从实际情况看，真正以暴力或者威胁的方法拒不执行人民法院判决、裁定的人为数不多，绝大多数是采取拖延、躲藏、隐匿财产等非暴力方式抗拒执行。如果只有以暴力、威胁的方法抗拒执行，才能追究其刑事责任，势必使一些犯罪分子逍遥法外，使法院“执行难”的问题更加严重。这也不是对本罪立法精神的正确理解。因此1992年7月14日，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第123条第(2)项规定，当事人以暴力、威胁或者其他方法妨碍或抗拒人民法院执行的，可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第(六)项的规定处理。这里规定的“其他方法”就指的是非暴力、威胁的抗拒方法。本案被告人陈建明无视国家法律，有履行能力而拒不履行已经发生法律效力的调解协议，法院将其传唤到庭之后，竟欺骗法院，举家携款逃往外地开店，公然抗拒执行，情节恶劣，影响很坏，不对其追究刑事责任，就不能维护法律的尊严。陈建明的行为属于以欺骗、躲避的方法

抗拒人民法院执行，情节严重，已构成拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决罪。

第二，拒不执行人民法院已经发生法律效力的调解协议，是否构成拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定罪?有一种观点认为，拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决，裁定罪这一罪名，已经明确规定构成此罪所拒不执行的法律文书必须是判决或裁定。本案被告人拒不执行的是调解协议，它与判决、裁定不同，故不构成此罪。拱墅区法院认为，人民法院主持下的调解，与非诉讼调解不同，调解协议是在法院主持下达成的，是由人民法院制作、记载双方当事人之间达成解决纠纷的协议内容的法律文书。它既是当事人双方协商结果的记录，又是人民法院认可和批准的当事人之间的协议，并依法赋予其强制力。调解书经双方当事人签收后，与生效的判决、裁定具有同等的法律效力。如果一方当事人拒不履行，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。最高人民法院在上述《意见》第123条第(3)项规定，当事人有履行能力而拒不执行人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书和支付令的，可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第(六)项的规定处理。这里把判决书、裁定书、调解书和支付令四种法律文书并列表述，明确规定了当事人拒不执行已经生效的调解书，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留;构成犯罪的，依法追究刑事责任。这说明拒不执行调解协议与拒不执行判决、裁定的性质一样，都侵害了人民法院的正常执法活动。因此，情节严重的，也应以拒不执行人民法院判决、裁定罪予以处罚。第三，审理拒不执行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定案适用什么程序?以往在审理这类案件时应由谁提起诉讼，理论界的意见分歧，实践中的作法

6.论民事公益诉讼调解制度 篇六

关键词：民事公益诉讼调解；有限调解；检察监督

民事公益诉讼程序是否适用调解制度存在争议，虽然司法解释明确规定了调解制度可以适用，但是学界从理论上对这一制度适用的正当性存在质疑，作者认为，司法解释作出可以适用的规定是法律利益衡量的结果，因此深刻剖析这一法律条款背后的法益冲突并不断完善法律制度极为必要。

一、民事公益诉讼调解制度的理论冲突性

1.从诉权理论上看

有学者认为，民事公益诉讼首先是一种民事诉讼，而民事诉讼的调解必须以处分权为前提，而公益诉讼的原告并不是公共利益的完全或实体代表，因此说为了避免调解对公共利益的损害，公益诉讼必须对原告的处分权作出一定限制，因此民事公益诉讼的原告不应该具有与被告调解的权利。

2.从民事公益诉讼的目的上看

民事公益诉讼不能完全适用调解的一个重要原因是其性质的特殊性：目前我国的民事公益诉讼制度案件类型主要是环境保护案件和消费者权益保护案件，这两类案件争议的焦点主要在于被告实施的行为是否构成了环境侵权或者消费侵权。而无论是调解还是和解都不以案件事实清楚为前提，如此一来，当诉讼双方在公益诉讼中达成调解后，诉讼程序对被诉人的行为没有作出确认，可能只涉及赔偿数额，或者停止侵害等民事后果，那么可以认为这个诉讼程序没有对被诉人的可能危害公共利益的行为产生威慑性的作用，因此说，较低的违法成本使得这一诉讼无法起到保护公共利益的作用。

二、民事公益诉讼调解的实践正当性

司法解释明定了民事公益诉讼的调解制度，正是因为民事公益诉讼的调解制度有其存在的实践需要。诉讼的目的在于解决纠纷，而调解结案无疑是解决纠纷最为便捷、效益的方式。

1.多元化纠纷解决机制的需要

公共利益的保护并不能寄希望通过单一途径或单一方式来完成和实现，多元化的公共利益保护途径是完善公用利益保护机制的必然选择。目前我国民事公益诉讼程序还不完善，而且随着社会的不断发展和公民维权意识的逐步提高，应该说民事公益诉讼大有暴增之势，因此说，诉讼调解以其高效性和便捷性的特点适应时代发展的需要，诉讼纠纷的快速解决，并降低了司法成本，符合诉讼效益原则。

2.和谐诉讼理念的指引

社会主义和谐社会理念内在地包含和谐诉讼理念，调解贯穿于诉讼过程的始终，调解是在双方自愿的基础上进行的，有利于公益诉讼纠纷的迅速、彻底解决，诉讼调解有利于息讼，减少上诉、申诉、缠诉等，公益诉讼的原告基于公共利益提起诉讼，因此说公益诉讼的结果势必引起社会的广泛重视，而快速、高效、公平的结案对维护社会稳定、促进社会和谐有重要作用。

如前文所述，尽管民事公益诉讼适用调解制度存在着理论上的争议，但是就社会发展的客观需要而言，就现阶段我国民事公益诉讼程序处于摸索阶段的现实而言，将兼具灵活性和实效性的调解适用到民事公益诉讼中，一方面可以弥补公益诉讼程序不够完善的现实弊端，另一方面为社会公共利益的良性运行提供了广阔空间，具有一定的时代意义。

三、民事公益诉讼调解制度的完善

1.建立有限调解制度

上文已经论述民事公益诉讼适用调解的必要性和正当性，但是民事公益诉讼程序中的调解是不是完全照搬民事诉讼中的调解制度呢？笔者认为，调解制度的合法性和自愿性必须得到严格执行，这是民事公益诉讼调解的前提条件；但是基于民事公益诉讼的特殊性，民事公益诉讼制度应该坚持“有限调解”原则，笔者认为，所谓有限调解原则应当包括：严格限制合理程序的启动时间；严格规制调解适用范围。

（1）严格限制调解程序启动时间。笔者认为审前调解不应当适用于民事公益诉讼中，审前调解强调了诉讼的经济效益，但是忽略了民事公益诉讼的特殊性，公益诉讼的案件往往比较复杂，如果不经过一系列的法庭举证质证环节，可能案件的事实难以清晰显现，案件的公正处理受到质疑，从而使公益诉讼的真正当事人——社会公众难以信服案件处理结果。基于公共利益的广泛性和社会性，民事公益诉讼应当“公正优先，兼顾效率”，不能一味地强调诉讼效率而忽略了诉讼公正，本末倒置。为了防止损害继续扩大，或者侵权行为持续实施，原告方可以申请法院颁发禁止令或申请先予执行，因此说，笔者认为庭前调解不适用民事公益诉讼程序，这也在一定程度上有效减少了当事人恶意串通损害社会公益的可能性，实现以程序规制保证实体正义。

（2）严格规制调解适用范围。公益诉讼的启动是因为公共利益受到了侵害或者有被侵害的现实危险，公益诉讼的目的之一是为了解决纠纷，恢复社会状态。其次，法具有告示、指引、评价、预测、教育和强制等规范作用，因此说法院针对公益诉讼某个个案的处理结果也在一定程度上具有告示、指引、评价和预测等作用。如果允许当事人双方对民事公益诉讼的侵权事实是否存在调解，也就是说法律对于被诉方的行为是否构成违法没有表明法律评价，会混淆社会公众，也可能会因其调解结案的诉讼成本较低，使其他企业或者组织铤而走险，敢于实施危害社会公众利益的行为。可以说此时这个民事公益诉讼只是单纯地解决了民事纠纷，达到了司法效果，而没有实现其社会效果。据此，笔者认为，民事公益诉讼中，侵权事实是否存在必须由法院按照现有证据进行认定，在此基础上，双方当事人可以就案件的赔偿数额等责任形式进行调解。

2.完善检察监督制度，防止恶意诉讼

司法解释规定的调解公告程序是为了对原告的处分权和辩论权作出限制，这一程序设计的出发点是防止当事人双方私下达成调解协议，损害社会公共利益现象的发生，这是从审判程序的内部运行来防止恶意诉讼的司法监督，但是此次司法解釋忽视了检察监督的作用，民事公益诉讼是民事诉讼的一种，因此说，对于当事人双方恶意串通调解结案损害社会公益的案件，应当发挥检察机关的检察监督作用，赋予检察机关抗诉权，内部的公告制度和外部的检察监督制度的有效结合才能够保证民事公益诉讼调解的合法性，达到解决纠纷的司法效果和维稳社会的社会效果的有效统一。