正当防卫

正当防卫（共8篇）

1.正当防卫 篇一

导入：张云中，19周岁，无业。由于没有经济来源，无钱进网吧等地方消费。于是心生歹念，决定 实施蒙面抢劫。2003年11月26日晚12时许，埋伏在某纺织厂后门，欲对下班经过此地的单 身女工实施抢劫。女青年胡某下班路过时，张 突然窜出，用匕首顶住胡的颈部，在万般无奈

之下胡某交出了身边所带220元现金和手机一个。张得手后迅速逃离现场。请同学们分析张的行为是否是犯罪，为什么？ 提示：从犯罪构成的四个方面讨论）

犯罪的客体：胡某对自己财产的合法权益以及人 身安全的权益

犯罪的客观方面：张某实施了暴力抢劫的行为，造成了胡某财产的损失后果

犯罪的主体：年满18周岁的张云中

犯罪的主观方面：张某对自己的行为具有犯罪的故意 新授：

张云中，19周岁，无业。由于没有经济来源，无钱进网吧等地方消费。于是心生歹念，决定实施蒙面 抢劫。2003年11月26日晚12时许，埋伏在某纺织厂后 门，欲对下班经过此地的单身女工实施抢劫。女青年胡某 下班路过时，张突然窜出用匕首顶住胡的颈部，在万般无 奈之下胡某交出了身边所带220元钱和手机一个。张得手 后迅速逃离现场。胡某被抢后非常懊恼，心想自己曾学过 柔道，若不是张某突然冲出决不会吃这个亏，如果再遇到 此人必然狠狠教训一番。胡某行至一僻静的小胡同时发现 张某又在对一老年妇女实施抢劫，于是拾起一块石头朝抢 劫者头上用力砸过去，致使张某当场昏死过去。胡某拿回 被抢的财物，去公安局报案。后来张某因为头部受重伤，抢救无效死亡。分析胡某的行为是否构成犯罪呢？

一、正当防卫

（一）含义：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和 其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害 的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑 事责任。

（二）正当防卫必须具备的条件

1.必须是为了保护合法权利免受侵害而实行的防卫（目的要求）

2.必须对不法侵害行为实行防卫（根本要求）

3.必须是正在进行的不法侵害行为（时间要求）

4.必须是针对不法侵害者本人实施的行为（对象要求）

5.不能明显超过必要限度造成重大损害（限度要求）防卫过当：

一旦超过限度则应当承担刑事责任，但是应当减轻或免除 处罚

无限度防卫（书180页）

案例1

不符合正当防卫的目的要求 案例2

不是侵害行为，属于假想防卫 案例3

不符合时间要求 案例4

从对象的角度来分析

案例5

防卫挑唆，需要承担刑事责任

二、紧急避险

（一）含义：

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和 其他权利免受正在发生的危险而采取的损害较小的合法权 益，以保护较大的合法权益的行为。

（二）紧急避险的条件

1.必须是为了维护合法权益免受正在发生的危险。2.必须是对正在发生的危险而采取的。3.必须是在迫不得已的情况下采取的。4.不能超过必要的限度

对紧急避险过度造成的损害，应当负刑事责任的但可以减轻 或者免除处罚。总结：

本节课我们学习了排除犯罪性的行为 正当防卫

主要分为两大类 紧急避险

不承担刑事责任

小结：

附案例分析

张李二人共同窃取商店的电缆线变卖，一日在处理完赃物之后，两人来到僻静处，分钱，由于分赃不均匀，两人打了起来，张人高马大，李显然吃亏，眼看钱就要被瓜分，李便拿出随身携带的橇窃工具，“起子”朝张刺去，张倒地，后因失血过多而死亡。请问李某的行为是正当防卫吗？

李中和的住所在公路边，1998年8月上旬曾三次被偷，于是就买了一把猎枪防身。1998年12月的一天半夜，邻村农民王万民喝醉酒，把李家当自己家，所以使劲敲门。李中和一家以为遇到了强盗。李中和一边让妻子打电话报警，一边让女儿用桌子顶住大门，自己则用猎枪对着门。李大声问门外是谁，并且说，再不走开,要开枪了，可是张依然用力敲门，李实在害怕就扣动了扳机，只听门外没有了声音。但是还是不敢开门，直到110赶到，才救起了张万民，但是张因为失血过多，被迫截肢失去了被猎枪打中的左腿。请问李中和的行为是正当防卫吗？

被害人王兆宽，平时对其妻子张某和女儿王某经常打骂虐待。1999年曾两次将亲生女儿强奸，王某被强奸后曾服安眠药企图自杀，未遂。2000年11月的一天，王兆宽又钻入王某的被窝，企图施暴，王某奋力反抗，并叫醒母亲。张某醒来后对王兆宽打了一个耳光，王兆宽将母女二人毒打一顿后便呼呼睡去。母女二人抱头痛哭，最后两人商量只有将王兆宽杀死才能过正常生活，于是张某用菜刀将熟睡的王兆宽砍了7刀，而王某则负责按住王兆宽不让他动弹。作案完毕后两人一起到公安机关自首。请问张某和王某是正当防卫吗？ 农民马江是村里的猪肉经营户，而同村的白某是有名的无赖村霸，一天白某伙同李某和王某来到马江的摊位，割了一块猪肉就走，马江只是说今天王八蛋又来吃白食了，白某三人就冲上来对马江殴打，马被打倒在地上，可是三人还不过瘾，还继续殴打。此时白某6岁的儿子经过市场，马心想我一定让白某这个祸害乡里的人断子绝孙，于是使劲一跃而起，把骑在身上的李某掀翻在地，李某因后脑勺着地当时救昏死过去，后抢救无效死亡。马江一把抓住白的儿子，就狠命掐脖子，幸亏被别人拉开，否则白某的儿子也会死去。请问马江的行为是否属于正当防卫？

李某和王某因为琐事发生口角，王当众辱骂了李某。李某回家后觉得很没有面子，就带上电工刀来到王的住所，对王进行辱骂，并说怎么不敢来了吗，你就是带上家伙我也让你死得很难看，有本事就来啊。王果真就随手拿起一根竹竿走过来就开打，而此时早有防备的李某拿出电工刀向王刺去，王倒在地上由于刺中要害，抢救无效死亡。请问李某的行为时正当防卫吗？

甲是人民警察。一天在受命执行追捕一重大持枪抢劫的犯罪分子乙的途中，面对犯罪分子乙的威胁，甲为了保护自己的生命故意用石头将自己的脚砸伤，造成无法继续追赶犯罪分子的假象以致使犯罪分子得以成功逃跑。甲的行为是否属于紧急避险？

2.正当防卫 篇二

正当防卫属于正当行为中之一种, 指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属于正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫是刑法理论中违法性阻却事由之一, (我国刑法学界将这类形式上符合犯罪构成要件, 但实质上不具备社会危害性, 也不具备刑事违法性的行为, 称作“排除危害性行为”、“排除违法性行为”或者“排除犯罪性行为”。) 但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。

二、正当防卫的成立条件

为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口, 对正当防卫的成立做了严格的限定条件。其中包括起因条件, 时间条件, 对象条件, 主观条件, 及限度条件。在此只分析正当防卫的时间条件和限度条件。

1、时间条件。

正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行, 是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。

(1) 对不法侵害的开始, 我国理论和实践中均有较大争议, 主要有以下四种观点:

(1) 进入侵害现场说。此说认为, 侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。

(2) 着手说。此说认为, 不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手”, 正当防卫在不法侵害着手时进行的。

(3) 直接面临危险说。此说认为, 不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况:一是不法侵害行为已经着手进行, 合法权益正在遭受不法侵害;二是不法侵害的实行迫在眉睫, 合法权益将要遭受不法侵害。

(4) 综合说。此说认为, 一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始, 但在不法侵害的现实威胁已十分明显, 不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时, 也应认为不法侵害已经开始。

以上四种观点, 综合说是最为全面, 最接近于正当防卫的立法宗旨, 最有利于保护当事人合法权益的。

(2) 不法侵害尚未结束, 应在实践中作具体分析, 可以是不法侵害行为正在进行中, 也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中, 但是有些情况下, 虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中, 但正当防卫行为并不能将其排除, 则应视为不法侵害已经结束。

正当防卫的结束, 可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行, 也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。

2、限度条件。

指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。何谓必要限度, 有三种观点:

(1) 基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度, 就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

(2) 需要说。认为所谓正当防卫的必要限度, 就是防卫人制止不法侵害所必需的限度只要所造成的损害是制止不法侵害所必需, 不如此就不足以制止不法侵害, 即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害, 也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

(3) 相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准, 同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面, 不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中, 基本适应说提出了必要限度的特征, 即承认相适应不是绝地等同, 而是可以超过, 但同时又强调不能明显超过, 差距过大, 此种学说有利于保障公民正当卫权的行使, 也能防止防卫者滥用权利, 故而有其合理之处。但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡, 没有考察防卫者的主观目的, 因而缺乏考察问题的高度, 有可能导致将那些防卫行为与不法侵害虽然基本相适应, 但却非制止不法侵害所必需的情况作为正当防卫处理, 从而会不适当地扩大正当防卫的范围。而客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准, 强调了防卫目的的正当性, 因而抓住了理解必要限度之关键。但是这种观点过分强调客观需要, 而完全忽视防卫行为与不法侵害的相当性, 没有对防卫者设定必要的约束, 有可能导致防卫者滥用防卫权, 从而给不法侵害人造成不适当的损害。上述相当说实际上是客观需要说与基本适应说的有机结合, 既抓住了理解必要限度的本质的、关键的特征, 有利于鼓励公民实行正当防卫, 又提出了对防卫者的必要约束, 有利于保障正当防卫的正确行使, 从而汲取了基本适应说与客观需要说的合理之处, 避免了两者之不足, 可谓是合理而可取的主张。正是鉴于此, 相当说后来逐渐成为我国刑法理论上的通说和指导刑事司法实践的主导理论。

从词的意义上讲, “侵”的含义是侵入、接近, “害”的含义是伤害、妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见, 侵害是一种具有积极的攻击性、并有可会造成损害的行为。作为正当防卫前提条件之要素, “侵害”有其特定的含义。

首先, 不法侵害必须是一种行为, 可以是自然人的行为, 也可以是单位的行为。对个人与单位存在侵害可能的观点理论界没有争议。但有些学者提出动物侵害是否可以防卫的问题。对此笔者认为动物侵害问题在我国《民法通则》第127条中有明确的规定, 动物侵害是一种特殊的侵权行为, 除对动物进行处理外, 只能对动物饲养人或管理人按过错责任来承担民事责任, 因而不存在对动物饲养人或管理人的防卫问题;而只有在动物饲养人或管理人指使动物进行侵害之时, 才可以对动物饲养人或管理人进行防卫, 因为这时动物只是动物饲养人或管理人实施侵害行为的工具, 因而动物并不能成为防卫意义上的侵害主体。

其次, 这种行为必须具有社会危害性, 这是正当防卫的本质特征, 亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击, 或者会产生一种使合法权益感受危害的状态。这种破坏被法律所保护的合法利益或妨害权利行使的行为, 在理论上有危险说与实际危害说两种见解。多数学者认为不限于实际危害, 只须对权利的正常状态发生不利影响, 因而有致实际危害发生的危险, 也属于侵害。这种侵害包括目的行为与非目的行为、故意行为与过失行为、责任行为与非责任行为、作为与不作为、自然人的行为与单位的行为、侵害者直接实施的行为与利用动物间接实施的行为。有的学者认为纯正不作为对现状无显著改变, 不能作为正当防卫的前提。但是通常认为只要具有不法侵害的行为, 仍可主张正当防卫。笔者认为, 这种不法侵害行为必须具有发生实际危害的现实可能性, 并达到一定的程度, 才能成为正当防卫的前提条件, 否则谈不让进行防卫的问题。

三、特殊防卫

根据修订后的新刑法典第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河。这一规定的立法用意, 主要是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时普遍存在的一种偏严的倾向, 鼓励公民更好地利用防卫权, 以保护合法权益, 维护社会秩序。但是同一般防卫一样, 如果以防卫是否受到不法侵害为标准, 可将特殊防卫分为两种类型:一类是直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的受害人实施的防卫, 即自我防卫;一类是未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人实施的防卫, 即防卫他人。由于没有将受害人和非受害人予以区分, 将使特殊防卫适用的范围过于宽泛, 从而造成对不法侵害人应有合法权益保护的漠视。

法律应是理性且公正的, 任何人的合法权益都应当受到法律的保护, 我们在强化保护防卫人的合法权益时, 决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾;否则法律将失去其应有的客观性和公正性, 也将会失去其存在的基础。需要强调的是, 受害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利, 是特殊条件下的救济措施。孟德斯鸠说过, 在公民与公民之间, 自卫是不需要攻击的。只有在紧急情况下, 如果等待法律的救助, 就难免丧失生命, 他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。所以应以一种客观而理性的思维, 站在公正的立场, 将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫而遵循一般防卫的规定, 而将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围之内。这样, 既兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能, 也不会挫伤公民见义勇为的正义感和违法犯罪行为作斗争的积极性。相应地, 《刑法》第20条第3款可表述为:对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪, 采取自卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。

摘要：正当防卫是法律赋予公民在国家, 公共利益, 本人或他人的人身, 财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为, 为避免其滥用, 对其适用规定了严格的条件, 为保护公民人身安全, 对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。

关键词：正当防卫,特殊防卫,不法侵害

参考文献

[1]张明楷:《刑法学》 (上册) 同, 法律出版社, 1997.232。

[2]韩轶:《特殊防卫权主体之审视》, 《法商研究》 (中南财经政法大学学报) :法学版200201。

3.浅析正当防卫 篇三

关键词：正当防卫；必要限度；防卫过当；特殊防卫

一、正当防卫的含义

根据《刑法》第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

二、正当防卫的构成要件

根据刑法的规定，只有同时具备下列五个要件才能构成正当防卫：

1.起因条件：不法侵害现实存在

正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。对于精神病人所为的侵害行为，一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避险而非正当防卫。

2.时间条件：不法侵害正在进行

不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。

3.主观条件：具有防卫意识

正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。

4.对象条件：针对侵害人防卫

正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。也可以是对侵害人所带协助其伤害的对象实施。

5.限度条件：没有明显超过必要限度

防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。

三、防卫过当的含义、特征及罪过形式

防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害应当负刑事责任的犯罪行为。具有以下特征：

（1）防卫过当的犯罪客体只能是其所构成的具体犯罪的客体。对于防卫过当，应当依据其罪过形式和客观行为的性质，按照我国刑法分则的有关条文定罪量刑。

（2）防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，但其具有防卫前提且不具有社会危害性，应当减轻或者免除处罚。

（3）防卫过当构成犯罪的，行为人主观上必然有罪过。这种罪过表现为行为人对自己的防卫行为是否会明显超过必要限度的主观心理态度。

关于防卫过当的罪过形式，主要有以下几种情况：

①防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害，为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的，是间接故意的防卫过当。

②防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害，但轻信这种重大损害不会发生，是过于自信过失的防卫过当。

③防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，以至发生重大损害的，是忽视大意的过失。

④防卫过当的刑事责任包括两个方面的内容： 一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。

防卫过当本身不是独立的罪名，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。从司法实践来看，防卫过当行为触犯的罪名主要有（间接）故意杀人罪、过失致死罪、（间接）故意伤害罪和过失重伤罪。为了表明防卫过当的情况，在制作判决书时，应当注明因防卫过当而构成某种犯罪。

四、特别防卫

中国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据这一规定，特别防卫权的行使，必须具备三个条件：第一，客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪，这是行使特别防卫权的前提条件；第二，严重的暴力犯罪是正在进行中的，这是行使无限防卫权的时间条件；第三，防卫行为只能是针对不法侵害人本人实施的，这是行使无限防卫权的对象条件。

参考资料：

[1]赵秉志，刘志伟.正当防卫理论若干争议问题研究[J].法律科学，2001（2）：66-79.

[2]黎宏.论正当防卫的主观条件[J].法商研究，2007（2）：63-75.

[3]姜伟.新刑法确立的正当防卫制度[J].法学家，1997（3）：23-25.

作者简介：

张志峰（1992～），男，甘肃兰州人，武汉东湖学院文法学院本科在读。

段京京（1992～），男，甘肅白银人，武汉东湖学院文法学院本科在读。

4.简析正当防卫制度 篇四

摘要:正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。由于对其立法有待进一步完善，故从正当防卫的概念、构成要件等方面进行剖析，同时对正当防卫某些立法不完善的地方给予一些建议。希望能通过立法的不断完善，做到既不损伤公民正当防卫的积极性，又能维护社会主义法制的严肃性。

关键词:正当防卫;必要限度;不法侵害

一、正当防卫的成立要件

正当防卫的成立条件的实质就是确定某种行为没有社会危害性而具有社会有益的根据。现代世界各国刑法都设置了正当防卫制度，但是关于正当防卫的成立条件各不一致。我国刑法理论通说认为，正当防卫的构成是主观意图与客观行为的统一。

(一)防卫意图

即防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：第一，对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。第二，对于制止正在进行的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。

(二)防卫起因

首先，必须有不法侵害行为发生，对合法行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看行为人主观上有无罪过而确定行为人是否承担刑事责任。最后，不法侵害行为通常应是人的`不法行为。

(三)防卫对象

防卫必须是针对不法侵害者本人实行，而不允许对未参与侵害的其他人实行，只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施，属于故意犯罪。

(四)防卫时间

正当防卫是为制止不法侵害而采取的加害行为，防卫必须是针对实际存在而又正在进行的不法侵害实行。所谓不法侵害正在进行，是指侵害处于实施阶段，这个实施阶段可以表述为已经发生并且尚未结束。

(五)防卫限度

正当防卫的限度条件，即防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。只有在这个限度内，防卫行为才成其为正当防卫，才是有益于社会的行为。超过了这个限度，防卫行为就不能成立正当防卫，而是防卫过当，是一种有害于社会、依法应当承担刑事责任的行为。

二、正当防卫必要限度的认定

法律对正当防卫必要限度界定的模糊规定使得司法者在实践运用中存在困惑，更让广大民众在看到类似案例及判决结果时迷茫无措，甚至对判决的公信力产生疑问。司法的教育导向意义远远超过它所裁判的案件本身，只有谅解正当防卫的不完美性，正当防卫之良法才能成为制止和打击恶徒的利剑。

必要说是大陆法系的代表性学说，并为立法实践所采纳。德国刑法第32条规定：“(1)正当防卫不违法。(2)为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防卫。”我们应从以下几个方面考察正当防卫的必要限度。

(一)从正当防卫保护的权益的性质考察正当防卫的必要限度

正当防卫保护的权益的性质，决定着不法侵害的性质，在一定程度上也决定着不法侵害的强度和缓急。为防卫重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是制止不法侵害所必需，因此，没有超过必要限度。如果为了保护轻微的权益，即使非此不能保护，造成了不法侵害人重大伤亡，由于其所保护的权益性质决定了不是为制止不法侵害所必需，因此，应认为是超过了必要限度。

(二)从不法侵害的强度考察正当防卫的必要限度

不法侵害的强度是对客体造成的损害以及造成损害的手段、工具的性质等因素的综合指数。在防卫强度等于不法侵害强度的情况下，一般来说，不存在超过必要限度问题。在防卫强度大于侵害强度的情况下，如果大于侵害强度的防卫强度是为制止不法侵害所必需，就没有超过必要限度。

(三)从不法侵害的缓急考察正当防卫的必要限度

所谓不法侵害的缓急是指不法侵害的紧迫性，它形成对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利侵害的危险程度。不法侵害的缓急程度影响到正当防卫的必要限度。

三、正当防卫的现状及建议

(一)正当防卫的限度不宜过严

就防卫意思来说，权威教科书总是对行为人必须具备的防卫认识内容开出一长串清单，要求防卫人在行为时必须明确认识不法行为的存在、不法侵害正在进行、不法侵害的紧迫性、不法侵害能够以防卫手段加以制止以及防卫行为所需要的手段、强度和可能造成的必要损害后果。刑法解释不能以事后对客观环境和双方力量对比的冷静分析判断来苛求防卫人，而必须设身处地地考虑防卫人当时所处的客观环境，否则就是强人所难，给见义勇为者设置障碍。

(二)应明确“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的标准

对其条款尽量明确化，列举出具体的犯罪行为。不能一味扩大其适用范围，防止出现使类推制度明废而实存的不正常现象。

参考文献：

[1]高铭暄.刑法学原理[M]北京：中国人民大学出版社，1993：201.

[2]金泽刚.正当防卫不是完美防卫[N]法制日报，-01-16(10).

[3]王政勋.正当行为论[M]北京：法律出版社，：92.

[4]高铭暄，马克昌.刑法学[M]北京：高等教育出版社，2000：132.

5.论正当防卫制度的完善 篇五

论正当防卫制度的完善

牛青云 经济管理与法律系 2010级法学专业

201002011218

2013年 6 月10日

摘要

正当防卫是我国刑法的一项法律制度，是法律赋予公民同犯罪作斗争的权利和手段，其目的是鼓励公民与正在的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在的不法侵害。本文对正当防卫的概念、特征防卫过当等法律问题评析，并正当防卫必要限度的内容，由此而关于正当防卫在司法实践中如何运用的问题。并我国刑法关于正当防卫内容的规定，对正当防卫制度的了的看法和观点。

关键词：

正当防卫； 防卫过当； 无过当防卫 ；正当防卫的法律

目录

一、正当防卫的历史沿革和立法取向 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

二、正当防卫的目的和意义 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

三、正当防卫的概念和构成条件 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„2

四、关于防卫过当 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

五、关于无过当防卫 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„6

六、正当防卫的法律和社会 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„7

七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见 „„„„„„„„„„„„„„„„7

参考文献 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10

一、正当防卫的历史沿革和立法取向

正当防卫对统治阶级的利益和社会秩序公民的合法权益都起着的作用。从合法权益免受正在的不法侵害来看, 正当防卫法律措施是刑罚无法取代的。从习俗到法律、从观念到学说, 正当防卫经历了漫长而又曲折的历史发展过程, 它萌生于复仇, 蜕变于私刑, 历史渊源一直可追溯到原始社会。法律制度在刑法中地位的真立, 是1791 年的法国刑法典。可以说, 现代意义上的正当防卫制度, 是十八世纪启蒙思想家所鼓吹的天赋人权论的产物。我国刑法中的正当防卫, 是在总结新民主主义时期的法制建设和时期的司法实践经验基础上产生的, 有着的社会政治根源。1954年共和国刑法草案第33 次稿规定:“使公共利益、本人或者他人的人身和权利免受正在的不法侵害, 正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫超过必要限度不应危害的,应当负刑事责任, 但可以减轻或者免除处罚。”1979 年颁布的《刑法》，上了正当防卫条款的原貌, 只是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚修改为“应当”减轻或者免除处罚。可见, 立法的取向是逐渐放宽对正当防卫的限制。

二、正当防卫的目的和意义

（一）正当防卫的目的

允许运用私力救济受侵害的权利是“以牙还牙，以眼还眼”时代的规则，现代法治中应该由机关法定程序来阻止侵害或解决冲突，个人运用私力来阻止侵害或解决冲突而言是不被允许的。在侵害迫在眉睫而机关来阻止或恢复来不或不时，不允许私人运用私立救济就保护受侵害的权利，还将难以维持法律秩序。正当防卫机关公力救济的补充，受到各国的。从正当防卫的法定概念中，可以看出正当防卫的目的是使、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利免受正在的不法侵害。正当防卫的目的在正当防卫的概念中占有主导地位，它理解我国刑法中的正当防卫的本质正当防卫的构成条件都的意义。目的的正当性表明正当防卫侵害，更法侵害人的惩罚，它正当防卫的性质，是有限度的防卫。它说明了正当防卫仅仅是在合法权利被正在侵害或威胁之中的紧急情况 1

下，为保护、社会公共利益和合法权利免受不法侵害而的紧急救济措施，是正在的不法侵害的有利的反击。

正当防卫在客观上法侵害人了的人身或者财产的损害，犯罪的外在。，正当防卫和犯罪在性质上有着内在本质的区别。正当防卫的目的，才能知晓正当防卫制止不法侵害、保护、社会公共利益和合法权利的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的法律依据。

（二）正当防卫的意义

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和合法权利免受正在的不法侵害，鼓励公民和正在的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫是免除正当防卫的刑事责任的法律依据，而且是公民和正在的不法侵害作斗争的法律武器。是现行刑法中对正当防卫规定作了重大的修改补充，主要立法精神是地放宽正当防卫的构成条件，除原则性地规定正当防卫不负刑事责任以外，还对某些特定情况下的正当防卫不负刑事责任作了规定，这就有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

三、正当防卫的概念和构成条件

（一）正当防卫的概念

1979年刑法正当防卫，了的作用，但它是在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密，对正当防卫的界限界定，司法实践中对防卫人过于苛求，实事求是地防卫案件。，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民行使正当防卫权了军的法律保障。新刑法十条分三款了规定：“使公共利益、本人或者他人的人身、财产和权利免受正在进的不法侵害，而的制止不法侵害，法侵害人损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度重大损害的。应当负刑事责任，应当减轻或者免除 2

处罚。对正在的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

从规定可以看出,新刑法中的正当防卫制度较旧刑法有可了变动①：

1、了保护利益的内容,了保护范围。

2、了法侵害人损害的内容,从而使正当防卫的概念,也为正当防卫的认定了法律依据和标准。

3、放宽了防卫限度的条件。79刑法规定，正当防卫超过必要限度不应危害是防卫过当，而新刑法则修改为正当防卫的超过必要限度重大损害的是防卫过当。可见，新正当防卫的限度大大放宽，在防卫应负法律上的刑事责任时，必要限度参照标准而不再时标准。

4、规定了无过当之防卫,即正当防卫。这时新正当防卫制度较正当防卫制度的最的修改。

5、将正当防卫由“应当酌情减轻或免除处罚”改为“应当减轻或免除处罚”。修改消除了对过当处罚上的误区，使减轻或免除处罚法定的硬性规定，即某一加害只要认定为防卫过当，在加害者负刑事责任的，予以减轻或免除处罚，而不象以往那样在综合防卫过当的动机、手段、条件、危害后果等基础上决定减轻或免除处罚。旧了对防卫过当“罪当其罪”。

（二）正当防卫的构成条件

法律赋予每个人的正当防卫权利不可滥用,符合的条件.在刑法理论上, 具备五个条件:

（1）正当防卫的起因条件——有不法侵害。

1、有不法侵害。对合法实施防卫。

2、不法侵害是的，而假想的。不法侵害，人误以为有不法侵害而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫，则看人主观上有无罪过而人承担刑事责任。

3、不法侵害通常应是人的不法。

不法侵害的理解，刑法中并未给出的解释。不法侵害的含义三的特征：

1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近，“害”的含义是伤害，妨害。侵害“侵入而损害”。由此可见，侵害是攻击性，并有会损害的。，不法侵害是，可以是自然人的，也可以是的。，社会危害性，这是正当防卫的本质特征，亦即它是对法律所保护 的合法权益的攻击，或者会产生使合法权益感受危害的状态，并的程度，才能正当防卫的前提条件，否则谈不让防卫的问题。

2、性。从新旧刑法的条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，有其内在的特定含义，可以看出含义并不只限指触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪，也应当包括于犯罪手段相同，但尚未触犯刑法的或触犯刑法，但情节显着轻微，危害不大的。许多学者都防卫是针法侵害实施的，而不法侵害，既包括的，也包括犯罪。法律规定无责任能力人侵害他人的权力，只是规定了无责任能力人不承担法律责任，法律的规定也说明无责任能力人会产生侵害他人的。笔者，正当防卫的性质决定了它只能法侵害人的人身或者财产损害的方法其目的。

3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性不法侵害得以停止，或者的防止危害结果的，或者危害结果的性。不法侵害的可以是不的，但通常以的的，并且的往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有的强度。不法侵害的一经，危害后果随之，即使正当防卫，也阻止危害后果的或者即使即地挽回损失。的不法侵害可制止性，正当防卫。也的情况，即使不再正当防卫，也不会再危害后果或者危害后果不再。种时候，不法侵害结束，危害结果也，如受害人已死亡，但犯罪分子仍加害，也失去了法侵害的可制止性，就对之实施防卫②。

（2）正当防卫的条件——不法侵害正在。即开始，尚未结束。条件解决的是不法侵害的性和适时性问题。不符合条件的防卫，称为防卫不适时。防卫不适时，有两种：不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害结束实施的防卫，叫事后防卫。防卫不适时，属于故意犯罪。

（3）正当防卫的条件——只能法侵害者本人实施，而及于与侵害无关的人。对者实施，属于故意犯罪。针法侵犯人以外的人包括其亲友防卫，制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而新的不法侵害。③

（4）正当防卫的主观条件——防卫意图。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在，保护、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在的不法侵害的心理状态。，防卫意图又包括两个的内容：

1、正在的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。

2、制止正在的不法侵害的决意，即正当防卫的意志因素。然而应该注意，某些从上似乎符合正当防卫的客观条件，但主观上不具备防卫意图，其视 4

为正当防卫。情况可以包括两种：

1、防卫挑拨。即是故意地挑逗对方不法侵害而借机加害于不法侵害人的。它着的不法侵害，挑拨人也了所谓正当防卫，上符合正当防卫的客观条件。但该不法侵害是在挑拨人的挑逗下故意诱发的，其主观上犯罪意图而防卫意图，客观上实施了犯罪，是故意犯罪依法应该承担刑事责任。

2、互相斗殴。是指者在主观上不法侵害故意的支配下，客观上实施的连续的互相侵害的。在互相斗殴的情况下，人主观上防卫意图，其也视为正当防卫。

（5）正当防卫的限度条件——每一位公民在运用正当防卫法律武器的，也握住正当防卫的界限，防止滥用法律赋予的权利，防卫过当。新刑法第20条规定，正当防卫超过必要限度重大损害的，是防卫过当。防卫过当应当负刑事责任。应把握正当防卫的限度，可以从三个考察。

1、不法侵害的强度。在必要限度时，需要不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指的性质、对客体的损害结果的轻重损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的。不法侵害正当防卫，用轻于或于不法侵害的防卫强度以地制止不法侵害的，可以大于不法侵害的防卫强度。当然，大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，那超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所的对、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急认定防卫限度意义，是在防卫强度大于侵害强度的情况下，该大于不法侵害的防卫强度为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素。不法侵害的权益在超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以是为制止不法侵害所必需的，超过正当防卫的必要限度。而保护轻微的权益，即使是非此保护，了不法侵害人的重大伤亡，而就可以是超过了必要限度。④

四、关于防卫过当

新刑法在正当防卫的适用上，较的划清了正当防卫和防卫过当的界限，防卫强度的规定，较之旧刑法更为。新刑法第22条第2款指出：“正当防卫超过必要限度重大损害的，应当负刑事责任，应当减轻或者免除刑罚。”衡量防卫强度的法定因素有两个，“超过必要限度”；“重大损失”。前者是防卫强度的说明，后者是防卫结果的，构成防卫过当来说，二者缺一不可。

如何理解和把握“超过必要限度”“重大损失”？ 笔者，新刑法典中所谓的“超过必要限度”，应当是指防卫非常显着地超出了制止不法侵害的需要，防卫的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度过于悬殊。所谓的“重大损害”，应当是指防卫法侵害人了的损害，而且重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。⑤

应当注意的是，“超过必要限度”和“重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“重大损害”是“超过必要限度”的；“超过必要限度”是“重大损害”判断标准。也说，“并不所谓的超过必要限度但重大损害的情况，换言之，只是在重大损害的情况下，才超过必要限度的问题；不所谓的‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的”。⑥ 在实践中，如何认定防卫“超过必要限度”？应从防卫方，侵害方及客观条件综合分析所保护的合法权益的性质及其性，侵害的性质，侵害手段，侵害的缓急，侵害的人数，侵害人的能力，防卫的，地点，环境等因素。只看防卫的强度于侵害的结果，也一看见侵害者被杀伤旧防卫过当。正当防卫是在遭突袭的情况下被迫的，难以的判断“必要限度”。当然，也不允许为保护合法权益就随意性防卫。

五、关于无过当防卫

新刑法十条款首次规定了严重危及人身安全的暴力犯罪可以无限度的防卫，即使了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法十条规定：“对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪，防卫，不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，6

不负刑事责任。”在刑法理论界上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，⑦或防卫权，⑧或无过当之防卫等。⑨据此规定，“对正在的严重危及人身安全的暴力犯罪正当防卫，不过当情形”⑩，规定是我国刑法在正当防卫制度上的。它使公民在受到正在的暴力犯罪时，能够站英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，对无过当防卫的使用，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，社会混乱。无限防卫是正当防卫的。，除了限度条件外，正当防卫的四个条件：起因条件，防卫，防卫防卫意图具备。

六、正当防卫的法律和社会

新刑法规定正当防卫不负刑事责任，既然正当防卫的有利无害社会，是应受完全的表彰，的见义勇为、舍生取义的英雄，还当歌颂；则法律的良心就单纯从消极论断为无罪或不负刑事责任，而应当从肯定其有利无害、有功无过，而受到法律的保护。是当今社会治安往往因暴行而趋于严峻，法律倘能社会群起而攻之，则其制止和预防犯罪的性，便大于司法机关的事后究办。可是，许多正当防卫案件的，是那些为保卫重大利益作殊死斗争，容易涉嫌过当甚至被误以故意行凶论罪的防卫，即使最后终于水落石出，司法机关只是就事论事地宣告无罪了事，而不昭示其功于社会，不强调其应受法律完全保护的，则甚至会因不抑制、削弱、伤害公民的正当防卫性。现时，公众面对歹徒逞凶，对被害人也寄予同情，但不少的人宁可袖手旁观，不愿挺身而出。法律的社会落后于时代要求，这确是令人遗憾的！

七、刑法对正当防卫规定的之处及其的意见

（一）关于正当防卫的适用的限定缺陷

刑法第20条第3款之规定，无过当之防卫的适用是行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架严重危及人身安全的暴力犯罪。那么，如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架呢？地说，行凶并正式的法律术语，其含义宽泛，难以界定。例如打架是行凶、伤害

是行凶、杀人行凶。赤手空拳可以行凶、手持凶器可以行凶。，修订后的刑法采用行凶一词，的缺陷。对此，应当对行凶一词限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器、对被害人暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。种情况下，才能对之无过当之防卫。杀人、是指故意杀人，而且在情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。那些隐蔽手段的杀人、例如投毒杀人等，事实上也不防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和强奸，修订后的刑法第20条之规定，是无过当之防卫的。那么，对一切抢劫和强奸犯罪都可以无过当之防卫呢？的回答定的，强奸和抢劫，从犯罪手段看，有暴力方法。胁迫方法和方法之分。这里的方法往往是指麻醉、灌酒、失去知觉不知反抗的状态等。暴力强奸、抢劫，显然可以无过当之防卫。但采用胁迫或者方法的非暴力的强奸、抢劫能否无过当之防卫，是值得商榷的，在看来，对非暴力的强奸、抢劫犯罪无过当之防卫。至于绑架，情况下是采用暴力的，可以无过当之防卫。但也有情况下，是非暴力的。例如胁迫等，种场合，不允许无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的的时候，应当以暴力犯罪来界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪。严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架犯罪，才特殊防卫的问题。

（二）建议正当防卫的民事责任的规定

我国的法律中未规定正当防卫的民法责任，即正当防卫人要对损害结果赔偿或负民事责任。防卫人在行使防卫权利时，既违反公共利益，或以损害他人为主要目的而滥用权利，又尽了防止过当的义务，其既有理、有利、又有制，与所产生的损害结果之间，事实上的因果关系，法律上的因果关系，不具备损害赔偿或民事责任的原因要件。由此可知正当防卫人无需为的负民事责任。相反，正当防卫的完全正义性和有利无害的社会性，防卫一方在要求不法侵害者承担其直接侵权所的损害责任的，有请求赔偿防卫人因防卫的物质上和精神上的损害的权利，这乃理所当然

（三）举证责任责任问题

在修订后的刑法实施以后，适用无过当之防卫，举证责任问题。无过当之防卫是被害人的无罪辩护的理由。无过当之防卫的立法初衷是鼓励公民勇敢地同犯罪作斗争，也了危险，危险是指使不轨之徒易于歪曲无限防卫权以遂其杀人目的⑾。为此，对无过当之防卫审查，防止滥用。这里涉及举证责任的问题，值得。在情况下，刑事诉讼中的举证责任是由公安司法机关承担的，被告人、犯罪嫌疑人不负证明责任，亦即不承担证明无罪的责任。但，被告人及其辩护人的辩护过程，仍然通行“谁主张、谁证明”的原则。修正后的刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是事实和法律，证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这里证明无罪的材料和意见，就包含证明责任的含义在内，在无过当防卫的情况下，公安司法机关当然要收集证据。无过当之防卫的事实材料的，应当据此无罪。但公安司法机关只证明被告人故意杀人的事实材料，未无过当之防卫的事实材料，被告人及其辩护人无过当之防卫的辩护事由的，应当承担的证明责任，否则无过当之防卫就成立。⑿

总而言之，新刑法的修改，对正当防卫的规定。是正当防卫概念上的修改对防卫过当负刑事责任的两个条件的界定，的无过当防卫的规定，都反映了在我国现阶段的社会治安状况条件下，强化防卫制度的必要性。这有利于鼓励公民与犯罪分子作斗争，保护公民的人身安全和合法权益，还有利于震慑犯罪分子，社会稳定，有利于敢于通犯罪分子作斗争的社会风气。

参考文献

1、《新正当防卫制度论》作者：徐 华 政法大学学报 第22卷第2期

2、《刑法》 作者：王作富 大学出版社

3、《新法学概论》 主编：刘守芬 北京大学出版社 2004年3月出版（第111页）

4、《刑法总论》 主编：陈兴良 出版社 2005年3 月出版（第36页）

5、《刑法学》 作者：高铭暄 大学出版社

6、《刑法学》 作者：张明楷 法律出版社

7、《论刑法总则的改革与发展》 《法学》 主编：赵秉志、赫兴旺 1997年第2期。

8、《共和国刑法的修改与试用》 主编：高西江 检察出版社 1998版（第18页）

9、《刑法疏议》 主编：陈兴良 公安大学出版社 2001年版（第23页）

10、《新刑法教程》 主编：赵秉志 大学出版社 2002年版（第89页）

11、《刑法典应力求垂范久远——论修订后的刑法的局限与缺陷》 主编：范忠信 《法学》2001年

6.正当防卫 篇六

在2000年某日下午3时，河北省新乐县个体业主张津龙（男）在某市场卖布，刚饮过酒的李志泉要问张津龙买布，张在问明情况后扯布给李，但李接过后嫌布小并拿布砸向张津龙的脸，张不甘示弱，也抽了李的面部一下，双方因此发生口角，后被他人劝开。张津龙为了避免事态扩大，急忙收摊离开市场。然而下午5时左右，张津龙返回市场收拾余下的布匹时，被等候多时的李志泉发现，李随即追上张，用拳头击打张的面部。张的近视眼镜被击碎落地，碎片还划破眼皮，但张没有还手。李又用右臂夹住张颈部，继续殴打张。由于张瘦弱而里李特别强壮，因此张挣脱不开。张为逃脱挨打，紧急情况之下掏出随身携带的水果刀朝李乱捅，李右臂被捅伤，但还未停止对张的殴打，张又将李的左腹部捅伤，李才将张放开，张也停止捅李。事后经法医鉴定，李腹部为重伤。

该案在审理过程中，有人认为张的行为过了必要限度，属于防卫过当，应当承担刑事责任。还有一部分人认为，张的行为是正当防卫，不负刑事责任。看来问题的焦点在张津龙的行为是正当防卫还是防卫过当，到底属于哪种行为？两者又有什么联系和区别？从何区分呢？以下将从不同角度对两者进行探讨。

一、构成条件

（一）正当防卫

我国刑法第20条规定：正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的反击行为。由此我们可以分析出正当防卫的构成要件： 1.起因 正当防卫产生的起因是不法侵害行为正在发生。实行正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害的行为，这种不法侵害行为具有社会危害性、违法性。此处值得注意的是不法侵害还应包括非暴力性质的。同时，对于轻微的，诸如吵架、辱骂、推拉等不会给当事人合法权益造成严重损害的一般违法行为应用调解、劝阻或其他办法来解决。2.防卫意图 防卫人的防卫意图是为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利不受侵害而产生的制止侵害行为的心理状态，这是防卫的主观条件。防卫意图的正当性是成立正当防卫的重要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的重要依据。根据行为人防卫意图是否正当，以下几种防卫不属于正当防卫：

a．互相打架斗殴。打架斗殴互为侵害方，没有侵害者与防卫者之分。但如果一方做出退让且停止，而另一方继续行凶，此时退让方可以正当防卫。b.为了侵害对方，胡意以挑拨、寻衅等不正当手段激怒对方，挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫，加害对方的行为。此种行为不具有正当防卫的意图，而是以侵害对方为目的，所以不属于正当防卫。c.为保护非法利益而实施的防卫行为，由于不具有防卫目的的正当性，因而不属于正当防卫。3.防卫时间 实行正当防卫应当在不法侵害行为正在进行时，不能提前或者事后进行防卫。它包括两层含义：a.不法侵害必须是客观实际存在的，不能是主观想象的或推测的侵害。仅凭主观想象或推测有不法行为发生而实施的防卫，对他人造成损害，在刑法理论上称为假想防卫，不是正当防卫。b.不法侵害行为正在进行。对尚未开始或者已经结束的不法侵害实施防卫，在刑法理论上称为不适时的防卫，构成犯罪的，应当追究刑事责任。

4.防卫对象 正当防卫的防卫对象应为不法侵害者本人，包括侵害的参与人，但绝不能针对第三人。不法侵害来自不法侵害者，只有对不法侵害者本人的人身或财产及其他权利造成一定损害，才能有效地制止不法侵害。如甲伙同乙对丙进行殴打，丁在旁围观，被丙父看见。此时丙父只能对甲和乙进行一定限度内的防卫，不能因丁的围观而做出损害丁利益的行为。此外，防卫人在防卫时并不只限于对不法侵害人生命权和健康权进行侵害，有时候也可以通过制约和破坏不法侵害人的自由权利、财产权利等特殊的方法来达到正当防卫的目的。

（二）防卫过当

防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。我们来分析其构成要件：

1.主体 主体是具有刑事责任能力的单个公民。根据我国刑法规定，年满16周岁的公民犯罪当负刑事责任。满14周岁但未满16周岁的人属于相对刑事责 任年龄，他们在心理、生理、智力等方面的发展还未达到已满十六周岁的未成年人的程度，因而还不能完全控制、辨认刑法所规定的一切行为能力。很难判断清楚犯罪行为的性质，所以，已满14周岁但未满16周岁的人不大可能成为其主体。然而，已满十四周岁未满十六周岁的人犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡罪的，应当负刑事责任。对于两人以上共同对不法侵害实施正当防卫，并由于过失而明显超过必要限度造成严重损害的，我国刑法第二十五条第二款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处，应当负刑事责任的，依照他们所犯的罪分别处罚。”

2.客体是刑法所保护的不法侵害人的人身权利和财产权利，通常为生命权和健康权。在一般犯罪中，被不法侵害客体的人身权利和财产权利是完全受法律保护的，而在正当防卫中，不法侵害人的人身权利和财产权利一定程度上不受法律保护。在防卫过当中，对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害，防卫人要负刑事责任。

3.在客观上，防卫过当的防卫行为明显超过了必要的限度，并对不法侵害人造成重大损害。防卫过当是防卫行为过当和结果过当的统一，应同时具备“明显超出必要限度”和“造成重大损害”两个条件。由于不法侵害往往具有突然性，所以防卫者处于非有所准备的状态，很难立即判断侵害者的意图和侵害的危险程度，他们在这种紧急情况下没时间考虑和选择防卫的手段以及工具，甚至难以预料其行为将会产生的严重后果。

4.在主观上，防卫人往往对过当结果持放任、过于自信、疏忽大意的态度。在防卫过程中，防卫人已预见结果而自信能够避免，但可能持有放任甚至希望的态度，导致不应有的结果出现。在辨别防卫者所持有的态度时应注意四点：a.直接故意不是防卫过当的罪过形式。刑法规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生，构成犯罪的是直接故意犯罪。在防卫过程中，如果防卫人明知道自己的行为超过了必要的限度、会造成重大的损害并且还希望其发生，这种行为属于直接故意犯罪。b.间接故意可能是防卫过当的罪过形式。行为人在实行正当防卫的过程中，明知自己的行为会超过正当防卫的必要限度，造成不应有的危害。但由于防卫人的目的是保护合法权益免遭不法侵害，因此行为人主观上对其防卫行为是否会超过正当防卫的必要限度造成不应有的危害，可能会持一种放任的态度。c.疏忽大意的过 失在大多数情况下是防卫过当的罪过形式。防卫人在实行正当防卫的过程中，应当预见自己的行为可能超过正当防卫的必要限度造成重大损害，但因为疏忽大意而没有预见，导致这种重大损害的发生。d.过于自信也可能是防卫过当的罪过形式。在实行防卫的过程中，防卫人已经预见到自己的防卫行为可能会超过正当防卫的必要限度造成重大损害，因为防卫人轻信可以避免而导致防卫行为超过正当防卫的必要限度造成重大损害。

二、刑事责任

正当防卫是法律赋予公民的一项权利，是公民保护合法权益同违法犯罪行为斗争的法律武器，它能有效的保障公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害，所以刑法第20条第1款明确规定了正当防卫对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。

防卫过当没有独立的罪状，也没有独立的法定刑，法律规定按行为人触犯的有关条文和罪名确定刑事责任，但是应当减轻或免除处罚。刑法第20条第2款规定，“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”之所以这样量刑，从主观上讲，防卫过当行为具有保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身、财产或其他权利免受不法侵害的目的；虽然造成了一定的社会危害，但和杀人、强奸、抢劫这些行为相比，其出发点的恶性要好得多。在客观上，防卫过当是防卫明显超过必要限度造成重大损害，与其他侵害人身、财产安全的行为，其社会危害性相对要清。从结果上讲，防卫过当的损害结果分为一般的损害与重大损害，而防卫过当人只应承担“重大损害”部分。这也是刑法中“罪行相适应”的体现。

当然，“减轻或免除处罚”这是量刑总的指导原则，然而在具体量刑过程中，何时减轻、减轻多少、何时免除处罚，就应当全面考虑、分别对待了。首先应考虑其重大损害后果与必要限度的差距。严重超过过当标准，则重罚，反之则轻罚。其次应根据其罪过形式的不同判罚，疏忽大意过失、过于自信过失、间接故意、直接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度依次递减。再次应从防卫人的权益性质考虑，为保护重大利益而防卫过当，比之保护较小权益而防卫过当的处罚要轻。此外，还应考虑防卫者的防卫目的进行合理判罚。防卫者是自卫还是见义勇为、保护国家利益、公共利益或他人的合法权益。

三、正当防卫与防卫过当的关系

关于正当防卫与防卫过当的关系，我国法学界目前存在三种学说。1转化说 该种观点以正当防卫为防卫过当的前提条件，只是由于正当防卫明显超出必要限度造成重大损害而被认为是犯罪。防卫过当是正当防卫在量变不断积累后转化而来的。2包容说认为正当防卫是一个大概念，它本身分正当与过当两种形式，防卫过当是其中一种，应当被正当防卫所包容。3并列说 该观点是说防卫本身包括正当防卫与防卫过当，两者是并列关系，是防卫的属概念。

上述三种学说是法学界现存的三种观点，然而我认为正当防卫与防卫过当是有多方面的联系：

1.正当防卫与防卫过当在立法上的关系

新刑法第20条第1款明确地表述了正当防卫的概念，即“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。该条款与旧刑法规定相比，在被保护利益的主体前增加了“国家”，在被保护利益的对象上增加了“财产”，在防卫的对象上，明确规定为“不法侵害人”，新刑法总结了实践经验，把防卫过当原来规定“超过必要限度”改为“明显超过必要限度”,把“造成不应有的危害”改为“造成重大损害”。此外，新《刑法》不仅放宽了正当防卫的条件，而且确立了特别防卫权，从而降低了界定防卫过当的标准。这可以很好的解决司法机关在把握正当防卫尺度问题上产生的偏差，扭转了人民群众同违法犯罪作斗争欠积极性这种局面。

2.从防卫人与侵害人的关系看正当防卫与防卫过当

在正当防卫中，防卫人是受害方，此时防卫人与侵害人是矛盾对立的双方，法律支持防卫人积极地与侵害人作斗争。同时法律还规定防卫人的防卫行为不能明显超过必要的限度，从而对其防卫权加以限制，以杜绝防卫权的滥用。但对于严重危害人身安全的犯罪行为，法律还赋予防卫人无限防卫权，防卫人对其防卫行为造成的损害不负刑事责任。

此处还应指出，对无责任能力的人实施的不法侵害行为，虽然客观上造成损害，但不是非法行为，应尽可能躲避，只有在万不得已情况下，才能实施一定的损害行为来制止不法侵害，其性质不属于正当防卫，而属于紧急避险行为。

四、防卫限度问题

区分正当防卫与防卫过当的根据就是是否明显超过必要的限度即防卫限度问题。针对这一问题，我国法学界和司法实践中也存在着不同的主张：

1．“基本相适应说”，该学说认为，防卫人的防卫行为与侵害人的不法侵害行为，在强度、手段、性质和后果等方面要基本相适应（并非完全相同），才能成立正当防卫。当防卫行为在各方面明显超过侵害行为，且造成重大损害的，就构成防卫过当了。

2.“必要说”，该学说主张防卫人的防卫以足以制止正在进行的不法侵害为必要限度。只要防卫行为是为制止不法侵害所必要的，无论造成的损害严重与否，都是正当防卫。如果防卫行为超过了制止不法侵害的限度，造成重大损害的就应当认定为是防卫过当。

3.“适当说”，该学说是“基本相适应说” 和“必要说”的结合。该说认为正当防卫的必要限度，原则上应以制止不法侵害所必须为标准，同时要根据防卫人的防卫行为与侵害人的不法侵害行为，在强度、手段、性质和后果之间是否基本相适应，不应有太大差异。防卫行为是制止不法侵害行为所必需，应根据客观条件、侵害方的力量、自然环境来选择判断。只要防卫行为在性质、强度、手段、损害上不超过侵害行为，或虽然防卫的性质、强度、手段、损害超过了侵害行为，但实际造成的损害不算重大，都属于正当防卫。

说到防卫限度问题，我想起前段时间备受关注的“邓玉娇刺死官员案”。巴东县人民法院认为邓玉娇的行为构成故意伤害罪，但属于防卫过当，且邓玉娇属于限制刑事责任能力人，又具有自首情节，当庭宣判对其免除处罚。法院“一锤定音”，但网上却吵得沸沸扬扬，网民对巴东法院的判决是否公正、邓玉娇的行为是否正当防卫提出疑问，其实问题的焦点与分歧就是邓玉娇的防卫行为是否明显超过必要的限度。许多网民都支持邓玉娇的做法，认为其行为是正当防卫，并给出了“1个弱女子面对3个男子，如果不这样，难道非要被他们得逞么”这样的解释。当然，这只是网民的观点，真正审理案件，还需要从许多方面去考虑。笔者个人认为，邓玉娇的行为属无限度防卫。刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。” 这是关于正当防卫制度的特殊规定，即在特定情况下公民可以进行无限度防卫。无限防卫制度是为了鼓励公民积极同犯罪作斗争，有效地制止严重暴力犯罪，维护合法权益。认定无限度防卫时同时应注意其必备的条件:从防卫的范围看,防卫行为只能针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为;在防卫的时间上,必须是暴力行为正在进行时,有些不法侵害在其全过程中的暴力程度可能会有变化,而无限度防卫只能在相应的暴力正在进行时;从防卫对象分析，防卫仅针对实施暴力的人,在多人共同侵害时,不一定能对每个人都实施无限防卫。

回过头我们再来看看本文开始的案例，其实该案之所以产生分歧，究其原因，是基于对以下问题理解不同所致。一是关于正当防卫的时间条件，二是关于无限度防卫的范围。

1.从正当防卫的构成要件中我们知道正当防卫的时间条件是不法侵害“正在进行”，其特点为不法侵害已经开始实施，被侵害对象已受到现实直接的、迫在眉睫的威胁，若无防卫措施，将会损害人身、财产权利。在该案中，张津龙在李志泉打碎张的眼镜、划破眼皮后，又一次对张进行殴打，张在无法挣脱之际，才掏出水果刀朝李乱捅。此时，张的人身权利已受到迫在眉睫的威胁，如果无防卫措施，后果很难预测。因此，该案中，张的行为是符合正当防卫时间条件的。

2.从无限度防卫的范围中我们知道防卫行为只能针对行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力行为。首先了解一下“行凶”的含义。《现代汉语词典》将行凶解释为“打人或杀人”，也就是该案中李志泉对张津龙的多次殴打行为已构成行凶。而此时的张在这种人身权利受到正在进行的不法侵害并且无力制止的情况下，才掏出水果刀进行防卫，并且在李停止殴打张后张也停止对李的进攻。所以说，面对李的行凶，张的行为属于正当防卫。

综上所述，正当防卫与防卫过当有着本质的区别。在当今的法制社会里，面对各种侵害，人人都应当学会维护国家的、公共的、本人的、他人的各种利益，而如何在法律允许的范围内维护应该成为人们的必修课。正当防卫不是犯罪，是积极同违法犯罪作斗争的一种行为，而防卫过当是一种特殊形态的犯罪。因此，进一步辨别与区分正当防卫与防卫过当有利于促进公民积极同违法犯罪作斗争，使我国社会更加稳定，早日建成社会主义和谐社会。

参考文献：

[1] 《刑法学》，高铭暄，马克昌主编，北京大学出版社，2007年1月第3版。[2] 李富成.不应忽略邓玉娇对判决的看法.东方法眼网。[3] 冯淑瑜.浅析正当防卫与防卫过当的界限.江门检查网 [4] 《中华人民共和国刑法》，1997年3月14日修订。

致谢

7.正当防卫限度问题研究 篇七

(一) 防卫限度问题研究的必要性

在刑法的正当防卫课题研究中, 最核心、最基本、最为学者所关注的问题莫过于防卫限度问题的研究。我国新刑法与旧刑法相比, 在正当防卫限度问题上的规定做出了修改和补充。如何理解正当防卫的限度问题, 不仅是法学界关注的热点, 也是社会大众关注的焦点之一。

正当防卫是否过当, 应以防卫行为是否明显超过必要限度而造成重大损害为标准, 防卫行为是否明显超过必要限度是区分合法与非法、正当与过当的标准。

(二) 正当防卫的必要限度

正当防卫的必要限度没有统一的定义, 大体是指刑法所规定的, 为保证正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应遵守的界限。界定标准应包括以下三个方面:一是必要限度的法定性, 即什么是“必要限度”应是刑法所明文规定的。二是必要限度的合法性, 即不能超过法定的限度, 防卫行为必须是必要的, 面对不法侵害, 防卫人若不采取行动就无法保护自己的合法权益。三是必要限度的相对性 (可平衡性) , 这一特性主要表现为防卫行为必须针对一定的防卫紧迫程度、防卫对象、防卫时间、防卫工具、防卫部位、防卫心理等而实施。部分学者认为, 在特定的紧迫程度和环境, 具体如何操作实施, 则要根据具体情况, 可采取不同的防卫方式。

二、防卫限度是区分新旧刑法关于正当防卫规定的核心

我国1979年《刑法》第17条规定:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的正当防卫行为, 不负刑事责任"正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的, 应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。"1997年新《刑法》第20条规定:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的, 属正当防卫, 不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应负刑事责任, 但是应当减轻或免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”由此可见, 新刑法较旧刑法在相当大的程度上放宽了对防卫限度的规定。这样一来, 很多曾在旧刑法中属于防卫过当的行为在新刑法中就不能成立, 而成了正当防卫。为了避免司法实践中对同类案件作出不同处理, 我们有必要将防卫限度问题研究的更加透彻。

三、防卫限度是司法实践中正确解决实际问题的关键

(一) 1997新刑法与1979年旧刑法相比, 对正当防卫限度规定有两点变化

第一, 用明显超过必要限度取代超过必要限度, 突出”明显”两字。第二, 用造成重大损害代替不应有的损害, 对损害的程度作出了更加明确的规定。这使得防卫限度的认定标准和原则发生了重大的变化。但这种变化即现行刑法将防卫限度的评价对象集中在防卫行为所造成的结果上是合理的。只要没有造成重大损害, 或者虽然造成了重大损害, 但与侵害行为可能造成的危害相比较, 并非是“明显超过”的, 都属于正当防卫行为。这使得防卫行为的“适当”与“过当”的限度标准获得了统一的评价, 避免了将其他多种因素 (如:防卫手段、工具、防卫强度等) 作为评价的相互矛盾且十分不确定的操作方式。这些变化对司法实践具有重大的意义, 它使解决实际问题时依据的法条更为具体明确。因此, 研究防卫限度对正确解决司法实践中的实际问题的具有必要性。

(二) 1979年刑法对正当防卫的限度具体的标准

1979年刑法对正当防卫的限度没有具体的标准, 以致难以准确把握正当防卫行为。新刑法第20条第2款规定:“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应当负刑事责任, 但是应当减轻或者免除处罚。”新刑法强调正当防卫行为只有明显超过必要限度造成重大损害的情况下, 才视为防卫过当, 应负刑事责任, 这有利于司法机关正确地认定防卫过当行为, 大大放宽了正当防卫的限度。

(三) 刑法学界对于该问题的不同说法

防卫行为虽然在目的上具有正当性和具有较小的社会危害性, 但事实上, 其在本质上是一种以暴力方式阻止另一种暴力方式。而在以国家为主要承担维护社会安全和秩序的责任主体的现代社会, 不仅同态复仇、血亲复仇、血族复仇为表现形式的权力救济方式已不合时宜, 而且由于社会主体的多样性, 思维方式的复杂性, 防卫行为实际上也不一定正当。

在现代法治国家, 国家利益、公共利益受到侵犯时, 国家有绝对的权力和职责恢复社会缺失、维护社会秩序。而在私人利益受损的绝大多数情况下, 也是依靠公权力来维护, 只有在事出的紧急情况下, 公权力很难覆盖的情况中才存在自我防卫问题。因此, 防卫行为作为一项自然权力其合理性毋庸置疑。而问题的焦点在于如何把防卫的权力在公权力和私权力之间进行合理分配, 从而避免防卫行为的非法性, 真正的维护社会公共秩序与利益。防卫限度正式适应了这种要求的, 把自我救济的权力限制在一定的范围之内, 防止因滥用防卫权力而造成新的危害。各国在立法过程中受立法的指导思想、意识形态、历史传统的延续对防卫限度的标准和要求也不同。

(四) 我国刑法对防卫限度的相关规定

我国刑法与大多数大陆法系国家的刑法相比, 并没有规定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施, 即只有在不法行为在对国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫。

根据我国刑法第20条规定, 正当防卫是指为了使国家, 公共利益, 本人或者他人的人身、财产和而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的损害行为。由此可见, 我国刑法采取的是较为折衷的相当说, 着重强调了“未明显超过必要限度”。而正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的, 应负刑事责任, 但是应当减轻或免除处罚。鉴于严重危及人身安全的暴力犯罪具有严重的社会危害性以及对被害人潜在的严重危害后果, 我国刑法第20条第3款规定:“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重威及人身安全的暴力犯罪, 采取防卫行为, 造成不法侵害人伤亡的, 不属于防卫过当, 不负刑事责任。”这条是对防卫限度规定的一个例外, 也体现了以保护防卫人的利益为中心的宗旨。据此规定, 对正在进行的严重危机人身安全的暴力犯罪实施正当防卫, 不存在过当的情形。当然, 这种防卫权的行使, 实际上仍是有严格的法律限制的。

8.论正当防卫的成立条件 篇八

（一）正当防卫的概念

正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对侵害人所实施的制止其不法侵害行为且没有明显超过必要限度的损害行为。

（二）正当防卫的意义

1、有利于鼓励和提倡公民同违法犯罪作斗争，保护国家、公民利益和其他合法权益。

2、有利于培养广大公民见义勇为、互助友爱的良好社会风尚。

3、可以对犯罪分子起到一定的威慑和警诫的作用，从而更好地制止和预防犯罪活动。

二、正当防卫的五个要件分析

（一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正当防卫的起因条件。不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。

目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议：

1、不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。

2、不法侵害是否包括不作为犯罪。笔者认为主要看其能否形成紧迫危害。如果不作为人能构造成对他人的伤害，可以以正当防卫的名义用适度暴力迫使其作为。但如果其不作为行为不能形成紧迫危害，则不得对其施以“正当防卫”。

3、不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失犯罪，这时，由于不能形成正当防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪。在通常的情况下不存在正当防卫问题。

（二）不法侵害必须正在进行。这是正当防卫成立的时间条件。在一般的情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当行为，但是在特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些。而这种早一些，又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会使“防卫”变成“预防”，产生滥用正当防卫的弊端。在司法实践中，有一种事后防卫。事后防卫有两种形式：一、故意的事后防卫，又称报复侵害。二、因对事实认识错误导致的事后防卫。笔者认为，对因为认识错误而导致的事后防卫应当按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的。即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见，以致实行了事后防卫的应负过失犯罪的刑事责任，如果防卫人对事实认识错误没有过失，即没有预见也不可能预见的到。不法侵害已经过去，则按照我国刑法的规定应属于意外事件不负刑事责任。

（三）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行。即正当防卫的对象条件。

（1）对未达到刑事责任年龄的人正当防卫问题。防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如果知道侵害人是不满14周岁的未成年人，在正当防卫的条件上就加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得已的时刻，才可以实行正当防卫。

（2）对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第4款规定：“醉酒人的犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中。并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力，只是由某种程度的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后可实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对实施不法侵害的醉酒人没有理由不实施正当防卫。

（四）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫目的的正当性。就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下三种情况：

1、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，而后借口“防卫”。造成他人伤亡的则是防卫挑拨，不是正当防卫。

2、相互斗殴。只要形成相互斗殴，双方的行为就都是违法的，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要付法律责任。

3、“大义灭亲”。“大义灭亲”是指秉公执法、为维护正义而不惜牺牲亲属的私情，也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中，有的对“大义灭亲”理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死是不允许的，是破坏国家法制的。“大义灭亲”同样不是正当防卫行为。但是，如果亲属正在进行违法犯罪活动的时，同这种违法犯罪作斗争则是正当防卫行为。

（五）防卫不能明显超过必要的限度并造成重大损害，即正当防卫成立的限度条件。

与此条件相对应的是防卫过当，当正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但应当减轻或者免除惩罚。防卫过当造成的重大损害，在主观上一般为过失。成立具体的过失犯罪，但也不排除间接故意成立下的故意犯罪。

三、关于无过当防卫（即特殊防卫问题）

（一）行凶的含义

对“行凶”一词应严格解释、缩小解释。是指严重的故意伤害行为，是介于故意伤害与故意杀人之间的模糊不清或不确定的伤害行为，也就是说该行凶至少是故意重伤害程度以上的暴力行为。

（二）无过当防卫的前提

无过当防卫的适用前提必须是存在现实的严重危及人身安全的暴力性犯罪行为，而非一般的不法侵害行为，也不是所有的暴力性犯罪行为。如果仅仅是针对财产的暴力性也不能适用无过当防卫，即要求暴力性与危及人身安全同时具备。比较常见的危及人身安全的暴力性犯罪行为有故意杀人、故意重伤害、强奸和抢劫等。

参考文献：

[1]杨春洗，杨敦先.中国刑法论[M].北京：北京大学出版社，1998年版

[2]高西江.刑法的修订与适用[M].北京：中国方正出版社，1997年

[3]高格.正当防卫与紧急避险[M].厦门：福建人民出版社1985年版