法律文化的特征

2024-08-22

法律文化的特征（8篇）

1.法律文化的特征篇一

法律的本质和特征

一、法律的本质

法律是奠基于一定社会的上层建筑，有什么样性质的社会，就有什么样性质的法律。我国社会主义初级阶段法律的性质、特点和发展规律，归根结底都是由我国的社会性质及其发展程度所决定的。

现阶段我国法律的性质所以是社会主义的，并同资本主义法律在性质上根本不同，首先在于初级阶段的法律是建立在以生产资料公有制的基础之上，它的内容和发展方向主要是由社会主义公有制所决定的。

（一）法律是统治阶级意志的体现，这是马克思关于法律本质的基本观点，是纵观人类

社会历史和运用唯物史观进行阶级分析所得出的正确结论。

（二）法律是一定经济基础上的上层建筑。法律所表现出来的统治阶级意志的内容是有

统治阶级的物质生活条件决定的。

（三）法律是实现阶级统治的工具。在阶级对立的社会中既然法律是统治阶级意志的体

现，那么统治阶级制订法律的根本目的就是建立、维护和发展有利于自己的社会

关系和社会秩序，从而顺利的实现统治，巩固统治。

“阶级性”是法律的本质属性，法学带有阶级性，法学政治化，给中国法学带来了深刻的影响，这种影响从积极方面看：

第一、有利于提高人民群众的觉悟，认清剥削阶级法的本质，推动人们反抗旧的制度，摧毁旧的法学体系，建立全新的法学体系。

第二、法学具有阶级性，在一定时期内，有利于镇压反革命，巩固社会主义制度，维护广大人民群众的权益，在一定程度上调动了广大人民的积极性，增强了人民的法制意识、法律意识。

因而，阶级性在一定时期内对我国法学发展有着巨大的促进作用，它曾使中国法学在1949年-1957年间出现了短暂的繁荣，为中国能成功消灭剥削制度提供了法律保障，同时也为社会主义法制的健全奠定了基础。然而，过分的强调阶级性，也对我国法学发展造成了极其不利的影响，它严重阻碍了中国法学的发展。

二、法律的特征：

我们把法律的一般特征归纳为四个基本方面，即：调整行为关系的规范，由国家专门机关制定、认可和解释，以权利义务双向规定为调整机制，依靠国家强制力保证实施。

（一）、凋整行为关系的规范

（1）行为关系是法律的调控对象

法律不是通过对人们思想的调整来调整社会关系的。在法律上，行为是极为重要的。马克思说过：“对于法律来说，除了我的行为以外，找是根本不存在的，我根本不是法律的对象Ⅲ这就是说法律一般不以主体作为区分标准，而是以行为作为区分标准。法律是针对行为而设立的，因而它首先对行为起作用，首先调整人的行为。对于法律来说，不通过行为控制就无法调整和控制社会关系。这是法律区别于其它社会规范的重要特征之一。比如道德规范是通过思想控制来调整和控制社会关系的，政治规范是通过组织控制或舆论控制来完成社会调整的。概而言之，法律是以行为关系为调整对象的规范。

（2）法律的规范性

法律是一种行为规范，之所以说它具有规范性，是因为：

第一，法律具有概括性；它是一般的、概括的规范，不针对具体的人和事，可以反复被适用。进一点又使法律同非规范性法律文件（如判决书）区别开来。

第二，法律的构成要素中以法律规则为主；这不仅表现在法律规则在量方面占主导地位，而且法律的其它要素或者是为法律规则服务的，或者需要转化为规则而发挥作用。

第三，法律规则的逻辑结构中包括行为模式和法律后果；这是法律的规范性最明显的标志。这同其它社会规范有着显著的区别，一般的规范都不具有这种严密的逻辑结构。法律的规范性决定了它的效率性。法律是抽象的、概括的，它无须象个别指引那样对具体的人和事作出具体的指引，只要通过规范的安排和指引，即规范性调整，它就能对一切同类主体和同类行为起到作用，每个人只须根据法律而行为，不必事先经过任何人的批准，因而其作用是高效率的。

（二）、由国家专门机关制定、认可和解释

（1）制定、认可、解释是法律创制的三种主要方式

制定是指国家机关通过立法活动产生新规范；认可是国家对既存的行为规范予以承认，赋予法律效力。”认可“通常有三种情况：第亠，赋予社会上早已存在的某些一般社会规范，如习惯、经验、道德、宗教、习俗、礼仪以法律效力。第二，通过加入国际组织，承认或签订国际条约等方式，认可国际法规范。第三，特定国家机关对具体案件的裁决作出概括，产生规则或原则，并给予这种规则或原则以法律效力。其中最常见的是第一种情况。法律的创制不是仅仅通过认可和制定，在某些情况下法律被认可或被制定以后还有一个再度创造的过程，这就是解释。

（2）法律的国家性

法律出自国家，具有国家性，因为：第一，它是以国家的名义刨制的。尽管它是统治阶级意志的体现，但它不能只是以统治阶级的名义。法律代表的是”一种表面上驾于社会之上的力量“，法律需要在全国范围内实施，就要求以国家名义来制定和颁布。第二，法律的适用范围是以国家主权为界域的，这是法律区别于以血缘关系为范围的原始习惯的重要特征。第三，法律的实施是以国家强制力为保证的。所有这些是法区别于其它社会规范的重要特征。法律的内容从本质上说是统治阶级意志，从形式上说是国家意志。只有经过国家制定或认可的统治阶级意志才是国家意志。

（3）法律的普遍性

由于法律是国家指定或认可的，所以它派生出”普遍性“的特征。一般来说，法律在一国全部地域范围内对一切人和组织发生效力。但是我们应当看到法律的”普遍性“的程度是不一样的，因为不同的法律在空间、时间和对人的效力上是不一样的。法律在空间上的效力区别取决于这个规范是在全国范围内普遍生效，还是只在某一确切规定的地区内生效，或是预先规定在国外生效。

（三）、以权利义务双向规定为调整机制

（1）法律以权利和义务为内容

之所以这样说，是因为：第一，法律是规则为主，而法律规则中的行为模式是以授权、禁止和命令的形式规定了权利和义务；法律规则的法律后果则是对权利义务的再分配。第二，法律对人们行为的调整主要是通过权利义务的设定和运行来实现的，因而法律的内容主要表现为权利和义务。第三，权利义务是主体法律地位的体现，不管法律是怎样的法律，不管这种法律以权利为本位还是以义务为本位，权利和义务总是被立法所充分重视，也受社会各成员关注。

法律上的权利和义务规定具有确定性和可预测性的特点，它明确地告诉人们可以、该怎样行为，不可以、不该怎样行为以及必须怎样行为；人们根据法律来预先估计自己与他人之间该怎样行为，并预见到行为的后果以及法律的态度。

（2）法律的利导性

法律通过规定人们的权利和义务来分配利益，影响人们的动机和行为，进而影响社会关系，法律的利导性取决于法律上的权利和义务的规定是双向的。”双向“表现在：权利和义务是两个不同的事物，一个表征利益，一个表征负担；一个是主动的，一个是被动的，它们是两个互相排斥的对立面；如果把权利看成正数，那么义务便是负数；义务是权利的范围和界限，权利是义务的范围和界限；法律上只要规定了权利就必须规定或意味着相应的义务。权利以其特有的利益导向和激励机制作用于人的行为，并且权利可以诱使利己动机转化为合法行为并产生有利于社会的后果，比如王海基于获得双倍赔偿金（利己动机）行使索赔权（合法行为）从而产生打假效果（合理结果）。

通过义务对行为和社会关系进行调整的规范很早以前就出现，如道德、宗教规范，但它们都不采用利导的机制，不承认利益，只提倡对社会、对他人的责任和义务。”对人们行为的任何规范性调整如果只与禁止和义务相联系，就不可能是有效?quot;，它会侵犯个人的自我决定性，也就不可能存在把社会有机体联结在一起的社会相互作用，在众多的社会规范中，只有法律的利导性是最明显、最有效的，只有法律是通过权利和义务的双向规定来影响人们的意识并调节有意识的活动。

（四）、法律具有国家强制力、通过一定程序予以实施

（1）法律以国琅强制力保证实施

法律的实施由国家强制力保证，如果没有国家强制力作后盾，那么法律在许多方面就变得毫无意义，违反法律的行为得不到惩罚，法律所体现的意志也就得不到贯彻和保障。国家强制力是指国家的军队、警察、法庭、监狱等有组织的国家暴力。尽管许多社会规范也有强制力，但是其他社会规范的强制力不具有国家性。国家强制力是法律与其它社会规范的重要区别，比如道德规范就不具有国家强制的性能。但是，（1）法律的强制力不等于纯粹的暴力。法律的强制力是以法定的强制措施和制裁措施为依据的。（2）法律的强制力具有潜在性和间接性。这种强制性只在人们违反法律时才会降临行为人身上。法律的强制力并不意味着法律实施过程的任何时刻都需要直接运用强制手段，当人们自觉遵守法律时，法律的强制力并不显露出来，而只是间接地起作用。（3）国家强制力不是法律实施的唯一保证力量；法律的实施还依靠诸如道德、纪律、经济、文化、舆论等方面的因素。在现代社会，法律还出现强制力日益弱化的趋势。

（2）法的程序性

法律的实施虽然是国家强制力为保证的，但它是由专门的机关依照法定程序执行的。法律的强制如果等于简单的暴力，那么统治阶级也就无须采用法律的形式来进行治理，只要有刑场和行刑队这种暴力工具就行了。所谓法的程序性，即法律的强制实施都是通过法定时间与法定空间上的步骤和方式而得以进行的。纵观法律史，法律的强制实施都或多或少是通过程序进行的。古代法也十分重视程序以保证法律的实施，只不过这种程序的出发点、程序的正当标准与现代法的程序有区别罢了。近现代法律只是对法的程序标准加以正当化，使法律实施的方式更科学、更富有理性和公正性。

三、社会主义初级阶段的法律的独特之点

首先，在于它是在坚持以公有制为主体的前提下，确认和保护社会主义公有经济与私有经济并存，私有经济同占优势的公有经济紧密相联，并受公有经济的巨大影响，它们在整个国民经济中所占的比重极小。据有关方面统计，到1987年底，雇工8人以上的私营企业仅有22.5万家，它们在全国工业总产值中所占比重也只占1肠左右，即使今后还会得到发展，但总是有限的①;法律确认和保护私有经济的目的是使它们在法律和政策的范围内，促进生产力的发展和社会主义经济的繁荣，成为公有制经济的必要的和有益的补充;法律除确认和保护它们的合法利益外，还要加强对它们的引导、监督和管理，限制其消极作用，使其健康发展。因此，这种确认和保护私有经济决木会影响和改变的法律的社会主义性质。:这种确认和保护同资本主义

法律确认和保护私有制，维护资产阶级私有财产神圣不可侵犯的权利，巩固资本主义制度，是迥然不同的。尽管社会主义初级阶段的法律和资本主义法律都要确认和保护私有经济，这里表现出两种法律之间的一定历史联系和某些共同性。但私有经挤在两种法律中的地位、作用、目的、性质、发展方向都是不同的。

其次，社会主义初级阶段法律的性质也是由我国人民民主专政的社会主义政治制度所决定的，它是全体人民共同意志的集中体现。在有国家政权存在的条件下，任何法律都是通过国家政权表现出来的一种国家意志。有什么样性质的国家政权，也就有什么样性质的法律。在资本主义社会里，政权是由资产阶级所掌握，这就决定了资产阶级法律的性质必然是资产阶级的。社会主义初级阶段的法律则不同，它是由工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家制定的。由于参加政权的不仅有工人、农民、知识分子三部分社会主义劳动者和其他劳动者，此外还包括有台湾同胞、港澳同胞和国外侨胞等在内的一切拥护祖国统一和拥护社会主义的爱国者，全体人民都是国家的主人，人民通过自己的国家机构来制定法律，这就决定了社会主义初级阶段法律所反映的意志内容，决不是某一个阶级或某一部分人的意志，而是全国各族人民的共同意志;法律不是为某个阶级或某一部分人的利益服务，而是为全国各族人民的利益服务。由人民来立法，反映人民的共同意志，为人民的利益服务;表明了社会主义初级阶段的法律具有广泛的人民性。这种人民性突出地反映出我国法律的本质属性。用‘人民意志的体现，来表述我国社会主义初级阶段法律的本质，同以往用法律是‘统治阶级意志的体现”来表述法律的本质，体现出社会主义初级阶段的法律同阶级对立

最后，社会主义初级阶段法律的性质，还突出的表现在它已经不是一个阶级对另一个阶级实行统治的工具，它的主要之点，不是阶级专政，而是组织经济建设、民主政治建设，促进改革、开放，促进生产力的发展。总的来说，在阶级对立社会里，由于两大对立阶级之间物质利益的对立，他们之间的斗争往往是不可调和的，法律对于统治阶级来说，其功能和使命主要是进行阶级斗争，实行阶级压迫和统治。但是，社会主义初级阶段的法律则不同，由于在这个阶级剥削阶级已被消灭，已不存在敌对阶级之间的对立，阶级斗争虽在一定范围内还会长期存在，有时甚至还会很激烈，但阶级斗争已不是社会的主要矛盾了。社会主义初级阶段所面临的主要矛盾是人民日益增长的物质文化需要同落后的社会生产之间的矛盾。为了解决这一主要矛盾，国家的根本任务是发展生产力。与这个根本任务相适应，这个阶段法律，已不再是实行阶级统治的工具了，它的主要功能和历史使命己转移为组织经济文化建设，大力发展商品经济声提高劳动生产率，逐步实现社会主义现代化建设，并为此而不断改革生产关系和上层建筑中不适应生产力发展的部分，以推进生产力的发展。当然，由于在这个阶段，阶级斗争还在一定范围内长期存在，社会上还会产生和存在着极少数的破坏分子，法律仍然具有专政的职能但它毕竟不是这个阶段法律的主要职能了。-

从上述三个方面可以看出，社会主义初级阶段的法律是由以往阶级对立社会中私·有制的法律转变为公有制的法律;从统治阶级(剥削阶级)意志的体现转变为人民意志的体现;从主要实行阶级统治的工具转变为主要实行组织经济文化建设，发展生产力的工具。这个转变是法律发展史上的巨大飞跃，是法律性质上的根本转变。它表明这个阶段的法律在根本性质上已完全不同于以往阶级对立社会的法律，它己经不是原来意义上的法律，而是一种完全新型的法律。

2.法律文化的特征篇二

关键词：公租房,法律关系,特征

一、引言

作为多层次住房保障体系中的一环, 与主要解决城镇低收入家庭住房的廉租房和主要解决城市中低收入住房的经济适用房相比, 公租房更多的是满足“既不能享受廉租房和经济适用房, 也无力购买商品房“夹心层” (1) 这一群体的居住需求[1]。公共租赁住房因其“覆盖人群广泛, 补贴对象明确、操作透明, 适于建立退出机制”等优点[2], 得到了各级政府以及民众的普遍认同与支持, 也引发了社会各界的关注。此前的讨论更多的关注公共租赁住房的政治伦理和价值导向, 或者较为集中的关注公共租赁住房的建设、运作机制以及管理体制等问题, 而忽略了从权利义务的角度对公共租赁住房法律关系予以分析。在笔者看来, 建设公共租赁住房已经成为地方政府必须完成的责任, (2) 随着政府主导下公共租赁住房的大规模开建, 财政资金的筹集与投入、征地用地、规划与许可 (审批) 以及政府采购等行政行为的广泛使用, 加之可以预料到的各种纠纷的产生, 公共租赁住房的规范运行和制度建设已是迫切需要解决的事情。我们应当从关注公共租赁住房的政治意义转为关注其法律意义, 要通过理念转换和制度设计确保公共租赁住房的制度化、规范化、程序化和责任化, 提高其建设、运行和监管的民主度、开放度和规范度, 制度建设和规范运行的核心要素在于首先析清公共租赁住房法律关系的特征。

二、公共租赁住房法律关系的特征

(一) 多方主体

尽管关于政府在公共租赁住房建设中究竟应当承担何种义务和扮演何种角色存在争议, 但是, 考察各地公租房的建设、租赁以及监督管理情况, 不难发现政府行为贯穿整个流程, 其在不同环节履行建设规划、资金筹集、准入与退出机制安排、租金设定、工程建设、对申请的审批以及监督管理等职责。作为具有强烈公益性质的公共租赁住房, 其建设、运行以及监督管理中的一个鲜明特色是存在三方法律主体, 政府及其下属部门或者受其委托的国有企业, 始终作为一方法律主体参与并贯穿其中, 而承租户则依据一定条件变化 (如下页图1至图4所示) :

掌握了公共资源的政府作为一方主体介入公共租赁住房法律关系, 可以充分利用自己的资源控制和调配能力, 确保公共租赁建房的公共性和有效性, 弥补市场不愿意管的缺陷, 同时确保各个环节的规范运行, 及时发现违法违规甚至是违约行为, 有效解决纠纷。另一方面, 政府全面介入公租房的建设建设、融资、管理, 也会引发民众对公共资金使用、公共资源分配的担忧。

(二) 建设和运行的封闭性和行政性

公共租赁住房建设和运行的封闭性和行政性主要是指政府在整个建设、运行和监督管理过程中占据着排他性的主导地位, 具体可以从以下几个方面予以分析。

1. 从建设主体、施工单位、管理主体以及资金来源等方面看, 各地的公共租赁住房基本上都是以政府或者政府相关职能部门作为主要的建设主体, 社会参与度不够, 民间资本和力量介入的空间比较狭窄, 各地还未探索出政府与民间共同建设公共租赁住房的有效路径。目前各地的实践从资金来源、建设主体方面, 主要都是政府或者政府下属部门、国有企业参与出资、建设、施工和运行管理, 公租房的资金筹集、施工等, 体现了强烈的行政色彩。以重庆的公租房建设为例, 该市确定“公共租赁住房的建设主体是市政府和区县政府, 公共租赁住房产权有国有企业重庆地产集团或者区县政府性投资公司持有。公共租赁住房建设资金受限通过财政性投入和各项优惠政策解决, 不足部分由国有集团等操作主体以国有资本托底”[3]。尽管政府到底应该直接出资参与公共租赁住房的建设还是提供政策政策或以其他方式参与建设, 各地做法不一。但是政府应当成为公共租赁建设住房的主体是没有争议的, 争议主要集中在政府的建设方式上。考察重庆和北京的情况可以看出, 重庆强调公共租赁住房由政府提供资金并提供政策支持, 而北京则强调政府的政策支持, 并未提及政府的资金供给义务。 (1)

2. 从制度建设方面看, 目前有关公共租赁住房的规范性文件大都是地方政府制定的规章或者其他规范性文件, 而且大多依据国务院及相关部委的意见、通知制定[4], 尚无立法机关制定的法律、法规对其予以规范, 这些规章与规范性文件的制定、实施和执行均由行政机关主导, 带有强烈的行政管理色彩和浓厚的政策导向。

3. 司法的有限介入。目前公共租赁住房建设中, 包括纠纷解决、对于申请公租房落选者等情形均未有明确的法律依据可以寻求司法救济。司法的有限介入主要是存在于出租人与承租人之间的租赁合同纠纷中, 而对于公共租赁住房的规划、选址、建设施工、申请审核等, 均未有明确的依据可以提起诉讼。尤其是申请落选者能否寻求司法救济, 目前确无任何依据。即便是公共租赁房屋的租赁合同纠纷, 也因性质的不同可能会产生不同的救济后果。

司法有限介入的原因主要有几个方面:一是缺少在全国统一适用的调整公共租赁住房的法律、法规等规范性文件, (2) 即无法可依;二是对于公共租赁住房的性质存有争议, 比如公租房租赁合同究竟是行政合同还是民事合同存在分歧, 影响争议当事人的救济途径;三是对于以经济和社会权利为基础的公共租赁住房, 国家究竟负有什么样的法律义务以及是否可以诉讼, 目前尚存在较大争议;四是考虑到公共租赁住房的供给的强烈的政治伦理属性、与国家经济社会发展水平的紧密关联性、公共资源的有限性等因素, 司法全面介入公共租赁住房显然不太合适。

(三) 以“经济社会权”为权利基础

1991年, 联合国经济、社会和文化权利委员会专门发表了《关于获得适当住房权的第四号一般性意见》。该《意见》第1条规定:“适足的住房之人权由来于相当的生活水准之权利, 对享有所有的经济、社会和文化权利是至关重要的”。1996年6月, 联合国第二次人类住区大会通过《伊斯坦布尔宣言》承诺:“人人享有适当的住房”。国家对公民住房权享有尊重义务、保护义务、促进义务和实施义务[5]。

中国《宪法》第33条第3款规定“国家尊重和保障人权”, 第45条第1款明确规定:“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能的情况下, 有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保障、社会救济和医疗卫生事业”。第14条第4款规定:“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”。笔者认为, 上述规定, 应当是有关公共租赁住房的宪法依据和权利基础。

(四) 对象的特定性

公共租赁住房作为国家住房保障体系中的新兴方式, 主要是满足特定群体的最基本生存条件, 其对象主要集中于暂时无力购买商品房且因客观原因无法享受现有住房保障的特定群体, 大致可以细分为以下几类:

1. 在户籍地或者居住地无住房或者居住面积狭窄、未达到标准的住房困难户。

重庆关于公共租赁住房的申请人条件放的最为宽泛, 与其他省市相比, 重庆取消了户籍限制, 在该市有稳定工作和收入来源即可, (3) 其他省市基本上都以户籍作为特定的准入条件。

2. 外来务工人员。

在城市化、工业化进程中, 城市工业以及服务业的迅猛发展, 吸附了大量的农村户口的劳动力。

3. 不符合或者因房源有限而无法获得廉租房、经济适用房、两限房的住房困难群体。

现有的保障房供应体系中, 廉租房和经济适用房是最主要的供应方式 (见表1) [6]:

而经济适用房和廉租房的准入条件都相对严格, 有户籍甚至包括单位的限制, (4) 明显将大量的外来务工人员、大学生等新就业人员排除在外。此外, 基于国家政策、财政投入的倾向性以及公共资金的有限性, 经济适用房和廉租房建设的规模、速度远远无法满足民众的需求。因此公共租赁住房对于弥补不符合经济适用房和廉租房, 或者因房源有限而无法获得经济适用房和廉租房的群体, 具有非常重要的作用。

(五) 标的物的特殊性

公共租赁住房法律关系标的物的特殊性在于其标的为房屋的租赁使用权而非所有权, 并且不以非营利为目的。

1. 非营利性:

“住房具有消费品和投资品双重特性, 具有经济属性和社会属性双重角色”[7], 房地产业与经济的发展、就业率的提升、金融业的发展、税收增加都有着紧密关系。以美国为例, “房地产业是美国经济的支柱, 在GDP中所占的比例数年来一直超过1/5……2001年, 住宅建设共提供了350万个工作岗位, 同时为所在地区代理了1 660亿元的收入。”[8]以市场为基础分配利益和资源的国家, 以土地和金融为核心要素的房地产业必然带有强烈的商品属性, 以满足部分群体, 尤其是中高收入群体的居住和生活需求。而公共租赁住房则明显带有非营利性。

2. 标的的不完整性和限制处分性:

与商品房不同, 公共租赁住房法律关系中的标的并非房屋的产权, 而是房屋的租赁和居住使用权。即便承租人在一定条件下可以购买, 其转让与处置也受到了严格的限制。 (1)

(六) 多重法律关系混合且主体权利义务不对称

多重法律关系混合, 尤其是行政和民事法律关系的混合是目前公租房法律关系的一个显著特征。笔者粗略梳理一下, 主要包括:公租房的选址、规划;建设用地的征用关系;建设方与施工方之间建立的工程施工合同关系;申请人与政府及住房保障机构的申请与许可关系;租赁合同关系;出租人或者政府与物业管理公司的委托关系;政府与承租人、出租人之间的行政管理、监督关系。这些法律关系错综复杂, 主体众多, 而且性质不一, 比如对房屋租赁合同性质, 学界和实务界尚未达成共识, 也未在制度层面上给予回应。对这些关系的梳理和性质的确认影响到各方权利的实现、义务的履行以及纠纷解决的途径和方法。

(七) 政府的主导但有限和适当的义务

福利国家下, 政府负有保障其治下民众享有养老、医疗、工作、教育以及住房的政治伦理责任, 但是并不意味着政府负有给每一位居民均提供住房的义务。基于政府资源的有限性、经济水平发展等缘由, 政府在事实上也无法给每一位居民均提供住房。这里必须指出的是, 第一, 从长期看, 政府应当致力于让人人均享有其房;第二, 政府应当根据现实的发展情况, 采取多种措施尽可能多地满足民众的住房需求。笔者认为, 公共租赁住房作为实现公民住房权的方式, 国家对此承担着“有限和适当”的义务。有限的义务强调的是:第一, 保障对象的有限, 即政府应当充分利用现有资源为特定的住房困难群体提供相应的居住房屋;第二, 提供方式的有限, 即政府应当根据自身资源控制情况审慎地提供住房保障。适当的义务强调的是:第一, 政府须根据政治经济社会发展情况区分采取多种措施满足不同群体的住房需求;第二, 政府应当根据经济文化和社会发展的基本情况, 采取妥当措施, 充分满足住房困难群体的基本住房需求, 这是基于生存和人权的考虑;第三, 政府根据经济文化和社会发展的基本情况, 有步骤地为住房困难群体提供住房。

三、结语

公租房法律关系呈现的鲜明特征, 突显了应当加强立法和制度建设以规范公租房各方主体权利义务的急迫性, 以避免建设和制度冲突造成的权利秩序失范。

参考文献

[1]姚玲珍, 韩国栋, 陈宝萍.发展中国公共租赁住房机制和对策研究[G]//上海社会科学院房地长业研究中心和上海市房地产经济学会.发展中国公共租赁住房机制和对策研究:第1卷.上海:上海社会科学院出版社, 2010:3-5.

[2]文林峰.发展公共租赁住房的现实意义和前景分析[J].城乡建设, 2009, (10) ;姚玲珍, 韩国栋, 陈宝萍.发展中国公共租赁住房机制和对策研究[G]//上海社会科学院房地产业研究中心和上海市房地产经济学会.发展中国公共租赁住房机制和对策研究:第1卷.上海:上海社会科学院出版社, 2010:3-5.

[3]罗应光, 向春玲.住有所居——中国保障性住房建设的理论与实践:第1版[M].北京:中共中央党校出版社, 2011:317.

[4]王学辉, 李桂红.中国公共租赁住房制度立法表达问题研究——以北京等八省、市地方政府规章为分析样本[J].甘肃行政学院学报, 2011, (5) .

[5]王宏哲.住房权研究:第1版[M].北京:中国法制出版社, 2008:140-151.

[6]住房和城乡建设部政策研究中心, 中冶置业集团有限公司联合课题组.求索公共租赁住房之路:第1版[M].北京:中国建筑工业出版社, 2011:7.

[7]徐虹.城市公共住房供应研究:第1版[M].北京:经济科学出版社, 2010:16.

3.论少数民族传统法律文化的特征篇三

[关键词]少数民族；习惯法；法律文化

[中图分类号]G112 [文献标识码]A [文章编号]1005-3115（2016）24-0069-02

自秦朝建立以来，中国就是一个统一的多民族国家，境内的各民族间一直保持着经济、政治、文化等方面的联系与交流，互相之间进行着学习、借鉴和融合。同时，少数民族保留了自己的传统文化特质，从而使我国的法律文化体现出多元性的特征。少数民族传统法律文化主要通过习惯法的方式存在并发挥其作用，是国家法之外的客观存在，是国家法律文化的组成部分，正如千叶正士所言：“不认真对待法律的社会文化基础，就不可能成功地实现法律的现代化。”对少数民族传统法律文化特质的研究和探索，是认识和理解少数民族传统法律文化的核心部分。本文试从以下几个方面对少数民族传统法律文化的特质进行论证和总结。

一、少数民族法律文化以习惯法为核心内容

习惯法是少数民族在长期的生产、生活实践中逐渐形成的，经世代相传、不断发展，为本民族所信守的部分观念形态和约定俗成的群众生活模式的规范，它一般靠盟约等方式来调整个人之间和部落之间的各种社会关系，以达到维护本地区社会秩序的目的。习惯法是少数民族社会的基本行为范式，特别是在纠纷解决、维护社会秩序等领域具有主导性、持续性。在这种背景下，国家制定法不是至高无上和无所不包的，而仅仅为治理的手段之一，甚至处于次要的地位。少数民族地区这种立足于社会和谐并强调人的习惯道德力量的特殊的传统法律文化，形成了以少数民族习惯法为主的“民风有序” “路不拾遗” “憎恨偷窃” 的法律文化观念。首先，习惯法的形成是由习惯演变升华而来。瑶族的民谣有：“石牌（习惯法）大过天。”彝族民谣说：“山林有清泉，彝家有尔比（习惯法）。说话一条线，尔比是银针。”其次，习惯法与当地当时人们的生产方式、生活习惯、意识形态有密切的关系。再次，同样的道理，居住在林区的群众，有保护利用树林确定林权的习惯法。缺水地区，特别注重用水灌溉的习惯法。习惯法有的源远流长，世代相传，有的公众认可，视为神圣。这种传统的力量和意志，个人的权威是很难使它改变的。

二、少数民族法律文化以禁忌、习俗为具体体现

民俗、禁忌是少数民族习惯法的主要组成部分，已经内化为少数民族生活的一部分。具体体现在以下两个方面：

第一，少数民族习俗禁忌有效保护了生态环境。为了保护少数民族聚居区脆弱的生态环境，实现民族的长远发展，许多少数民族在发展过程中形成了很多保护环境的日常生活禁忌，这些禁忌规范制约着人们的日常生活和交往。生活在云南的布朗族、阿昌族、怒族、独龙族等，他们都有相关的狩猎规则和禁忌，他们一般忌春天狩猎，忌捕猎怀崽、产崽和哺乳期的动物；藏族和蒙古族实行的轮牧制度，有效地防止了过度放牧的出现，藏族还禁止打死猴、鱼、蛇、青蛙等；纳西族通过村民大会推举德高望重的老人组成“老民会”，制定全村的村规民约，他们指定专人组成管山员或看苗员，对有乱砍滥伐、破坏庄稼等行为的人，由“老民会”依照村规民约进行处罚，还禁止在水源旁大小便，禁止在河里洗尿布，禁止向河里扔垃圾废物，禁止堵塞水源，夏季他们会进行封山，禁止毁林开荒等。

第二，少数民族习俗、禁忌调整人们之间的交往。少数民族习俗、禁忌在人们的交往中发挥着重要的作用。从宗教活动、婚丧嫁娶、节日庆典、农耕习俗到饮食习惯等，都有各类礼俗活动。例如内容丰富的饮食禁忌：藏族忌食乌鸦、秃鹰等动物，认为它们吃动物和人的尸体，具有神性；另外，藏族还忌食鸟、骡、马、驴等，因为他们认为这些动物的生理机能与人相近，食用了这些动物的肉会影响人的特性；信仰伊斯兰教的穆斯林忌食大肉；苗族忌吃狗肉等。总体上，饮食禁忌是人类社会最早的生存防范意识和行为准则，破坏食物禁忌就会影响人类自身的生存和发展。正如卡西尔所言：“禁忌是迄今为止所发现的唯一的社会约束和义务体系，它是整个社会秩序的基石，社会体系中没有哪个方面不是靠特殊的禁忌来调节和管理的。”少数民族还有风格各异的丧葬习俗。例如藏族的天葬、火葬、水葬、树葬和土葬等，这些丧葬习俗反映了藏传佛教对他们的影响；回族则禁止火葬，采用土葬，回族的土葬不用棺椁，不起坟头等。这些禁忌、习俗和人们的生活紧密结合起来，形成了一个以社会、家庭、宗族关系为主的强有力的多维度调整少数民族交往的法律文化传统。

三、少数民族法律文化具有极强的乡土性和鲜明的民族性

习惯法是熟人社会中形成的“地方性知识”，少数民族习惯法形成于乡土的熟人社会，具有典型的农业社会的乡土气息和地方色彩。少数民族习惯法围绕少数民族乡土社会中的婚丧嫁娶、生产生活等日常事务，以符合当地传统的简便而又易于操作的行为模式和规范方式，引导人们行使自己的行为，由此来维护本地区或本民族社会关系的稳定，确保人们生命、财产和家庭的稳定，同时保护当地环境和公共财产不受外界侵犯。

少数民族传统法律文化是伴随着民族的形成和发展而来，为少数民族民众反复使用后所逐渐选择、认同和积累的，其根植于民族的精神观念和社会生活中，反映了少数民族社会的政治、经济和文化变迁，同时体现了少数民族的思想感情、心理发展等。绝大多数少数民族成员受本民族法律文化的影响，在处理问题是会选择他们本民族的习惯法进行解决，离开少数民族，习惯法就不具有存在的土壤和使用的前提。

四、少数民族法律文化具有厚重的宗教性

我国的少数民族几乎全民信教，尽管各民族信仰的教别和教派不同，宗教信仰是少数民族行使自己行为的主导和核心，任何民族成员都不得对其侵犯和亵渎。而且，少数民族习惯法是宗教教义在世俗社会的体现，甚至习惯法仅仅是为了强调和明确宗教教义而存在。例如，藏族习惯法中藏传佛教教义教规占绝大多数，而且习惯法不得与藏传佛教进行相悖；信仰伊斯兰教的伊斯兰民族，他们的习惯法内容更是严格遵照《古兰经》的规定，甚至是《古兰经》的重复和照搬。这种以宗教为主导的习惯法文化的特殊作用在于，引导民族成员尊崇宗教的神圣与权威，通过宗教来治理社会，试图建立“无诉”和“息争”的行为模式和价值取向。在社会生活中，他们排斥一切与宗教精神不相符合的思想和行为。在这种文化下，法律似乎有些多余，作用显然是有限的。因而形成了薄法厚教的少数民族法律文化特质。

五、正确对待少数民族传统法律文化

我国是一个统一的多民族国家，少数民族习惯法在民族地区具有非常重要的社会地位，但国家法也是非常重要的存在，合理协调少数民族传统法律文化和国家法法律文化之间的关系，要求我们要正確对待少数民族传统法律文化。

中国历代统治者对少数民族传统文化的政策基本采取“和而不同”的策略，避免“一刀切”，让少数民族按自己的“民情土俗”进行管理和自治，基本形成了少数民族习惯法和国家法并举分治的基本原则，并且形成了国家法和民族习惯法相互转化的良性互动。

当前，在法学界还有一股质疑法律多元的声音，认为少数民族习惯法是落后的，不利于我国的法制统一，应当在民族地区强行推行国家法律，甚至有学者站在国家法律统一的立场上，认为少数民族习惯法的存在是对国家法制统一的破坏。实际上，这种否定论并不了解法律多元理论的背景和发展趋势，仅仅是一种望文生义的批评而已。苏力教授认为，法律多元现象不但存在于古代、近代，而且还存在于现代。在当代，既然法律多元是一个普遍的现象，我们就不能想当然地人为消除它，要让习惯法与国家法优势互补，共同服务于法治社会。国家法应当给习惯法留下一定的空间来调整社会关系，习惯法也应当表现出对国家法应有的尊重，不能太偏离国家法的原则和精神，否则会被国家所不容。

[参考文献]

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[3]王东平.清代回疆法律文化刍论[J].民族研究，1999，（3）.

[4]张昌文.法律至上、秩序中心与自由本位[J].法制与社会发展，1999，（5）.

[5]苏力.法治及其本土资源[M].北京：中国政法大学出版社，1996.

4.票据的法律特征及功能篇四

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票据的法律特征及功能

在生活中我们经常接触到票据，这已经是一种非常常见的支付方式了，尤其是在公司的财务方面使用得更是频繁。但是你真的了解票据吗?你知道票据的法律特征及功能吗?赢了网小编整理了以下内容为您答疑解惑，希望对您有所帮助。

一、票据的法律特征

1、票据是设权证券。证券记载并代表一定权利的法律凭证。就证券上权利的发生与证券的关系不同，证券可以分为设权证券和证权证券

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两种。

3、票据是金钱证券债权证券。就其表彰的权利的经济内容不同，可以分为两种：一种是以请求支付金钱为内容的金钱证券;另一种是以请求支付物品为内容的物品证券。票据是以一定的金钱为支付标的的，支付“票据金额”是发行票据的唯一目的，因此票据是金钱证券。

4、票据是流通证券票据是一种债权证券，就应该具有流通性。

5、票据是无因证券。票据的设立是基于一定的原因，但票据权利的成立，不以债权人与债务人的原因关系的成立和有根据为前提。票据关系和原因关系各自独立。持票人持有的票据只要要式具备，即可行使票据上的权利，也就是说持票人不必证明自己取得票据的原因就有权请求付款人履行付款义务;付款人也不必过问持票人取得票据的原因，只要票据要式具备，背书连续即须无条件付款。

6、票据是文义证券。票据上所创设的权利和义务，均依票据上记载的文字内容来确定，不受票据上文字以外的事项的影响。在票据上签名的人，均应依签名时的票据文义对票据负责，不得以票据以外的证据来变更或补充其文义。

7、票据是要式证券。票据必须根据法定形式制作才有效。各种票据

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除必须采用书面形式外，还必须标明其票据种类，严格依据票据法的规定记载应载明的事项，如出票人姓名、票据金额，付款人和受款人姓名、日期、地点、签名等。票据如果不符合这些法定形式，则该票据无效。此外，票据的签发、转让、承兑、付款、追索等行为，也必须严格依票据法规定的程序和方式进行才有效。据此，票据的要式性使其有别于一般债权凭证的任意记载性，即不要式证券。

8、票据是占有证券。票据权利人形式票据权利，必须实际占有票据。如果票据失窃、毁损、灭失或出质，则无法向付款人主张权利。因此，票据权利主张须以占有票据为前提。

9、票据是提示证券。票据权利人请求付款或行使追索权时，须向义务人提示票据。义务人经审查票据是否真实及是否具备要式之后，才可按票据文义履行付款义务。

10、票据是返还证券。票据的占有性和提示性特征决定了票据必须是返还证券，即权利人的票据权利实现后，必须将票据返还给义务人。

二、票据的功能

票据是金融工具的一种，它是商业信用的载体。票据具有多种功能，一般可归纳为以下几个方面。

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1、汇兑功能

汇兑功能指票据是代替异地输送现金的良好的汇兑工具。特别是汇票出现后，更体现了票据的汇兑功能。用汇票汇款，通常是汇款人将款项交付银行，由银行作为出票人将签发的汇票寄往或交汇款人寄往异地，持票人在异地银行凭票据兑取现金或办理转账。

2、支付功能

汇票、本票作为汇兑工具的功能形成后，在交易中票据又形成了支付功能而代替现金使用。

3、结算功能

在经济交往中，当双方当事人护卫债权人和债务人时，可运用票据票据进行债务抵消，更显得手续简便、迅速和安全。

4、流通功能

流通功能是指票据得转让无须通知债务人，而只要票据符合要式就可以交付或以背书方式转让票据权利。背书转让时，背书人对票据的付款负有连带保证责任，背书次数越多，则保证人越多，因而票据的可

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靠性越强。

5、信用功能

这是票据作为商业信用工具的体现。现代经济条件下，生产经营的周期性和季节性，决定了商业信用产生的必然性。信用交易中，接受信用双方的权利和义务关系需要通过一定的载体体现出来。这是票据产生的缘由。更由于票据法规定了对票据债务人抗辩的种种限制和票据债权人的严密保护，使票据成为一种可靠的信用工具。

6、融资功能

票据的融资功能是指票据未到期时，权利人可向银行办理贴现而融得资金。贴现还有转贴现和再贴现。

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5.论票据的法律特征及其功能篇五

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论票据的法律特征及其功能

票据一词有广义和狭义之分。广义的票据是指以证明或设定权力为目的而制定的各种书面凭据，如股票、债券、发票、提单、汇票、本票、支票等各种有价证券。由于其性质、特征、效用很不相同，需由不同的法律来调整。如股票、债券由证券法调整;汇票、本票、支票受票据法调整;发票、提单则由其他法律调整。狭义的票据仅指票据法上规定的票据种类，即指出票人依法签发的，约定自己或委托他人或金融机构向受款人或持票人于到期日或见票日无条件支付一定金额的有价证券，包括汇票、本票和支票三种。票据既然作为一种有价证券，与股票、债券等其他有价证券相比，有共性，但更有其自身独特的法律特征，本文将对票据的法律特征和功能做简要论述。

一、票据的法律特征

1、票据是设权证券。证券记载并代表一定权利的法律凭证。就证券上权利的发生与证券的关系不同，证券可以分为设权证券和证权

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证券两种。证权证券上的权利在证券做成之前已经存在了，做成证券就证明了这种权利的存在;当证券灭失、毁损而无法提示时，只要通过其他途径证明这种权利的存在，则该权利仍可行使，如股票、债券、提单等。设权证券上的权利在证券做成之前并不存在，做成证券就创设了证券权利;当证券灭失或毁损无法提示时，该证券权利也随之无法行使。票据就属于典型的设权证券。

2、票据是债权证券

就证券上的权利所表示的法律性质不同，证券分为物权证券、债权证券和社员权证券三种。物权证券是用以证明财产权的，如提单、仓单等;社员权证券是用以证明社员权利的，如公司的股东权即为社员权，股票就属这类证券。票据上所示之权利，是一种以一定的金额为请求权的债权。票据权利人(即受款人或持票人)对票据义务人(即付款人、承兑人及其保证人或被追索人)可行使付款请求权和追索权。

3、票据是金钱证券

债权证券，就其表彰的权利的经济内容不同，可以分为两种：一种是以请求支付金钱为内容的金钱证券;另一种是以请求支付物品为内容的物品证券。票据是以一定的金钱为支付标的的，支付“票据金额”是发行票据的唯一目的，因此票据是金钱证券。

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4、票据是流通证券

票据是一种债权证券，就应该具有流通性。因此，各国票据法都强调票据的流通证券属性，即票据可以通过背书或交付而转让，并可以在市场上自由流通。而不像一般的债权的转让需要民法规定通知债务人，才能对债务人发生效力。有的国家规定票据有绝对的流通性，如在美国，票据被称为流通证券，其票据法称为流通证券法。

5、票据是无因证券。

票据的设立是基于一定的原因，但票据权利的成立，不以债权人与债务人的原因关系的成立和有根据为前提。票据关系和原因关系各自独立。持票人持有的票据只要要式具备，即可行使票据上的权利，也就是说持票人不必证明自己取得票据的原因就有权请求付款人履行付款义务;付款人也不必过问持票人取得票据的原因，只要票据要式具备，背书连续即须无条件付款。即使这种原因关系无效，对票据权利的行使也不发生影响。票据的无因性是其流通性的保障。我国现行《票据法》第10条、第21条规定票据为有因证券。最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第14条实际上修正了法律规定，将票据规定为无因证券。

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6、票据是文义证券

票据上所创设的权利和义务，均依票据上记载的文字内容来确定，不受票据上文字以外的事项的影响。在票据上签名的人，均应依签名时的票据文义对票据负责，不得以票据以外的证据来变更或补充其文义。因此，票据的文义性维护了善意持票人的正当权益，以达到保护交易安全之目的。

7、票据是要式证券。

票据必须根据法定形式制作才有效。各种票据除必须采用书面形式外，还必须标明其票据种类，严格依据票据法的规定记载应载明的事项，如出票人姓名、票据金额，付款人和受款人姓名、日期、地点、签名等。票据如果不符合这些法定形式，则该票据无效。此外，票据的签发、转让、承兑、付款、追索等行为，也必须严格依票据法规定的程序和方式进行才有效。据此，票据的要式性使其有别于一般债权凭证的任意记载性，即不要式证券。

8、票据是占有证券

票据权利人形式票据权利，必须实际占有票据。如果票据失窃、毁损、灭失或出质，则无法向付款人主张权利。因此，票据权利主张

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须以占有票据为前提。

9、票据是提示证券

票据权利人请求付款或行使追索权时，须向义务人提示票据。义务人经审查票据是否真实及是否具备要式之后，才可按票据文义履行付款义务。可见，票据是提示证券。

10、票据是返还证券

票据的占有性和提示性特征决定了票据必须是返还证券，即权利人的票据权利实现后，必须将票据返还给义务人。因此，票据上的权利与票据的占有是不可分离的，持票人须交出票据，才能取得票面上所载的金额。付款人是主债务人时，付款后票据关系消灭;付款人是次债务人时，付款后持该票据向其前手追索。

上诉票据的特征虽有十个之多，但它们并不是简单、杂乱的排列，而是有着内在的有机联系。设权、债权、金钱特征表彰着票据所创设的是一种以金钱为标的的债权凭证。这种债权凭证又有极强的流通性，票据的无因性、要式性和文义性，有充分保障了流通的顺畅。占有、提示和返还特征则表彰着票据同时也是一种完全证券，即证券权利的行使必须以占有、提示和返还为条件。票据权利与票据不可分离，法律咨询s.yingle.com

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不占有、提示票据则不能主张权利，也就是权利证券化了。这就与提单、仓单、记名股票和债券等不完全证券相区别。基于此，有学者把票据的特征概括为8个，即占有、提示和返还特征合一为完全证券之特征，也是有一定道理的。

二、票据的功能

票据是金融工具的一种，它是商业信用的载体。票据具有多种功能，一般可归纳为以下几个方面。

1、汇兑功能

汇兑功能指票据是代替异地输送现金的良好的汇兑工具。特别是汇票出现后，更体现了票据的汇兑功能。用汇票汇款，通常是汇款人将款项交付银行，由银行作为出票人将签发的汇票寄往或交汇款人寄往异地，持票人在异地银行凭票据兑取现金或办理转账。这比现金汇兑既方便、安全，又节约费用。

2、支付功能

汇票、本票作为汇兑工具的功能形成后，在交易中票据又形成了支付功能而代替现金使用。以票据作为支付工具，可以节省通货，减

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少国家的货币发行量，还可以减少不必要的携带和点检现金的麻烦，达到资金运转安全、迅速、准确的目的，从而提高资金的使用效益。

3、结算功能

在经济交往中，当双方当事人护卫债权人和债务人时，可运用票据票据进行债务抵消，更显得手续简便、迅速和安全。

4、流通功能

流通功能是指票据得转让无须通知债务人，而只要票据符合要式就可以交付或以背书方式转让票据权利。背书转让时，背书人对票据的付款负有连带保证责任，背书次数越多，则保证人越多，因而票据的可靠性越强。因此，票据作为流通证券，其流通性几乎与货币不相上下。

5、信用功能

这是票据作为商业信用工具的体现。现代经济条件下，生产经营的周期性和季节性，决定了商业信用产生的必然性。信用交易中，接受信用双方的权利和义务关系需要通过一定的载体体现出来。这是票据产生的缘由。更由于票据法规定了对票据债务人抗辩的种种限制和

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票据债权人的严密保护，使票据成为一种可靠的信用工具。特别是远期票据,还可以使付款人凭信用调剂资金的暂时短缺，使经营活动不受时间障碍而得以及时顺利进行;对收款人来说，一则在规定时间内可凭票据兑取现金或转账，使其债权有了保障;二则如票据没有到付款期，而需要履行债务，同样可以将票据背书转让他人。因此，双方的当事人都可以利用票据的信用功能来满足各自的需要。此外，对于以往信用欠佳的人来说，也可利用信用较好的人所签发、承兑或保证的票据用此支付，从而使经济活动得以顺利进行。

6、融资功能

票据的融资功能是指票据未到期时，权利人可向银行办理贴现而融得资金。贴现还有转贴现和再贴现。

不同种类的票据，其功能的侧重点会有所不同。汇票的主要功能是汇兑、其支付、信用、流通的功能也很大;本票的主要功能是作为信用工具，也常被当作汇兑、支付和流通的工具;支票的只用功能是用作支付手段，也可用于异地汇兑或充当流通工具，支票的信用功能也正在逐渐被人们所利用。

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6.法律文化的特征篇六

内容摘要：2002年10月28日九届全国人大常委会第32次会议通过的新《中华人民共和国保险法》，于2003年1月1日开始实施。这标志着我国对保险业的管理进人了一个新的阶段。这次通过的新《中华人民共和国保险法》是对1995年6月30日有第八届全国人大常委会通过的《中华人民共和国保险法》的完善。由于现行的新《中华人民共和国保险法》对保险合同的“保险合同生效”和“保险责任生效”方面的规定还不够详细，是产生保险合同纠纷的一个重要原因；在处理保险合同纠纷中，因忽视保险合同的法律特性而导致同种原因、同样性质的保险纠纷案件，诉讼结果却大不一样。本文着重从保险合同的概念、保险合同的保障性特征、保险合同的经济补偿性特征和给付性特征、保险合同的附合性特征、保险合同的射悻性特征、保险合同的最大诚信原则特征等几方面对保险合同的法律特性作以论述，使我们对保险合同的法律性特征有一个正确的认识。并从目前保险业的诚信状况方面来说明保险合同的最大诚信原则特征在保险合同中的重要性。以及正确认识保险合同的这些特性对促进保险事业发展，完善保险法律制度的重要意义。

关键词：保险合同保险法法律特征

一、认识保险合同的法律特征的重要性

保险最早起源于14世纪人类社会用来对付和处理海上风险而自发产生的一种互助共济行为。在18世纪保险业得到快速成长，逐渐演变成现代社会的商业保险。随着我国社会经济的快速发展，保险逐渐被人们所接受，并在人们的社会生产、生活中发挥了重要的保障作用，但随着人们法律意识的增强，保险合同的纠纷，也日渐增多，这除了一些客观原因外，对保险合同特性的认识也是一个非常重要的原因。在保险纠纷诉讼中，许多同种类型、同样性质的诉讼案件，只是由于司法管辖在地域上的差别，而使诉讼结果大相径庭。这种诉讼结果的不确定性，进一步导致了保险合同纠纷的增多，引起了保险业者和保险消费者的困惑，还严重影响了司法的统一，这既有立法上的原因，也有司法上的问题，归结起来，重要原因是忽视了保险合同的法律特性，如保险合同的保障性、经济补偿性(或给付性)、附合性、射悻性、最大诚信原则等，因此正确认识保险合同的法律特性，对于我们合理解决保险纠纷具有重要的作用。保险合同是一种有偿合同，但它不同于一般的有偿合同。因此我们对保险合同的理解，不能局限于《合同法》中一般的有偿合同，还应根据保险的产生、原理以及保险的目的，保险法的立法精神等方面来理解保险合同的法律特征。

二、保险合同的法律特征

（一）保险合同的概念

在日常生活中我们最常见到的保险合同就是各种各样的保险单，其中以机动车辆保单和人身保险单较为常见。这些保险单一般都是由保险公司事先制订好的格式合同。按照新《中华人民共和国保险法》对保险合同的解释，保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人；保险人是指与投保人订立保险合同，并承担赔偿或者给付保险金责任的保险公司。保险合同按照保险标的的不同分为财产保险合同和人身保险合同。财产保险合同是以财产及其有关利益为保险标的的保险合同；人身保险合同是以人的寿命和身体为保险标的的保险合同。保险合同是法律直接赋予名称的合同，属于有名合同。保险合同双方当事人相互享有权利、承担义务，因此保险合同又是双务合同。

（二）、保险合同的保障性特征

保险合同是一种有偿合同，作为有偿合同，即付了对价之后就必须从接

受对价的一方当事人那里取得某种利益。投保人向保险人支付保险费，保险人给保险费支付人提供保险保障，这种保险保障既不是某种有形等价物，也不是某种使用价值，而是一种在约定事件发生时立即生效的债权凭证。保障性特征是保险合同的最基本特征，也是其最本质的特征。

从表面上来看，作为个体分摊危险组织者的保险人，在收取保险费之后，似乎并未给被保险人带来实际利益。其实不然，因为被保险人交付保险费后所获得的经济保障的确是绝对存在的，被保险人所持有的由保险人签发的保险单，在约定的事件发生后，就立即成为被保险人向保险人索赔的债权凭证，而这既是被保险人在保险合同中的最根本权利，也是保险人提供给被保险人的经济保障。很明显，被保险人保障权利的取得，是以被保险人按照约定时间及方式交付了保险费为前提的。保险不是一般的双务活动，是众多个体参与的诚信性的互助式活动，将“依约定的时间和方式交付保险费”作为被保险人保障权利取得的必要条件，是保险活动得以在一个较长的时期、较大的范围里进行的连续的、经济上的“互助共济”、公平健康发展的基本条件。现行的《中华人民共和国保险法》在“保险合同生效”和“保险责任生效”方面的规定不详，也是导致合同纠纷日益增多的一个原因。尽管该法规定交纳保险费是被保险人的义务，但实际上，是否“依约定的时间和方式交付保险费”仅仅是保险人评价被保险人信用的一个依据，没有一个保险人会因为应收保费对被保险人提起诉讼，这几乎是全世界保险人的规则。而且《中华人民共和国保险法》第六十条明确规定：“保险人对人身保险的保险费，不得用诉讼方式要求投保人支付。”因此，当国内保险公司帐面上应收保费增多且呈坏帐趋势加剧的时候，人们有理由对《中华人民共和国保险法》有关规定的不够详尽感到忧虑，当保障权利的或然取得几乎是零成本时，就有人愿意面对诉讼。而这样一种情形对已经交付保险费的多数被保险人来说就存在了不公平和风险，如果风险累积到一定程度，保险人的分摊风险的组织者的角色也就难以为继。当然，在实际的保险活动中，保险人也存在从经营需要出发而同意被保险人缓交、免交保险费的情况，或约定保障生效的保险合同，则不在此例。

（三）、保险合同的补偿性与给付性特征

从理论上说，保险活动本身应该是非盈利性的。保险费的厘订取决于在一定期间、一定范围、一定个体的风险概率加上经营性费用；保险公司的盈利，应该来源于保险资金的运用。现代保险这种人类的互助共济活动形式是通过商业模式运行的，保险人作为一种类型的商业公司在市场上销售各类商品化的保险产品。保险活动的非盈利性，决定了保险的经营活动必须遵循保险的补偿性与给付性特征。

保险合同的补偿性特征，是专对财产类保险而言的；它在财产类保险活动的投保、核赔以及发生追偿时具有下列实践含义：

1．在投保阶段，保险合同当事人必须按照保险标的的实际价值或某种经济责任来确认保险金额(即保险合同载明的最大保障限

度)；对无法确定价值或计算方法的标的，保险合同当事人可以通过协商约定保险金额和损失的确认方法，对于风险不能量化、不能确定保险金额和损失的确认方法的事物，不能作为保险对象；对超过标的物实际价值投保的，其超过实际价值部分无效；投保不足标的物实际价值的，视为不足额保险；传统上保险运作的这些惯常做法，有效地避免了投保中的投机行为或道德风险的发生。

2．在理赔时，保险人对被保险人的经济损失只负责用货币进行补偿，不负责对受损的标的物返还原物或恢复原状；对被保险人的损失低于保险金额的，按实际发生的损失补偿；高于保险金额的，按实际损失补偿并以不超过保险金额为限；保险金额高于保险标的实际价值的，按实际价值补偿。此外，对投保不足标的物实际价值的保险单，按照投保金额和标的物实际价值的比例，在保险金额限额内按比例进行补偿。

3．因第三人致害造成保险财产损失时，被保险人可以要求保险人先行补偿，同时将对致害人的追偿权转让给保险人；保险人同时获得追偿权；保险人行使的代位追偿权是充分的、完整的，不受被保险人已获赔偿额度限制。但是，保险人追偿所获超过已赔偿额度时，其超过部分应归被保险人所有；同样，被保险人在得到保险赔偿后又从致害人处得到补偿的，则应将超过损失部分的补偿退还保险人。

保险合同的补偿性特征在实践中往往受到挑战，一些法律工作者在处理保险纠纷时更愿意用自由缔约原则来对抗保险合同的补偿性原则，认为，既然合同载明了保险金额那就不论保险标的实际价值，无论是否超值、是否不足都按合同明载的保险金额给付，在实际生活中也有不少这样的案例。这不仅使得保险活动中的投机行为或道德风险难以避免，也违背了保险互助共济的内在要求。

保险合同的给付性特征是专对人身保险合同而言的。人体及生命健康是无价的，无法用货币价值的形态进行确定，生命或健康的损害从本质上也无法用金钱补偿。这种情况，决定了人身保险合同的非补偿性。因此，在人身保险活动中，通常的做法是，由投保人根据保险对象的具体经济状况，受益人的保障需求来选择档次适当的保险金额，在一旦发生保险事件时，保险人则按约定的金额和方式给付。在各类保险合同中，只有人身保险合同在发生危险事件时，可出现有人受益(获利)的情况，当然，这种受益是相对人身损害的非财务性质而言的。

(四)、保险合同的附合性特征

附合缔约，是指合同条款由当事人一方预先拟定，对方只有符合该条款表示出来的意思，方能成立合同的缔约方式。保险合同的附合性体现在每一种保险单仅对附合条款要求的标的承担保险责任内的保障。

附合性合同是与议商性合同相对应的。合同是双方当事人意思表示一致的协议，但在保险活

动中保险合同的条款都是由保险人单方事先制定的，且一般具有确定的格式(因此，保险合同又属要式合同)，附合性是保险合同的形式特征。

作为附合性合同，并不是说保险合同的签订不要议商过程。保险合同的签订，同样要经过要约、承诺，但一般地说，保险合同要约人都为被保险人一方，被保险人按需对保险人提供的不同类型、不同费率、责任、赔偿给付方式的险种进行选择，填写投保单，并提出要求投保请求，保险人则根据标的、危险等情况决定是否承保(即承诺提供保障)。保险合同一经成立，同一种保险合同的差异只在标的名称、座落地点、保险期限及保险金额等方面有所反映。保险合同的附合性特征有两个方面的含义：其一，保险合同的条款是由保险人按标的、危险种类及经营习惯制定的基本型或标准型条款，即使被保险人对合同条款有附加要求的，不同的附加内容也是事先制定好的，届时只须在主合同上加贴或注明即可，每一种保单仅对符合条款要求的标的，承担保险责任内的保障，这是保险合同的附合性特征的最重要含义；其二，对于保险合同条款发生争议时，对有争议的条款除按规范的文义进行解释外，必须尊重双方签约时的意图，其中保险人先于纠纷之前就制定好的、和条款同时经国家保险监督管理机关批准的条款解释，可为了解双方本来意图作一定参考；但对由于语词不清而产生的条款歧义理解，在争议发生时，则应作出有利于被保险人的解释。

保险合同的附合性特征在实际生活中有非常重要的意义，由于保险经纪和保险代理活动的存在，保险人大量的揽保活动是由经纪人和代理人承担的，一些代理人为业绩而超越代理权限，用经授权许可代理的保险单来超越授权去承保不属于保险单指向的保险标的，列如用家财险保单来承保经营性生产资料，用一般财产险保单来承保特殊财产，如船舶等。每当这样的情形发生时，我们就会发现保险合同的附合性特征的重要性。因为保险合同的附合性特征决定了“每一种保单仅对符合条款要求的标的，承担责任内的保障”，并非这种错用的保险单无效，它对符合条款要求的标的，在指定的地点、期间可以承担责任内的保障，但它对不符合条款要求的标的，就不能提供保障，这样就在一定程度上限制了由于代理人故意和过失可能给保险人造成的直接损失；又比如船舶保险，一艘保了险的船舶上岸修理，由于修理过程用火不慎发生火灾，由于没有投保建工险，保险人可以作出拒赔决定，因为船舶险的保险对象是船舶，而船舶是“水上漂浮的建筑”装置，船舶一旦上岸，就自动逸出船舶险(因其已不是“水上漂浮的建筑”)保障范围，符合“每一种保单仅对符合条款要求的标的，承担责任内的保障”的保险合同附和性特征的要求。

(五)、保险合同的射悻性特征

射悻合同是指合同的法律效果在订立合同时尚未确定的合同。保险合同在订立时，仅投保人一方交付保险费，对于未来保险事故是否发生无法确定，保险人是否履行赔偿或给付的义务，取决于合同约定的保险事故是否发生。因此，保险合同又称之为射幸合同。

在保险活动中，对于单个保险合同来说，发生什么样的保险事件、什么时间发生、损失大小等都是不确定的，带有纯偶然的性质，或者发生、或者不发生，或者今天或者明天发生等等。

正因为如此，尽管许多投保人多年投保，却因没有保险事件发生而从未得到过保险人的补偿；但对保险人则不然，大数法则使得保险事件的发生呈现出某种必然的规律性，保险人每日每时都在受理大量的保险案件，并通过对投保人损失的补偿、给付来履行自身的义务。典型的射悻性现象还在赌博的输赢中表现，因而有人将保险与赌博进行类比。认为保险是一种投机行为，就自然风险而言，保险人的亏盈是射悻的；就社会风险而言，因多数事故均有致害人，因此从理论上讲，保险人的多数赔款可以从对致害人的追偿中得到补偿，所以包盈不亏。但是保险与赌博的区别在于，赌博行为人是希望出现输赢，更希望发意外之财；而保险行为人则不希望出险以期安全；不赌博便无输赢风险，不保险则可能出现危险，而且即便是被保险人获得赔款，也只是对其损失的弥补，不会出现盈利情况。

可见，射悻性对于保险，正是其重要的经营条件，保险人正是因此，才得以保证对每一保险单持有人提供切实可靠、平等的经济保障，否则，保险人便无法经营，保险活动也无从产生。保险合同的射悻性在实践中的意义在于，保险人承保的保险标的，必然存在风险；而被保险人投保的风险则必须是或然的、不确定的。如果保险人承保的保险标的是没有风险的或被保险人投保的风险是必然的，那么，这样的保险合同必然存在欺诈。通常，保险人承保的没有风险的保险标的时，往往是保险人和被保险人的舞弊行为或是一种洗钱活动；但通常比较多见的是被保险人的欺诈。比如，某被保险人投保桥梁建工险，桥梁所在河段1—3月常年平均水位为24米高程，历史最高水位为27米高程，按国家建筑规程，水下施工应在高于历史最高水位的围堰中进行，但在该河段常年水位下，该工程发生了没顶之灾，该被保险人据此向保险人提出巨额索偿，保险人以“设计错误”据以拒赔，因为设计错误使风险发生具有必然性，所以，保险人的拒赔理由是正当的。

(六)、保险合同的最大诚信性特征

诚实信用原则的含义是指民事主体在从事民事活动中应诚实可信，以善意的方式行使权利和履行义务。诚实信用原则在合同法中是一项极为重要的原则。

保险合同是最大诚信合同。诚信，是对签订任何协议行为人的基本要求，采取欺诈手段签订的协议无效。但相对一般合同，保险合同对诚信具有更特殊的要求。在经济活动中，所谓“道德”的一个集中体现就是“诚信”。在相同情况下，社会对保险业诚信的要求要大大高于一般制造业，其理由在于，保险是一种以交

易的承诺性为特点的商品。在保险产品“交易”的场合，投保人缴付了保险费之后，他并没有得到相应的“产品”，而是只能等到保险公司所承保的保险事故(事件)发生以后，才能得到保险赔偿或者给付。由此可见，投保人(被保险人)与保险公司的关系在投保一方付费以后不仅没有结束，而且可以说是刚刚开始。如果投保人不相信保险公司会履行承诺，保险交易就不可能发生，保险交易的发生必须基于投保人对保险公司的信任。换句话说，在时间顺序上，投保人对于保险公司的信任在先，而保险公司履行承诺在后，有的甚至长达几十年、上百年，这是社会对保险业的诚信要求高的原因。

保险合同的诚信含义包括以下几方面：

1、告知义务。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。

投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。

投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。

投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。” 即被保险人应当按照保险人的要求，“将保险人决定是否承保及确定费率所需了解的危险情况告知保险人；被保险人故意不予说明，或因过失遗漏、或作出错误说明的，保险人有权解除合同或不负赔偿责任。

2、危险增加通知义务。被保险人在保险期间就标的的状态、用途重新处置以致足使标的的危险程度增加时，需事先通知保险人；危险增加不属投保人行为所致者，被保险人应及时通知保险人，否则，保险人有权中止合同或拒绝赔偿。

3、安全防护及事故发生通知义务。对保险标的的安全，被保险人有责任采取必要的安全防护措施，发生灾害时，应积极采取措施救护，减少标的损失，并及时通知保险人。对被保险人故意行为造成的损失，或因不积极施救而扩大的损失部分，保险人有权拒赔。保险合同是最大诚信体现在整个合同有效期间的不同时段，在不同时段的不同情况下内容各有不同。从理论上说，当事人行为的诚信与否，直接影响合同的效力，就是到了索赔阶段，当事人的虚假陈述、虚假证明都可能导致相应权利的丧失；但是，现实却不是这样，《中华人民共和国保险法》第28条第3款规定，保险事故发生后，投保人、被保险人或者受益人以伪造、变造的有关证明、资料或者其他证据，编造虚假的事故原因或者夸大损失程度的，保险人对虚报的部分不承担赔偿或者给付保险金的责任。这种规定不仅使保险人原本就很难进行的核赔工作难度加大、价值降低，还使得被保险人舞弊行为的机会成本为零。

三、目前保险业的诚信状况

目前保险业确实存在着诚信缺失的现象，这里既有保险业与其他行业共有的原因，也有保险业特有的原因。

从共性原因看，主要包括历史、产权制度、社会规范等方面的因素。第一，历史原因。在长期的计划经济体制下，由于没有市场竞争，信誉没有成为决定企业成败的关键因素，企业普遍缺乏诚信意识。第二，产权制度原因。国有企业股权结构单

一、所有者缺位，无法建立有

效的激励和约束机制；股份制企业多数股东是国有企业，难以发挥投资者对企业的监督制约作用，激励和约束机制也十分有限。没有良好的激励机制，没有有效的约束机制，他们则可能放任甚至损害企业信誉。第三，社会规范方面的原因。社会规范对失信的企业和个人缺乏严厉的惩罚措施，使得失信成本很低，守信反而得不到什么好处，这也助长了市场诚信的缺失。

还有一些保险业自身特有的原因加大了保险领域的诚信问题。第一是保险营销的中介性。保险产品大多承保的是人们不愿意谈及的与损失、灾害、死、伤、残等相联系的风险，这种产品避讳性的特点使得人们通常不愿主动购买保险。因此，大部分保险产品的销售必须通过中介人。有了中介人，自然就会产生委托代理问题，如果激励相容机制设计不好，就会使保险代理人的目标函数与保险公司的目标函数发生偏差，造成即使保险公司重视诚信也难以保证代理人一定诚信的现象。第二是保险产品的复杂性。现代商业保险产品相对复杂(而且呈现越来越复杂的趋势)，纷繁复杂的条款使得一般消费者对保险产品往往难以透彻理解，这样就会给某些不诚信的保险公司及其代理人留下可乘之机。第三是保险业务(特别是寿险业务)的长期性。保险业务的长期性意味着保险买卖双方重复博弈的周期间隔较长、频率较低，在这种情况下，即使保险公司及其代理人发生了不诚信的行为，其后果在短期内可能也不易显现，这使得保险公司可能放松诚信自律，放松对代理人的诚信教育，甚至有可能为了短期的指标和一时的风光而不惜牺牲公司诚信为代价。

此外，中国保险市场的远未饱和性很容易造成诚信的缺失。如果市场基本饱和，任何子市场的竞争都非常激烈，那么这种激烈的竞争必然会淘汰那些信誉不佳的公司，但是目前我国保险市场远未饱和，仍处于拓荒期，大量待开发的潜在的市场需求给信誉不佳的保险公司提供了生存土壤，跑马圈地现象严重，优胜劣汰机制没有形成。

四、正确认识保险合同的法律特征的意义

7.法律英语文体特征浅析篇七

英语作为世界上使用最广泛的语言在许多国家被作为第一语言或官方语言, 而通常一个国家的法律是用它的官方语言来表达的, 此外, 法律英语在很多涉外事务比如国际贸易中的应用也非常普遍。因此, 了解和研究法律英语对于法律工作者和英语爱好者们都具有十分重要的意义。

法律英语是指表达法律文件的书面英语, 其中包括法律、法令、订单、公约、条约、规则和法规、合同、协议、担保等。由于立法的目的是赋予权利和强制义务, 因此法律英语就有不同于其他专业英语的独特的文体特征。以规定性为主要功能的法律文本一般包括法律、法规、守则、合同、法院判决、条约和公约, 通常关系到巨大的财产利益, 有时甚至决定当事人的生死。因此, 通过此功能分析法律语言的特点对于正确理解法律文本也有着重大意义。

2 法律英语的文体特征

作为一种专业语言, 法律语言享有其独有的特点, 其中, 准确性和模糊性是两个最引人注目的特点。从表面上看, 这两个功能似乎是矛盾的。然而, 它实际上是一个悖论, 即它们实质上是符合逻辑的、互补的。

2.1 准确性

法律文本的重要性和严肃性决定了有必要避免在法律语言中存在不准确的词或不清楚的定义, 因为不准确往往会导致歧义, 歧义会导致误解, 并可能引起纠纷或争议。从这方面来看, 准确性自然成为最突出的特征, 并被认为是法律语言的灵魂和根本。在现实中, 有许多纠纷来源于不准确的话语或表达。例如:a married woman or man可以被解释为a married woman or a married man或a married woman or any man。同样, bondholders of companies in Manitoba也可以被理解为companies bondholders who are in Manitoba或bondholders of Manitoba companies。

为了避免模糊歧义, 以下方法可以被应用:

方法一:重复词语 (这也是法律英语的语言特点之一) 。为了逃避误解, 有时重复词语, 而不用指代或者回指是绝对必要的。让我们来比较下面句子中的两个词:

The servant’s liability stems from the duty owed to a third person under the law to conduct the servant (himself) so as not to injure others.

显然, 此句中用himself会更简洁, 但阅读时不可避免会地产生混乱, 因为我们很难判断himself的正确意义是the servant还是a third person。然而, 用the servant的意思是绝对清楚的。

方法二:使用法律术语。使用法律用语的优点是简洁、准确, 独立于上下文的情况下容易界定其意义。例如, 术语FOB、CIF、CFR等在国际贸易合同中被经常使用, 它们能够准确、简明地定义卖方和买方的权利和职责。因为这些术语的理解和解释已由法律界认定为是在世界各地都适用的基本准则。因此, 在法律文本中使用它们是一个明智的方式。

方法三:同义词连用。如果认真研究法律文本 (特别是实行普通法的国家的法律文本, 如英国和美国) , 我们很容易找到很多同义词连用的现象, 比如, able and willing、shun and avoid、acknowledge and confess、breaking and entering、act and deed、cease and desist、deem and consider等等。并联同义词的主要目的是加强法律语言的准确性, 因为这些同义词在法律意义上确实有轻微的深浅程度上的差别。

2.2 模糊性

准确性是法律语言的一个主要特征, 但在某些情况下, 法律文本中也会出现模糊的表达。那么这是矛盾的吗?让我们从下面的例子分析中寻找答案:

After service, the defendant is entitled to a certain of time within which to fi le his pleading, or answer, to plaintiff’s petition.

(Translation:传票送达后, 被告有权在一定期限内对原告的申请提出答辩)

显然, 在上面的例子中, a certain period of time (一段时间) 是一个模糊的表达, 但它不会影响法律内容的严肃性和准确性, 相反, 它增加了灵活性, 从而为法官根据具体情况判决留下了回旋的余地。无论如何, 模糊的表达绝不是无条件使用的, 他们通常应用在以下情况:

1) 在法律文本中使用模糊表达以提高语言的概括性, 以便最大程度打击犯罪;

Whoever commits arson, breaches a dike, causes explosion, shall be sentenced to fixed-term imprisonment of not less than three years but not more than ten years.

2) 在法律文本中尤其是有政治意义的文本中使用模糊表达, 以增加外交和政治上的灵活性。请看“中美联合公报”中的一个例子:

It intends gradually to reduce its sale of arms to Taiwan, leading, over a period of time, to a f inal resolution….

(译文:它 (美国) 准备逐步减少它对台湾的武器出售, 并经过一段时间导致最后的解决……) 。

台湾问题是中美两国双边关系的重点和具有压倒一切意义的问题, 在联合公报中模糊的表达式是一个聪明的外交手段, 以求同存异, 搁置差异, 从而成功地解决问题。

因此, 模糊性和准确性是不矛盾的, 而是互补的, 它们是法律语言的两个统一面。

2.3 使用非人格化词

除了上述特点外, 法律语言还具有其他特征, 其中, 非人格化是一个不可忽视的特征。英国哥伦比亚大学的著名语言学家鲍尔斯认为, “第三人称的形式意味着一个中立的发话机, 它以此种形式发布一份具有权威性的声明”。因此, 使用非人格化词实际上反映了法律寻求正义的主要目标。

非人格化特点使得法律英语文本通常用第三人称单数形式被撰写, 如every person, each person, every one和all persons。请看下面的法律条文例句:

Every person who contravenes this section is guilty of an offence punishable on summary conviction and liable….

3 结语

法律英语作为一种服务于特殊目的的专业英语ESP (English for Specifi c Purposes) 是在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言, 其作为一种权威声明旨在指导人们的行为、创造有力的、客观的法律氛围, 不容许丝毫的引申、推理或抒发。只有充分理解和掌握其词法和句法上的文体特点, 才有可能准确地理解法律英语。

参考文献

[1]Dale, William.Legislative Drafting[M].London:Stenvens&Sons, 1977.

[2]杜金榜.法律语言特点和法律翻译[OL].法律语言学研究网, 2004.

8.浅析法律解释的基本特征与困境篇八

关键词：解释法律；法律解释；法哲学；法理学

无论法律制定得多么周详，它毕竟只是一套形诸于文字并由概念和规则交织复合而成的逻辑系统（或准逻辑系统），繁复庞杂的社会事实不可能与之天然吻合，在立法过程中被立法者浑然不觉的法律自身的漏洞、歧义、模棱两可、含糊不清，无论其潜伏期有多长，迟早会在司法过程——这个规则与事实的摩擦地带——暴露出来，法官于是必须面对那些由此而生的“疑难案件”，必须借助于某种技术（包括类比推理、“空隙立法”、剪裁事实、法律发现、重新界定概念术语乃至“造法”来弥合规则与事实之间已经暴露出来的裂痕，由于这种技术通常会涉及对法律条文含义的重新界定，因而可以被笼统地称之为“法律解释”。如果把规则与事实之间的抵牾看作是司法审判中的一种病理现象那么司法中的法律解释技术就可以类比为医学上的治疗技术，对某条法律规则的解释就像是针对某一病症开出的药方。在那些与法律规则天然吻合的常规案件中，法律解释似乎没有什么用武之地，“解释”只用于规则遇到障碍的地方。

一、法律解释的基本特征

关于法律解释的基本特征，有许多学者进行过论述。一般认为法律解释具有与具体案件的关联性特征，具有解释主体的价值趋向性特征以及循环性、实用性、合宪性和专门性特征等。下面我们就选择几个方面进行论述。

（一）法律解释的合法性特征

法律解释的合法性原本就属于法律解释的原则，这一原则强调法律解释是一种在立法之后的活动，从解释主体、程序到解释的结论都应符合法律的要求，最起码不能违背法律。法律在这里包括各种法律规范、法律原理、法律价值和精神。在这里，我们把法律解释的合法性当成法律解释的特征，主要是基于我们前面对法律解释与解释法律的区分。我们认为，法律解释应当是一种体现法律的规范意旨和法律价值的活动，为保证这一活动的严肃性，法律解释应首先解决其有效性问题。而解释要想有效，就必须是一种从主体到内容的合法性解释，否则就谈不上解释结果的有效性问题。

法律解释的合法性要求排除解释的任意武断性，从而保证解释是一种正确的解释。当然这种正确解释的获得也没有摆脱理解的历史性原则。伽达默尔曾说：“应用乃是理解本身的一个要素”，“法官的那种对‘生活审判有实践影响’的判决应是对法律的一种正确的而决不是任意武断的应用，因而这种判断也必须基于‘正确的’解释，这也就必然地在理解本身中包含着历史和现实的沟通。”当然，这里的历史在我个人看来与历史学家所探讨的历史稍有区别，它更多的指的是解释者的关于合法性和其它知识在内的前见。法律制定出来就是要求大家遵守的，所以它的设计体现着立法者的许多要求，这些要求在法官解释法律前就已经作为知识原理等由法学研究者和教育者等所掌握。这些因素在法官担任法官以前，或者在参与解释以前，在其脑子中已经作为“历史”因素而存在。法官要解释法律，他就不能摆脱这些历史性前见的影响。并且在这些前见中，法律因素越多，比如法官所掌握的法律概念、原理、技术和价值等越丰富，他就越可能作出正确的解释。相反，对法律知识和价值体系掌握的越少，就难以作出“正确”的解释。所以，合法性在这里无非是指解释者所掌握的早已存在于世间的关于什么是合法的前见。可以说，谁掌握着合法性的前见，谁就能作出正确的法律解释。但这只是问题的一方面，因为理解和解释不只是历史的，同时又是现代的，是历史与现代的汇合或沟通。解释不仅以前见为基础，并且还应对当前的可能性作出筹划。由于法律解释是以法官为主体的活动，他所涉及的对象主要是法规、法学等文本，这些文本都是作者历史视域的产物，所以当法官对其进行解释的时候，必定会与自己的历史对立，这样就出现了两种历史视域的对立，解释者只有把二者融合起来，才能出现具有意义的新的理解。但法律解释与一般的文学解释不同的地方在于，法律解释是一种受规范性约束的解释，法官自身的历史从原则要求上看是被压制的。法律解释所要宏扬的是早已作为知识和价值存在于世间的关于合法性的前见，而不是任意的解释。当然，这决不是说法官只要掌握关于合法性的前见，就一定能作出正确的法律解释。法官自身的历史如果不能被合法性知识和价值等所同化，也完全可能作出不正确的法律解释。这种现象不仅是合法性要求所能完成的，它还须由法律解释的客观性加以辅助。

（二）法律解释因把一般的法律个别化而具有创造性特征

一般法律的个别化主要有如下几种方式：第一，法律者公布法律，通过一般公众了解法律的具体规定，依法而行为。第二，法官直接通过法律推理，用明确的法律规范衡量当事人的行为，从而使法律个别化的方式。第三，面对复杂的案件，一般法律很容易出现空缺结构，对此法学的研究者常称其为法律漏洞。为使法律个别化，又不侵犯立法权，法官应对法律漏洞进行价值补充，从而使法律个别化。第四，在审案过程中，法官常常见到，虽然对某一案件有相应的法律规定，但这种规定与具体案件相比较，常显得模糊不清，很难直接进行推理，这就需要法律解释使法律个别化。法律的个别化的这四个途径，从广义解释的概念看，我们都可以称之为法律解释。但从狭义的解释概念看，解释是为了使不明确的法律得以清晰，从而避免误解，像价值补充、法律推理和公众个体对法律的理解而转变为个体行为，对这几种个别化方式则不能称为法律解释。其中法律推理所遵从的完全是法律文本的字面含义，价值补充实际上在法律空缺结构内“造法”，而且公众遵从法律则是基于他对法律的直观理解。我们都知道，理解不是一种复制行为，而始终是一种创造性行为，但如果我们在一般意义上有所理解，那么我们总是以不同方式在理解。奠基于这种理解基础所释放的行为，并不完全都是法律解释，因为法律解释强调解释的有效性、合法性、客观性等原则，并且由于一般公众缺乏对法律的系统掌握，因而不具备进行法律解释的合法前见。法律解释所关心的是对法律和事实作出正确的说明。法律推理虽然也少不了法官对事实和法律的理解，但由于对事实的法律意义，对成文法本质所及的范围都有明确的认识，因而我们也不把其纳入法律解释的视域。至于法律漏洞的补充则更不存在把不清楚的东西说清楚的问题。

二、法律解释的困境

迄今为止，法律解释学最重要的学术贡献，是为司法实践提供了一份包含各种解释方法的清单，罗列在这份清单上的解释方法大致包括文义解释、上下文解释、体系解释、法意解释、目的解释、比较法解释和社会学解释等等。然而，正如许多学者已经看到的，仅仅依靠这些解释方法却无力实现法律解释学的既定目标：当不同解释方法出现不同解释结果时，法官以什么标准来决定取舍？如果这个问题悬而未决，各种解释方法的选择和适用就是随机性的，疑难案件的判决就仍然充满变数，由法律不确定而引起的整个司法过程杂乱无章的局面也不会有彻底改观。波斯纳指出，尽管法律解释方法集合了成文法解释的大众智慧，列举了法律解释的有关考虑因素，但“它们回答解释的疑难问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大”。在拉德布鲁赫看来，只有发展出一套关于在何种情况下选择何种解释方法的元规则，法律解释学才能功德圆满，并真正具有方法论的意义。（作者单位：沈阳师范大学）

参考文献：

[1]〔德〕伽达默尔.真理与方法〔M〕.洪汉鼎译，上海：上海译文出版社，1996.

[2]陈金钊.法律解释的哲理〔M〕.济南：山东人民出版社，1999.

[3]梁治平编.法律解释问题〔C〕.北京：法律出版社，1998.

[4]夏基松.现代西方哲学教程新编〔M〕.北京：高等教育出版社，1998.

[5]殷鼎.理解的命运〔M〕.北京：三联书店，1998.

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