反不正当竞争法复习

反不正当竞争法复习（共8篇）

1.反不正当竞争法复习 篇一

反不正当竞争法

 1.我国的反不正当竞争法中所指的不正当竞争是指()

A.消费者违反本法规定,损害其他消费者的合法权益

B.经营者违反本法规定,损害其他消费者的合法权益

C.消费者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益

D.经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益

 2.根据我国反不正当竞争法,降价销售的竞争行为中属于不正当竞争的行为是()

A.新进入者大幅度降价销售鲜货商品

B.季节性降价抛售

C.大幅度降价处理库存积压产品

D.新进入者大幅度降价甚至低于成本价销售,以迅速获取大量市场份额

 3.根据《我国反不正当竞争法》规定,下列竞争手段中,经营者不得采用的损害竞争对手的手段是()

A.以次充好

B.假冒他人注册商标

C.生产淘汰产品

D.伪造检疫结果  4.我国规定,下面选项中属依法独占的经营者不正当竞争行为是()

A.限定他人购买其指定经营者的商品

B.创造条件促进其销售商之间的竞争程度

C.根据生产需要对原料的采购进行限制

D.举报从事相同商品经营的违法个体

 5.根据我国《反不正当竞争法》规定公用企业存在限定他人购买指定经营者的产品,排挤其他经营者的不公平竞争行为时,有权对其进行检查监督的机构是()

A.乡级工商行政管理部门

B.县级工商行政管理部门

C.市级工商行政管理部门

D.省级工商行政管理部门

 6.根据我国反不正当竞争法的规定,下列机构中有权对不正当竞争行为进行监督检查的是()

A.乡级工商行政管理部门

B.县级工商行政管理部门

C.市级人民法院

D.省级消费者协会

 7.根据我国反不正当竞争法的规定,经营者擅自使用名牌商标的名称,造成购买者误解的,监督检查部门应当责令其停止违法业务,没收非法所得,并根据情节处以一定数额的罚款,罚款额为()

A.违法所得一倍以上三倍以下的罚款

B.违法所得一倍以上五倍以下的罚款

C.违法所得一倍以上六倍以下的罚款

D.违法所得一倍以上十倍以下的罚款

 8.根据我国反不正当竞争法的规定,经营者在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的行为属于()

A.行贿行为

B.受贿行为

C.接受折扣的正常经济行为

D.支付佣金的正常经济行为

 9.根据我国反不正当竞争法的规定,对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的行为属于()

A.行贿行为

B.受贿行为

C.接受折扣的正常经济行为

D.支付佣金的正常经济行为

 10.不为公众所知悉.能为权利人带来经济利益.具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息被称为()

A.商业利益

B.商业隐私

C.商业秘密

D.个人隐私

 11.依据我国反不正当竞争法,监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时,有权行使职权进行监督检查的行为有()等

A.销售与不正当竞争行为有关的财物

B.要求被检查的经营者提供与不正当竞争行为有关的资料

C.拘役与不正当竞争行为有关的责任人

D.转移与不正当竞争行为有关的财物

 12.依据我国反不正当竞争法的规定,如果经营者的合法权益受到不正当竞争行为的损害,经营者可以采取的措施是()

A.将侵权者的侵权所得收缴

B.直接截留侵权者的经营收益

C.向仲裁机构申请仲裁

D.向人民法院提起诉讼

 13.依据反不正当竞争法规定,不正当竞争的表现形式之一是()

A.投标者和招标者相互勾结,排挤竞争对手的不公平竞争;

B.处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品;

C.因清偿债务.转产.歇业降价销售商品;

D.季节性降价; 14.根据我国反不正当竞争法的规定,因调查被侵害合法权益的经营者所支付的合理费用应由()

A.被侵害的经营者承担

B.侵权人承担

C.监督检查部门承担

D.相关的行业协会承担

 15.根据我国反不正当竞争法的规定,监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权.玩忽职守,构成犯罪的,将依法追究()

A.绝对责任

B.刑事责任

C.民事责任

D.行政责任

 16.经营者假冒他人的注册商标,工商行政管理部门将依据()给予处罚。

A.《中华人民共和国商标法》,《中华人民共和国产品质量法》规定

B《中华人民共和国商标法》,《中华人民共和国消费者权益保护法》规定

C.《中华人民共和国民法通则》,《中华人民共和国产品质量法》规定

D.《中华人民共和国民事诉讼法》,《中华人民共和国产品质量法》规定

反不正当竞争法

1D;2D;3B;4A;5B;6B;7A;8A;5B;6B;7A;8A;9B;10C;11B;12D;13A;14B;15B;16A;

2.反不正当竞争法复习 篇二

本次送审稿在现行反法基础上,修改内容涉及现行法30条,删除7条,新增9条,共35条。笔者认为,其中有四处修改尤为抢眼。

一、扩充了“经营者”的主体范围

草案第二条规定,“……本法所称的经营者,是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和其他组织。”相比现行反法,草案将“经营者”的概念在“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”基础上增加了“参与商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。显然,草案的这一修改,是对执法实践的回应。长期以来,关于不正当竞争主体资格的确认,一直是困扰执法部门和司法部门的难题。很多明显导致市场竞争秩序破坏的行为,因为行为主体和被侵害主体之间是否属于“同业经营者”以及是否存在“竞争关系”而显得颇为棘手。

例如,在以往的执法实践中,存在这样一种情形:一些不法企业将与某个名人长相极为类似的人作为广告代言人,从而在搭乘他人商誉的同时给消费者制造误认和混淆,但该名人并不从事商业活动,也没有在相关行业做过广告代言人,这就给不正当竞争关系认定中的“竞争关系”的主体认定带来障碍。

不难看出,在传统的不正当竞争案件中,存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键条件之一。但是,随着实践的深入,人们逐渐认识到,竞争关系并不仅仅存在于同类商品或者服务的经营者之间,经营者虽然类别不同,但只要违反了《反不正竞争法》第2条规定的竞争原则,也可以认定为具有竞争关系。这种理念在我国司法实践中不断得到体现,即竞争关系并不限于经营者经营同类商品或服务,经营业务虽不相同,只要其行为违背了《反不正当竞争法》规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则,依然可以认定为具有竞争关系。同样,不正当竞争行为也并非限于经营同类商品或服务的竞争对手之间争夺交易机会的行为,以不正当的手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为均可构成。因此,草案对于“经营者”的主体范围的合理扩大,正是对执法经验的总结和回应。

因此,对竞争关系的理解则不应限定为特定细分领域的同业竞争关系,而应着重从是否存在经营利益角度出发进行考察。经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争关系,亦不取决于是否属于现实存在的竞争,而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。也就是说,如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性,且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益,则可认定二者具有竞争关系。从这个意义上,不正当竞争法草案的变化,显然是对以往执法经验和司法实践的认可和总结。

二、扩充了“商业标识”的客体内涵

在现行的反法中,明确规定的“商业标识”只包括注册商标、知名商品特有的名称、包装、装潢,企业名称或者姓名(认证标志、名优标志等属于虚假宣传范畴)。而事实上,实践中恶意利用他人商业标识的远远不止上述范围,还包括商品形状、企业域名、网站名称、艺名、频道名称等等,不一而足。由于条文列举范围过窄,导致实践中只能通过扩张解释的方法来应对立法者预想之外的新情况,例如,面对某些案件中的新情况,最高法院在相关司法解释中将“经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”也纳入知名商品“装潢”的定义范围。事实上,草案此次对“商业标识”采取了“列举加开放”的定义方法,更为科学,事实上,这些新列举的“商业标识”(如商品形状、域名主体部分、网站名称、网页、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等)本质上都可以表明商品或者服务来源,能够累计商品或服务提供者的商誉,能够在消费者和商品来源之间建立联系,因此自然同样可以成为不正当竞争发生的现实基础。另一方面,这些商业标识虽然明目繁多,形式各异,但是具备共同的特征(标记性、显著性、财产性和功能性),因此立法体系化必然是大势所趋。

值得注意的是,草案将“商品形状”也明确规定为“商业标识”的一种,而“突出自己商业标识与他人商业标识产生混淆”正是草案规定的不正当竞争行为之一,这就导致了一种可能:当自己的商品形状和他人的注册商标(包括立体商标和平面商标)构成近似混淆时,突出使用就可能构成不正当竞争行为。那么,一个问题就不可避免的浮出水面:当产品形状与他人在先注册商标权发生冲突时,应该遵循怎样的法律规则?以下是笔者的具体分析。

(一)商品形状侵害注册商标权的构成要件

首先,注册商标本身必须具有一定的知名度。在确定商品形状与在先注册商标权的冲突规则时,必须强调的是,并非所有的注册商标在这个规则中都能得到保护,原因包括两个方面:第一,相比商标而言,商品形状的来源指示功能较弱,而且注册商标大部分是二维平面图形,基于产生不正当竞争的原因而禁止某些商品形状的使用,实质上是赋予了注册商标跨维度的强保护,显然,法律保护的强度与法益的价值大小成正比,只承认知名注册商标的禁止权可以扩张到商品形状,才是适当和正义的。第二,禁止使用与他人注册商标近似的商品形状,是为了防止消费者对产品来源产生误认和混淆,但对于非知名注册商标而言,消费者并不会对该商标产生认识积累和稳定记忆,消费者的购买行为本身具有很大的随机性,更加不会因为跨维度的商品形状而发生混淆,因为消费者一般不会将其与商品来源和生产者联系在一起,除非商品外形已经获得了足够大的显著性以至于获得了类似于驰名立体商标的效果,例如可口可乐玻璃饮料瓶体的曲线外形。

其次,商品形状与注册商标使用在相同或者类似商品上。在保护类别上,只限于相同或者类似商品上,原因包括三个方面:第一,如果将类别扩展到其他类别,相当于“跨类保护”,实质上是赋予了知名注册商标和驰名商标相似的保护待遇,保护过当;第二,基于前文论述,禁止产生混淆性的商品形状是一种跨维度保护,这种保护随着商品类别变化而使得混淆产生的可能性变小。

最后,商品形状具有识别商品来源的显著性,并与他人商标产生混淆。由于产品形状具有功能性的成分,对其不作区分的禁止,会产生阻碍技术进步和打击自由竞争的恶果,因此,必须对产品形状做出区分。只有那些具有识别商品来源的独特的产品形状,才有可能发挥商标法意义上的标识功能,从而与注册商标产生混淆。例如,汽车的外观形状的设计空间相对较小,制造商之间互相借鉴的成分较多,汽车形状一般而言都趋于相同,这种商品外形就不具有识别商品来源的作用,如果因为其形状与某个注册商标相似而禁止,就会给汽车产业带来极大的阻碍。此外,越是日常和价格低廉的商品,消费者对产品形状的注意程度就越低,这也要求相应地商品形状越具有显著性,而昂贵的耐用品则相对要求较弱。在具有来源识别的物理基础上,又与他人商标产生混淆性近似,从而使得消费者产生错误联系,这才能最终构成不正当竞争。

(二)商品形状构成不正当竞争的抗辩情形

第一,商品形状未作为商业标识突出使用。如前文所述,禁止与知名注册商标相似的商品形状使用的理由,在于防止消费者产生混淆,因此,如果商品形状没有作为商业标识突出使用,就不会发生让消费者产生混淆的结果,因而就不再有禁止的理由。例如,在辉瑞公司立体商标案中,涉案立体商标的与被控侵权产品的立体形状构成近似,但被控侵权产品系装在不透明的包装内。北京市高级人民法院二审认为,虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起,但消费者在购买药片时并不能据以识别该药片的外部形态,由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用,因此即使其外部形状与涉案立体商标相近似,但不会使消费者产生混淆,故而侵权不成立。最高人民法院再审肯定了二审法院的看法,同时进一步指出,被告的药片包装于不透明材料内,其颜色及形状不能起到标识来源和生产者的作用,不能认定为商标法意义上的使用。此外,就显著性而言,被控侵权产品的形状也显然低于明确标示在包装盒和包装袋上的被告商标。可见,本案中被控侵权产品的外形并非属于在经营活动中作为商业标识使用。涉案立体商标虽然垄断了同类产品外形在商标上的使用,但不能妨碍同类产品非商业意义上的形状设计。因此,使用与他人注册商标相同或相近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用,这种使用就不是商标意义上的使用,因而不会构成对他人注册商标权的侵害,基于同样的原因,由于不会产生混淆,同样不构成不正当竞争。

第二,商品形状上附有具备“减弱功能”的标识。由于我国反不正当竞争法是立足于市场混淆要求,因此,如果在商品形状上附加具有减弱混淆相似性并达到将商品来源区分清楚程度的标识,可以认为具有阻却不正当竞争成立的合理性。例如,在Sunbeam Products Inc v.The West Bend Co.案中,美国第五巡回法院指出,由于相似的商业外观或产品外形所造成的混淆可能性可能会被其他指示来源的因素所减弱,例如制造商的标识。特别是在有关产品外形的诉讼中,消费者依赖产品外形作为来源识别的可能性较小,而标识或者包装也许会减少这种混淆。又如,美国联邦第七巡回上诉法院指出,对于只有专业人士来购买的贵重商品,即使非常相似,只要被告将其名称清晰地标注在产品之上,就推定不具有混淆可能性。

三、精简了“商业秘密”的构成要件的变化

相比现行反法,草案将“商业秘密”的定义从原来的“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。显然,草案的这一修改,将商业秘密的构成要件从原来的秘密性、保密性、价值性和实用性缩减为秘密性、保密性和价值性三个构成要件。笔者认为,这种修改非常科学。

首先,商业秘密原有的“实用性”导致一些可以令权利人产生竞争优势的商业信息因为不够具体而难以得到法律保护。从文义上理解,商业秘密的实用性要求商业秘密必须转化为具体的可以实施的方案或形式,即一种信息要想得到法律的保护,则必须转化为具体的可以据以实施的方案或模式,法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。据此,某一信息如尚在摸索、未被具体化或在实际应用前,不能被确定为商业秘密。但是,时代之轮滚滚向前,如今创意产业极其发达,很多令人拍案叫绝的商业创意事实上就仅仅是一个“点子”,虽然缺乏即时转化的基础但从长远来看难以否定其商业价值潜力,显然,对于这些在不可预测的未来可以给权利人带来难以评估但会产生积极影响的商业信息而言,仅仅因为难以及时转化而否认为商业秘密,有失公允。

其次,商业秘密原有的“实用性”导致一些有“消极价值”但没有“积极价值”的商业秘密难以得到法律保护。商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益,提升竞争优势。这种利益包括现实的经济利益,也包括潜在的经济价值,具体表现为能够改进技术、提高劳动生产率或产品质量,能够有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。一般而言,具有价值性的商业信息同时也具有实用性,但是,在某些情形中,一些表面上不能直接实施应用的方案和技术,却同样耗费了研发人员大量的时间和财力,具有潜在的、“消极的”价值,例如,失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等,虽然不能带来积极的经济利益,但是能降低研发成本,减少研发的曲折和弯路,同样具有值得保护的经济利益,对于这种信息,由于不符合“实用性”所要求的积极价值,同样在保护上存在极大争议。

最后,“实用性”要件与“价值性”要件在很多情况下实为“叠床架屋”。在多数情况下,人们在论证商业秘密的构成时对实用性要么一带而过,要么重复价值性的理由来论证实用性。很多学者认为,“商业秘密的实用性已被商业秘密的价值性所包涵,因而没有必要作为商业秘密的一个独立构成要件”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条规定,有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益,具有实用性”。可见,在商业秘密司法判定层面,价值性是更为关键和核心的构成要素,对于不能直接应用但具有明显价值的信息而言,可以构成商业秘密。从这个意义上,不正当竞争法草案的变化,显然是对以往执法和司法实践的认可和总结。

四、新增了禁止经营者利用网络干扰市场竞争秩序的条款

显然,随着技术发展和网络成熟,竞争技术化、市场网络化已经成为反法必须面对的现实图景,而新增的第十三条,正是立法者对这一现状的积极回应。

从条文内容看,第十三条列举了四种情形:(一)未经用户同意,通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务;(二)未经许可或者授权,在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接,强制进行目标跳转;(三)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务;(四)未经许可或者授权,干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。不难看出,上述四种情形主要涵盖了三类干扰网络市场秩序的特征:第一,恶意排除其他经营者公平竞争机会;第二,恶意搭乘、利用其他经营者商誉;第三,干扰、剥夺网络用户的“自由选择权”。

笔者认为,第十三条的出现,能够有效的解决网络市场竞争执法中存在的诸多争议和难题,例如,关于搜索关键词的问题。

在网络搜索推广中,有一类关键词被称为竞品词,也就是竞争对手的品牌关键词。竞品词一般而言包括竞争对手的商标、字号、知名产品名称以及其他与竞争对手密切相关的信息。一般而言,这些本来应当是信息持有企业自己应当抢先购买的搜索关键词,因为有助于在网络上实现商业推广。在互联网的海量信息中,这些关键词扮演着“灯塔”的指引作用,让消费者第一时间找到目标企业。然而,较之企业自身,他们的竞争者却对这些品牌关键词表现出更大的兴趣,斥资购买。正因为竞品词的存在,导致消费者在网络上搜索某一心仪品牌时,搜索网站跳出来的页面上,排名第一的有时是其他的竞争者的网站,由于信息不对称和“初始兴趣”,消费者往往会点进去一看究竟。那么,企业购买竞品词并进行营销推广的行为是否涉嫌违法?

这种行为的典型模式,表现为仅仅是将他人商标等信息用作关键词,在搜索结果的页面标题、网站上均没有出现他人的商标。对于这种行为,目前在理论界并未达成共识。但是,如果以反法草案第十三条为基础,则完全可以确认,这种行为是典型的不正当竞争行为,因为完全具备前述的三个特征:恶意排除其他经营者公平竞争机会;恶意搭乘、利用其他经营者商誉;干扰、剥夺网络用户的“自由选择权”。

首先,利用竞品词用于商业推广行为使得消费者在不同的企业之间产生混淆和误认,或者即使认识到二者存在不同也会以为仍然存在某种授权、投资、合作或赞助关系。在美国,这种混淆叫“售前混淆”,是指通过对他人商标的使用,使消费者在实际购买之前发生了混淆可能性,进而产生了最初的购买兴趣,尽管在实际购买之时已经消除了混淆,也不可避免地因这种混淆使商标权人丧失了潜在的消费者而受到损害。这一混淆情形已经成为美国电子商务环境下判定商标侵权的重要依据。在我国,这种理论在部分商标侵权案件中被认可(如“百年荣和老窖酒”商标侵权案),并在互联网领域中成为判断不正当竞争的重要基础。

其次,利用竞品词用于商业推广行为即使没有导致消费者发生混淆,但在客观上会使得消费者发生“分流”,从而在减少他人商业机会的基础上增加自己的出场概率,实为“从竞争对手那里抢夺商业机会”,此消彼长,一举两得,在排斥其他竞争者公平竞争机会的同时不当增加了自己的交易机会。关于消费者的“分流效应”,有一个非常简单的比喻可以说明,即“高速公路口的广告牌”,内容是本来肯德基餐厅是在高速公路第二个出口,但竞争者在第一个出口擅自放置了肯德基的广告牌,导致原本前往肯德基的消费者错误地来到竞争者的餐厅。在消费者发现并非肯德基餐厅后,由于重新驶入高速需要各种成本,消费者只好在竞争者的餐厅用餐。在商标法上,购买竞品词用于商业推广行为使消费者在进入网站前发生了“售前混淆”,但在消费者进入经营者网站后会发现使用着完全不同的商标、企业名称,因此一般不会发生“售中混淆”,从这个意义上来说一般不会构成商标意义上的侵权,即消费者清楚地认识到自己购买的已经不是原来目标品牌的商品,但是,显而易见,此时如果跳出的网站也有类似的产品或服务,消费者很可能出于节省搜索成本的考虑(“省事,反正差不多”或者“试试看”)而改变初衷而在跳出的网站上建立交易关系。从表面上,这种变化也“扩大了消费者的选择”因而似乎是一种“消费者的福利”,但实质上,变更消费选择后,消费者却有相同概率或者甚至更高概率买到质次价高的商品,实质上虽然增加了消费选择但并没有得到什么“福利”。另一方面,对于很多商品(特别是价值较大的商品或者大宗商品)而言,消费者在固定一段时间的消费往往是唯一的(即只够买某一品牌或者只购买一件),这就导致对顾客的“分流”实质上形成了“替代效应”,换言之,利用竞争对手关键词的企业多建立一件交易,就意味着其竞争者同样数量交易机会的丧失。

最后,利用竞品词用于商业推广行为不当搭乘了他人的商誉,不劳而获的获得了交易机会,而事实上不但没有增加消费者的选择权反而会损害其选择自由。必须明确,能够成为竞品词的往往都是企业通过大量营销和努力才打造出来的驰名商标、知名字号或者凝聚影响力的产品名称。正因为有较大的知名度,才能在消费者中产生广泛影响,从而具备成为网络同类产品的热门关键词的前提和基础。而购买竞品词用于商业推广行为,无疑是“空手套白狼”,利用与他人商誉有关的关键词,作为宣传自己企业和产品的工具和捷径,而消费者也在“一直被骗”或者“前面被骗后面清醒”的状态中不知不觉忘记了消费初衷。总之,“使用他人商标作为关键词的行为本质是一种搭便车行为,此种行为不当攫取了本应属于商标权人所应享有的市场关注度和商机,削弱了注册商标与商标权人及其相关产品和服务的特定联系,因此对商标权人的注册商标专用权造成了其他损害。”

综上分析,应当将企业恶意营销推广竞品词的行为评价为不正当竞争行为。

如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性,且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益,则可认定二者具有竞争关系。

显然,草案的这一修改,将商业秘密的构成要件从原来的秘密性、保密性、价值性和实用性缩减为秘密性、保密性和价值性三个构成要件。

不正当竞争法草案的变化,显然是对以往执法和司法实践的认可和总结。

3.中日反不正当竞争法之比较 篇三

[关键词]竞争；反不正当竞争法；市场经济

一、中日反不正当竞争法的立法现状

我国现行的反不正当竞争法是1993年12月1日正式颁布实施的。这是中国的第一部调整市场主体之间竞争关系的法律，结合其颁布的历史时期，这一部法律的颁布在一定程度上保证和促进了我国市场经济的改革，推动了我国市场经济的发展。

日本《不正当竞争防止法》，制定于1934年，该法是日本调整市场竞争关系的重要依据。同时，日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》制定于1947年。迄今为止，日本已经建立了完善的竞争法体系。

相对于日本而言，中国调整市场竞争关系的立法起步晚了将近五十年。在理论方面，日本关于调整市场竞争法的理论已经相当完备，可以形成一个完整的体系；在实践方面，经过长期对市场竞争活动进行调整，日本的竞争立法已经积累了相当丰富的经验。然而，中国的竞争立法，在内容方面还存在着许多缺陷和空白，并且竞争立法没有形成一个完整的体系，因此在调整市场竞争活动中存在着种种问题。

二、中日反不正当竞争法的相同点

（一）两国的立法目的相同

我国《反不正当竞争法》第1条就规定了：“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争，制止不当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”而日本的《不正当竞争防治法》的立法目的主要是为了避免在市场交易的过程中，经营主体利用不当的赠送礼品及表示来吸引消费者，由此来看，日本反不正当竞争法的立法目的是为了保障公平竞争，保障经营者和普通消费者的合法权益。两国立法的主要目的都是取缔市场交易过程中的不正当竞争行为，保障市场竞争的公平性，维护市场经营主体和消费主体的合法权利和利益，以及社会公共利益。

（二）两国立法关于不正当竞争行为的内容相似

我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为主要是指违反自愿、公平、诚信以及违反商业道德的行为。日本《不正当竞争防止法》主要归纳为六种行为。通过比较两国的法律规定，《反不正当竞争法》中除了政府及其所属部门滥用行政权力、商业贿赂行为包括暗中回扣、不符规定的有奖销售等规定以外，其他关于不正当竞争行为的规定和日本是基本一致的。

（三）两国反不正当竞争法都规定了不正当竞争行为的例外

通过两国的反不正当竞争立法来看，不正当竞争行为的例外情况是法律规定中的一项重要内容。例如《反不正当竞争法》的第11条，规定了不正当竞争行为的例外情形。日本《不正当竞争防止法》同样在11条相对广泛而具体地规定了不正当竞争行为的例外情形。两国的反不正当竞争立法都规定了，如果主体的市场竞争行为符合了这些例外的情形，法律对于该行为不予追究责任。

三、中日反不正当竞争立法的差异

（一）反不正当竞争法的性质和立法的形式存在着很大的不同

从法律性质来看，日本反不正当竞争法长期以来一直采用民事救济为主刑事制裁为辅的规制手段，这种手段表现出较强的私法性质，其多被认为是民法的范畴。中国的反不正当竞争法是国家对经济进行干预的产物，其多被认为是属于经济法的体系。

从立法形式来看，日本对垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为分别立法，形成了反垄断、限制竞争和反不正当竞争并存的分立式立法形式。而在我国反不正当竞争法立法时期，经济活动中的垄断和限制竞争行为并不十分明显，行政性垄断以及狭义的不正当竞争行为却较为严重，因此《反不正当竞争法》采用的是综合进行调整的立法形式。

（二）关于不正当竞争行为的定义有所不同

日本《不正当竞争防止法》不正当竞争是指以下各种行为：1.引起知名标志的混同行为；2.冒用著名标志的行为；3.模仿商品形态的行为；4.侵害商业秘密的行为；5.引起商品原产地、品质等的误认行为；6.对竞争者的商业诽谤行为；7.代理人等擅自使用他人商标的行为。《反不正当竞争法》不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。在第5条至第15条列举了不正当竞争的具体表现形式。

（三）关于不正当竞争行为的例外情形的规定不同

日本《不正当竞争防止法》第11条规定以下几种情况：1.使用普遍名称等的行为；2.合理使用自己姓氏的行为；3.合理先于他人的商品成为知名或著名商品前,使用与其商品标志相同或相类似的行为；4.善意取得模仿了他人商品形态的商品行为；5.善意取得他人商业秘密的行为。《反不正当竞争法》在第11条第2款规定： 1.销售鲜活商品；2.处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；3.季节性降价；4.因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。从两国的规定来看，日本的规定包括的范围很广，且规定也比较具体和完善。

四、对中日反不正当竞争法比较给我国的启示

（一）确立反不正当竞争法的立法地位

市场经济的核心内容就是公平竞争，作为规制市场竞争的重要依据，反不正当竞争法应当是市场经济竞争法律体系最基本最核心的内容。自我国实行

改革开放以来，国家就逐渐认识到了市场竞争的重要性，1993年的《反不正当竞争法》正是适应市场经济对公平竞争的要求而产生的。发展市场经济，确立市场机制的重要地位，就必须确立反不正当竞争法的重要地位。

（二）我国的竞争法律体系还需进一步完善

《反不正当竞争法》是竞争法律体系的重要组成部分，但是现代竞争法律体系应当包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争等内容。2007年我国制定了《反垄断法》进一步加快了我国竞争立法的进程。但是从总体上来看，我国的竞争立法体系仍然不够完善，存在着许多的问题，这与我国立法理论和实践经验的不足是有关的，我們应当在借鉴国外先进国家立法的同时，进一步完善我国的竞争法体系，促进社会主义市场经济的发展。

（三）完善法律处理措施的内容

由于我国的国情以及《反不正当竞争法》立法的历史背景，我国《反不正当竞争法》属于经济法的范畴，因此其对不正当竞争行为的处理方式主要限于行政制裁和刑事制裁的手段。而不正当竞争行为所侵犯的更多的是个人的合法权益，因此对不正当竞争行为只进行行政和刑事制裁措施似乎不利于个人利益的平衡。日本《不正当竞争防止法》中采取的民事为主，刑事为辅的处理方式，值得借鉴。

[作者简介]韩易臻（1987—），女，陕西西安人，甘肃政法学院经济法学专业研究生。

4.反不正当竞争法114 篇四

一、我国《反不正当竞争法》存在的问题„„„„„„„„„„„„„„„„„„1

（一）未明确《反不正当竞争法》适用的的主体范围„„„„„„„„„„„1

（二）未将新型不正当竞争行为纳入调整范围„„„„„„„„„„„„„„2

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（九）行政干预大，有法难依„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

二、我国《反不正当竞争法》的立法完善„„„„„„„„„„„„„„„„„„5

（一）明确《反不正当竞争法》适用的主体范围„„„„„„„„„„„„„5(二)规定对不正当竞争行为予以规制的一般条款„„„„„„„„„„„„„6

（三）应增加新的不正当竞争行为的规定,进一步拓宽执法的范围„„„„„„7

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（六）进一步排除地方保护主义的干扰 „„„„„„„„„„„„„„„„„8(七)进一步加强和完善民事赔偿责任„„„„„„„„„„„„„„„„„„9

（八）重视法律责任制度建设 „„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„9 参考文献„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„„10

I 浅析我国《反不正当竞争法》存在的问题及立法完善

摘要：我国的《反不正当竞争法》是1993年制定并开始实施的，迄今已有20个年头，实践表明，《反不正当竞争法》对于鼓励公平竞争，反对不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益，发挥了重要作用。但是其中暴露出一些问题，如缺乏总则条款，法律规范过于原则、抽象，内容涵盖不完整，操作性差；对市场中出现的新型不正当竞争行为难以规制，缺乏调控力；行政强制措施及调查取证手段不适应有效打击不正当竞争行为的需要；法律责任制度不完善，无法有效遏制不正当竞争行为；相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反不正当竞争法》的适用困难；行政干预大，有法难依等，完善反不正当竞争法律制度已迫在眉睫。只有不断地完善我国的反不正当竞争法，才可以更全面地保护广大经营者和消费者的合法权益，进一步鼓励和保护公平交易，制止不正当竞争行为，才能保障我国市场经济能持续、快速、健康发展。本文就我国《反不正当竞争法》存在的问题及立法完善作了探讨。

关键词： 反不正当竞争法； 垄断； 经营者

《反不正当竞争法》自1993年制订并实施以来，取得了突出的成效，但随着我国市场经济的迅速发展，市场体系的日趋完备，市场竞争的日趋活跃和激烈，不正当竞争行为日趋多样化和复杂化，《反不正当竞争法》在多方面呈现出明显的缺陷，不能较好地适应日益发展的市场经济，不能有效地发挥规范市场竞争行为、维护市场秩序、保护主体合法权益的作用，在一定程度上影响了我国社会主义市场经济的进一步发展。本文拟就我国《反不正当竞争法》存在的问题及立法完善作一探讨。

一、我国《反不正当竞争法》存在的问题

（一）未明确《反不正当竞争法》适用的的主体范围

我国《反不正当竞法》第三款规定：“本法所称经营者，是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。”从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是“经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突，而且也不适应现实的需要。如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定，权利人及侵权人均必须为“经营者”，但在实际中，相当多合法持有商业秘密的人并非经营者（侵权人则 多数情况下确系经营者）。

(二)未将新型不正当竞争行为纳入调整范围

众所周知,我国现行的《反不正当竞争法》,根据当时我国市场经济领域不正当竞争的情形,只规定了11种不正当竞争行为,并且每种不正当竞争行为都有明确的适用界定,没有将新形势、新条件下产生的新型不正当竞争行为纳入到自身的调整范围。

一般认为,在新的市场经济条件下出现的新的不正当竞争行为,即新型不正当竞争行为主要有以下几种:一是企业利用媒体、广告开展产品质量、功能、效果等各项指标的不恰当的对比活动,目的在于打击、贬低特定或不特定竞争对手。二是由经营者出资、媒体出面,请“专家”作访谈、咨询,明为向消费者介绍和传授知识,实为厂家作产品推销宣传,其中不乏抬高自己贬低对手之意。三是煽动甚至资助消费者不断投诉对手,以此来打击对手,达到用少量投入全面打败竞争对手的目的。四是以利益为诱饵从竞争对手处挖走项目的关键人员,造成对手项目瘫痪,或将对手的项目改头换面推向市场。五是由经营者资助,地方政府或职能部门及相关单位组织开展检查以及区域性评比活动,千方百计地操作出有利于本地企业,尤其是有利于出资企业的检查评比结果,并在媒体上加以公布,以此方式打击竞争对手。六是地方政府通过一些让利性行政措施,在不违反反不正当竞争法相关规定的情况下,保护本地企业,打压外地企业。七是商业欺诈,在侵犯消费者权益的同时,也侵犯了相关经营者的合法权益。八是一些原本具有独占经营地位的公用企事业单位,以增强国际竞争力为由,不断向政府要求扩大经营范围和垄断经营权,一旦得逞,在没有竞争对手的前提下,变本加厉地掠夺社会资源,造成社会资源分配不公,加剧了不正当竞争的恶性循环。以上竞争行为均符合不正当竞争行为应具备的基本特征。从主观方面看,都属故意,有着明确的行为目的,即都是为了贬低、打击或限制竞争对手。从客观方面看,均实施了具体的贬低、排挤竞争对手或非本地单位的行为,明显违背了市场经济基本运行机制,扰乱了社会主义市场经济的运行秩序,侵害了经营者及消费者的合法权益。(三)一般条款的缺失阻碍了执法

竞争者在日趋激烈的市场竞争过程中所采取的竞争手段是复杂多样的,法律对不正当竞争行为的规制是无法穷尽的。正因为如此,各发达国家通过修法等方式,在相关法律中确立了一般条款,以补充法律惯用的列举式立法难以穷尽丰富多样的法律事实和行为的不足。比如《巴黎公约》在其1925年的海牙修订本中明确规定,“凡在工商活动中违反诚实经营的竞争行为即构成不正当竞争行为”。这一规定被公认为是关于不正当竞争行为的经典性定义,是最具有代表性的一般条款。德国立法机构于1909年对《反不正当竞争法》作了修订,明确规定:“在商业交易中以竞争为目的而违反善良风俗者,可向其请求停止侵害 和损失赔偿。”一般认为,这使德国反不正当竞争法最终确立了“典型列举”加一般条款的立法体例,一直适用到今天,被称为“帝王条款”。可见,法律中的一般条款,尤其是反不正当竞争法中的一般条款,在充分体现法律的生命力、完善和发挥法律应有的功能方面有着极其重要的作用。我国的《反不正当竞争法》至今未能确立一般条款,严重影响了法律自身的执行,也是《反不正当竞争法》在众多新型不正当竞争行为面前显得束手无策的重要原因所在。

(四)执法主体不明确严重影响了法律本身的执行

从执法主体而言,主要存在这样几个问题:一是对不正当竞争执法机关的规定模糊不清,造成执法主体不明确,影响执法。从行政区划来看,我国有五级政府,每一级政府由许多职能部门构成,因此,除中央和省一级政府外,任何一级政府或任何一个职能部门,其“同级或上级机关”都不是唯一的,往往是多重的或多头的。二是对市场经济秩序的监管也是多头、多部门执法,局面比较混乱。三是由于执法主体机构不明确,加之对执法主体能力和素质无明确要求,所以现实中我国的反不正当竞争执法机构的执法能力十分有限。目前,我国反不正当竞争的执法机构主要是国家工商行政管理部门,实践证明其执法能力有限,效果很不理想。究其原因,在于我国工商行政管理部门根本不具备反不正当竞争执法机构应有的条件。在这种情况下,如果把反不正当竞争的权力授给工商行管理部门,很有可能使其成为地方保护主义的强有力工具,这与建立全国统一大市场的目标背道而驰;另一方面,工商行政管理部门不具备反不正当竞争执法机构所应具有的“专业性”要求,其人员素质也不符合反不正当竞争工作的要求,自然无法胜任反不正当竞争法执行工作。(五)竞合性规定削弱了监管权

我国《反不正当竞争法》第3条第(二)款规定:“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查;法律、行政法规规定由其他部门监督检查的,依照其规定。”根据这一规定,工商行政部门以外的其他部门如质量技术监督部门、物价部门以及卫生行政管理部门等,也可以对不正当竞争行为行使监督权。由于执法主体的多元化,必然会出现实际工作中相互牵制、相互推诿的现象,直接导致不正当竞争行为监管权被严重肢解的消极后果。不仅如此,《反不正当竞争法》的这一规定,为其他法律法规做出竞合性规定留下了余地,形成与其他相关法律法规在此问题上的竞合、冲突。比如,我国的《保险法》、《招标投标法》、《商业银行法》以及《电信条例》等,都有与《反不正当竞争法》相竞合的规定。《中华人民共和国保险法》第8条规定:“保险公司开展业务,应当遵循公平竞争的原则,不得从事不正当竞争”;第9条规定:“国务院保险监督管理机构依照本法负责对保险业务实施监督管理”;第107条还规定:“关系社会公共利益的保险险种、依法实行 强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率,应当报保险监督管理机构审批。保险监督管理机构审批时,遵循保护社会公众利益和防止不正当竞争的原则。审批的范围和具体办法,由保险监督管理机构规定。”由于部门立法带来的法律法规的竞合和对监管权的肢解,可以说动摇了反不正当竞争法作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位,在某种程度上削弱了该法确立的反不正当竞争行为的监管权,影响了该法的权威性,妨碍了其作用的正常发挥。

（六）《反不正当竞争法》以列举方式欠妥

《反不正当竞争法》以列举方式规定十一种不正当竞争行为欠妥。《反不正当竞争法》第二条第二款规定，“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域存在的不正当竞争情形，列举规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定。而现实生活中的不公平竞争行为不止这十一种，因此许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。比如，十一种不正当竞争行为的界定限制了《反不正当竞争法》作为商标专利、版权法的后盾法的作用的发挥。以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例。既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围。

（七）《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为有反垄断的内容

《反不正当竞争法》共规定了十一种不正当竞争行为，包括仿冒行为、滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、商业贿赂行为、引入误解的虚假广告行为、侵犯商业秘密行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、巨奖销售和欺骗性有奖销售行为、诋毁竞争对手行为、串通投标行为。其中滥用市场支配地位行为、行政垄断行为、以排挤竞争对手为目的的倾销行为、搭售和附条件交易行为、串通投标行为具有明显的垄断行为性质。我国《反垄断法》的 出台更是印证了这一点。如今出现了这样的矛盾情况：具有垄断性质的此五种行为同时规定在《反不正当竞争法》和《反垄断法》中，因此发生了冲突。

（八）相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反不正当竞争法》的适用困难 《反不正当竞争法》第3条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”而在具体查处不正当竞争案件的实践中，执法人员却发现与该法相竞合的法律诸多，单项立法肢解《反法》的问题严重，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部 门对招标投标行为监督管理等等。这些与《反不正当竞争法》相竞合的法律法规在具体禁止某几类不正当竞争行为上，又有其针对性的制约处罚条款，而这些法律法规的执法主体又非工商行政管理机关，因此在实践办案中，针对不正当竞争的定性处罚问题，容易造成执法主体混乱不清，职责不明的现象。九届人大四次会议上雷世均代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常出现有法难依的问题。由于不正当竞争行为是我国市场经济发展的重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其它法律法规对其违法行为有所规范，但行政执法权应集中于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致多头执法。单项立法蚕食、肢解了《反法》的内容，动摇了其作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，形成了新的行业和行政壁垒，不利于社会主义统一市场的监管和发展。

（九）行政干预大，有法难依

一是地方保护主义制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行。一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处难。三是执法水平低，监管手段不适应。目前工商部门监管市场的方式、方法、手段比较陈旧，人员素质有待提高；办案经费严重不足，交通、通讯设备匮乏，且在公平交易执法中存在的调查难、取证男、定性难等问题，一时难以得到有效解决，导致执法效率低下，执法效果有限。四是部门协作办案不够。在实际执法过程中，有的部门因利益驱使，该配合不配合，该移交的案件不移交，甚至有的一罚了之。

二、我国《反不正当竞争法》的立法完善

（一）明确《反不正当竞争法》适用的主体范围

我国《反不正当竞争法》第二条第二款规定．”本法所称的不正当竞争．是指经营者违反本法规定．损害其他经营者的合法权益．扰乱社会经济秩序的行为。”第三款规定：”本法所称经营者．是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。“很显然．从本条规定来看，我国的《反不正当竞争法》的适用主体是”经营者”。这样的规定不仅与其后的规定相冲突．而且也不适应现实的需要。如该法第七条是对滥用权力的禁止，它针对的是政府及其所属部门以权经商、地区封锁、实行地方保护主义的行为。而政府本非本法所称的“经营者“。再如该法第十条是对侵犯商业秘密的不正当竞争行为的规定，依此条规定．权利人及侵权人均必须为经营者。但在实际中．相当多合法持有商业秘密的人并非经营者(侵权人则多数情况下确系经营者)。按《反不正当竞争法》第二十条的 规定．仅仅”给经营者造成损害”的．方能获得赔偿。这对许多非经营的科研人员来说是很不公平的。而有关国际组织的”法条”与协议中，对受保护商业秘密的的要件均只提到”不为公众知悉“、有商业价值及“权利人采取了合理的保密措施”三个条件。《反不正当竞争法》在此之外．还提出了“具有实用性“。由于有了这一项额外的条件．一切尚处于理论研究阶段的开发资料．如被人不经许可拿走是受不到该法保护的。在实践中，理论研究阶段”可能与“实际应用阶段“只有一步之遥．而前一阶段可能花的时间，精力与资金更多。相对专利法来说．专利要求实用性”是一种强保护”．而《反不正当竞争法》只是给予一种弱保护“。序以要求其具有”实用性“显得有点过份。

可见．明确扩大《反不正当竞争法》适用的主体范围应是在修改该法时予以关注的问题。我们必须认识到，不正当竞争行为的主体不止是经营者，经营者的雇员、利益相关人政府及其所属部门等都可能成为《反不正当竞争法》所规制的对象。(二)规定对不正当竞争行为予以规制的一般条款

我国现行反不正当竞争法主要采取具体列举式,尽管该法第1条第(一)款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”但对于该条是否具有一般条款的性质,存在争议。笔者认为,该条款并不是对不正当竞争行为予以规制的一般条款,而只是对“不正当竞争行为”所作出的定义,其本身并不具有“兜底”条款的功能。从中国的现实需要来看,我国反不正当竞争法应当采取具体列举与一般条款相结合的模式。第一,从立法技术来看,为了克服法律的不周延性和滞后性的缺点,应当在采用列举方式的情况下,制订相应的兜底条款。就反不正当竞争法的立法而言,概括式的一般条款必不可少。因为市场竞争方式千变万化,不断创新,严格的法定主义的具体列举式不足以有效规制不正当竞争,赋予概括性的一般条款以“兜底”功能极为必要。那么,能否通过法律解释的方法扩大解释反不正当竞争法第2条的规定,并以此替代一般条款? 笔者认为,既然法律没有规定一般条款,就表明立法者的意图就是要将不正当竞争行为仅仅限于所列举的情形,而不允许通过解释的方法扩大不正当竞争行为的类型。第二,从现实需要来看,随着市场经济的发展,许多新的不正当竞争行为已经出现,需要立法予以规范。例如,对于市场上严重存在的传销、低价倾销等行为,由于现行立法没有规定,而反不正当竞争法中又没有设置一般条款,因此给法律适用造成了极大的困难,也不利于执法机关依法处理这些新的不正当竞争行为。第三,从今后的社会发展来看,随着市场竞争的展开,竞争会日益激烈,某些经营者出于利益驱动,难免会使用各种方法排挤对手、强占市场、争夺交易机会。如果存在一个一般条款,就可以灵活应对未来出现的各种新情况、新问题。当然,概括性的一般条款也存在授予法官的自由裁量权过大的问题,有可能限制市 场经营者的竞争自由。所以,一般条款应当与具体列举相结合,在列举性的具体条款穷尽之后,法官才可以适用一般条款裁判。并且,适用一般条款也要通过法学方法,进行利益衡量,探求立法者的目的,结合社会具体情势,将一般条款具体适用于个案。

（三）应增加新的不正当竞争行为的规定,进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性,而社会经济关系则是在不断变化的。在国外,不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转 轨变型时期,旧的体制正在消失,市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显,导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反 不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形,只规定了十一种不正当竞争行为,每种行为都有明确的适用界定,致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入 到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定,也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产 权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山,而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水,商标、专利、版权法管不到的违 法行为,由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护,但仍比较弱。而如何在版权法之外提 供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为,仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例, 既不是《商标法》的调整对象,也不是《反不正当竞争法》的适用范围,影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

（四）剔除《反不正当竞争法》中有关垄断的内容

《 反不正当竞争法》与《反垄断法》两者的性质不同。不正当竞争行为侵犯的是具体、单个生产经营者的财产权和人身权，是商事领域的竞争超出正常竞争所允许限度的一种表现，这种限度由某一社会的一般商业道德和法律规范所决定。因而《反不正当竞争法》的要旨是静态地保障单个主体的财产权和人身权，它是传统民事侵权法在经济市场化后的自然延伸。这种延伸表现为从法律上具体确认市场竞争中的特殊侵权形式，以及不同程度地令行为人承担行政责任和刑事责任。在法律适用上，《反不正当竞争法》主要是事后救济、不告不理。它的作用是通过将市场竞争中的反伦理行为定为侵权行为，并予以具体调整，而不同于民商法仅依诚实信用原则宣告其为不法，以防止及消除竞争过度、恶性竞争的影响，藉此维护微观的竞争秩序。垄断行为则是限制竞争，它会导致某时、某地、某一经济领域甚至整个国民经济陷于某种缺乏竞争的状态，而这种限制竞争或缺乏竞争的状态可能对经济有害、也可能有利，要衡量某种垄断是否对竞争构成限制及权衡其利弊，需要动态 地乃至宏观地考察社会交易环境和交易方式，因而与一国在某一时期的经济发展要求及相应的产业政策、竞争政策有着密切的联系。因此，《反垄断法》其要旨是从宏观上防止市场竞争不足，以保持经济具有相当的活力，提升本国企业和整个经济的竞争力。它具有鲜明的政策性、灵活性和行政主导性等特征。它主要不是为了维护各别主体的具体权益，它与国家产业政策的制订和执行关系密切，而同商业道德没有什么关系。在法律适用上，反垄断法偏重事前管制和行政手段，如调查市场结构、掌握和公布市场垄断情况、认定某些交易方式的合法与不法、核准企业兼并和卡特尔协议、引导企业达到具有效益和竞争力的规模等，专门的反垄断执法机关以及民事和行政的公诉也属不可或缺。

（五）强化查处反不正当竞争行为力度

目前,作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关,在查处不正当竞争行为案件时,往往显出执法职权和执法手段力度不够,缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段,以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹“的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中,尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时,往往避开适用《反不正当竞争法》,而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲,这是违背适用法律优先于行政法规原则的。因此,解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题,最终要在修订完善《反不正当竞争法》时,赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反 不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利;对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权;对涉嫌不正当竞争行为人的财物,有查 封、扣押权。这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外,还应 赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款;必要时,可以提请人民法院采取保全措施,冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者 其他金融机构的存款。

（六）进一步排除地方保护主义的干扰

政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。

(七)进一步加强和完善民事赔偿责任

从法律性质来看,反不正当竞争法具有双重性,一方面,反不正当竞争法具有公法性,属于经济行政法的一种。这是因为反不正当竞争法旨在维护竞争秩序,保护交易的安全和秩序,由于竞争秩序是整个社会秩序的一部分,其健康存在和发展直接影响整个社会的利益,所以,从这个意义上说,反不正当竞争法的目的首先在于维护社会公共利益。另一方面,反不正当竞争法也具有私法的属性,因为反不正当竞争法也要保护作为竞争者的经营者的利益,维护消费者的利益。不正当竞争与民事侵权行为关系密切,不正当竞争行为实际上是一种侵权行为。不正当竞争法最早诞生于法国,法国最初就是通过法国民法典第1382条侵权行为的一般条款来规制反不正当竞争行为的。德国的学者也一向认为反不正当竞争法属于私法范畴,是一种特别侵权法。英美法主要通过假冒行为passing-off等侵权法类型来禁止不正当竞争,假冒行为是典型的不正当竞争行为,同时也是一种侵权行为。所以,反不正当竞争法既是竞争秩序规制法,又是民事权利救济法。不正当竞争行为既是一种破坏市场竞争秩序的行为,又是一种侵犯他人民事权利的行为。不正当竞争行为的实施者在主观上一般都是具有恶意的,大多采用欺诈、利诱、虚假陈述、胁迫等方式,牟取利益。

（八）重视法律责任制度建设

从我国《反不正当竞争法》所规定的责任体系来看，应高度重视法律责任的建设，应从民事责任、行政责任和刑事责任三大责任的层面，努力构建科学合理的责任制度。首先，应进一步加强民事责任。总体而言，我国《反不正当竞争法》所规定的民事责任比较薄弱，从我国目前形势来看，应采用“惩罚性”民事责任制度，不但要让违法行为人无利可图，还要让其付出应有的代价。其次，应进一步完善行政责任制度。对行政责任，我国《反不正当竞争法》采取以行政处罚为主，辅之以相应民事救济的原则，主要有：一是责令停止违法行为。即监督检查部门责令不正当竞争行为人停止违法行为，这是监督检查部门对不正当竞争行为所实施的最基本的行政处罚，其目的在于迅速有效地制止不正当竞争行为。针对不同类型的不正当竞争行为分别设定不同额度的罚款、没收违法所得或者是吊销营业执照等。二是裁定招投标中的中标行为无效。这是一项特殊的行政措施，仅适用于对投标者串通投标卡特尔行为的处罚。再次，应进一步建立完整的刑事责任制度。我国有必要借鉴外国立法与司法方面的经验，通过修法，在竞争法中设立刑事责任，对情节严重的不正当竞争行为和垄断行为进行刑事惩戒，进而充分发挥刑事责任的作用。

参考文献：

5.反不正当竞争法解释 篇五

一、反不正当竞争法概述(175)反不正当竞争法是调整在制止不正当竞争过程中发生的社会关系的法律规范的总称。我国于１９９３年９月２日通过了中华人民共和国反不正当竞争法，共五章３３条。我国反不正当竞争法的立法目的是为了保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护正当竞争，制止不正当竞争，保护经营者和消费者的合法权益。反不正当竞争法的基本原则包括自愿、公平、平等、诚实信用、遵守公认商业道德以及不得滥用竞争权利等原则。

二、限制竞争行为(146)１、公用企业或其他依法享有独占地为包括：

（一）限定用户或消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品，而不是购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的同类商品；(107)

（二）限定用户或消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品，而不得购买和使用其指定的经营者生产或经销的商品，而不得购买和使用其他经营者提供的符合技术标准的同类商品；(76)

（三）强制用户、消费者购买其提供的不必要的商品及配件；(61)

（四）强制用户、消费者购买其指定的经营者提供的不必要的商品；(54)

（五）以检验商品质量、性能等借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合（六）对不接收其不合理条件的用户、消费者拒绝、中断或削减供应相关商品，或滥收费用；(62)

（七）其他限制竞争的行为。(61)２、政府机构的限制竞争行为

政府机构指的是除国务院以外的各级行政机构，包括国务院各部、委及其下属机构，各级地方政府及其所属机构。该类限制竞争行为表现为：滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动；滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或本地商品流向外地市常

３、搭售或附加其他不合理条件

具体指经营者违背品时要求购

买方购买一定数量的其

他商品或服务或附加其他不合理条 件。

４、串通投标

串通投标是一种联合限制竞争

行为，其表现

有：投标者非法串通损害招标者利益；招标者与其投标者串通损害其他损标者利益。

三、不正当竞争行为(152)不正当竞争，是指经营者违反

反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行

为。不正当竞争

行为有如下特征：

１．不正当竞争行为的主体是经营者。所谓

经营者，是指从

事商品经营或营利性服务的法人、其他经济组织和个人。非经营者不是竞争行为主体，所以也

不能成为不正当竞争行为的主体。但是在有些情况下，非经营者的某些行为也会妨害经营者的正当经营活动，侵害经营者的合法权益，这种行为也是反不正当竞争法的规制对象。比如，政府及其所属部门滥用行政权利妨害经营者的正当竞争行为就是这种类型。

２．不正当竞争行为是违法行为。不正当竞争行为的违法性，主要表现在违反了反不正当竞争法的规定，既包括违反了第二章关于禁止各种不正当竞争行为的具体规定，也包括违反了该法第２条的原则规定。经营者的某些行为虽然表面上难以确认为该法明确规定的不正当竞争行为但是只要违反了自愿、平等、公平、诚实信用原则或违反了公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，也应认定为不正当竞争行为。

３．不正当竞争行为侵害的客体是其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。不正当竞争行为的破坏性主要体现在：危害公平竞争的市场秩序；阻碍技术进步和社会生产力的发展；损害其他经营者的正常经营和合法权益，使守法经营者蒙受物质上和精神上的双重损害。有些不正当竞争行为，如虚假广告和欺骗性有奖销售，还可能损害广大消费者的合法权益；另外，不正当竞争行为还有可能给我国的对外开放政策带来消极影响，严重损害国家利益。

不正当竞争行为主要有以下几种：

１、混淆行为

混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。

１）行为要件。

（１）该行为的主体是从事市场交易活动的经营者。

（２）经营者在市场经营活动中，客观上实施了反不正当竞争法第５条禁止的不正当竞争手段，如假冒他人企业名称，仿冒国家名优标志，擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢，伪造产地名称等。

（３）经营者的欺骗性行为已经或足以使用户或消费者误认，亦即这种欺骗行为达到了较为严重的程度。

２）法律责任。反不正当竞争法第２１条针对第５条所列不正当竞争行为做出了相应的行政处罚规定，具体分为两种情况：（１）根据第２１条第１款的规定，经营者利用该法第５条所禁止的不正当竞争手段从事市场交易的，对第一、三、四种行为，依照商标法、产品质量法的规定处罚；（２）对第二种行为，第２１条第２款规定，监督检查部门应责令停止违法行为，没收违法所得，可视情节处违法所得２倍以上３倍以下的罚款；情节严重的，可吊销营业执照；销售伪劣产品、构成犯罪的，应依法追究刑事责任。

２、商业贿赂行为

商业贿赂是指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的行为。

反不正当竞争法第８条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账。

１）行为要点

（１）行为的主体是经营者和受经营者指使的人（包括其职工）；其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。

（２）行为的目的是争取市场交易机会，而非其他目的。

（３）有私下暗中给予他人财物和其他好处的行为，且达到一定数额。

（４）该行为由行贿与受贿两方面构成。

２）法律责任。根据反不正当竞争法第２２条的规定，经营者有商业贿赂行为的，构成犯罪，追究刑事责任；未构成犯罪的，监督检查部门可处以１万元以上２０万元以下的罚款，并没收其违法所得。

３、虚假宣传行为

虚假宣传行为是指经营者利用广告和其他方法，对产品的质量、性能、成分、用途、产地等所作的引人误解的不实宣传。

反不正当竞争法第９条规定，经营者不得利用广告和其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

广告法第３条规定，广告应当真实合法，符合社会主义精神文明建设的要求。第４条规定，广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。

１）行为要点：

（１）行为的主体是广告主、广告代理制作者和广告发布者。

（２）上述主体在客观上对其商品或服务做虚假广告或以其他方式进行虚假宣传。

（３）上述虚假广告或虚假宣传达到了引人误解的程度，因而具有社会危害性。

（４）主观方面，广告经营者在明知或应知情况下，方对虚假广告负法律责任；对广告主，则不论其主观上处于何种状态，均必须对虚假广告承担法律责任。

２）法律责任：

（１）经营者（广告主）的法律责任。反不正当竞争法第２４条第１款规定，经营者利用广告和其他方法，对商品作引人误解的虚假广告的，监督检查部门应责令停止违法行为，消除影响，并可根据情节处１万元以上２０万元以下的罚款。

（２）广告经营者的法律责任。反不正当竞争法第２４条第２款规定，广告经营者在明知或应知情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，并依法处以罚款。广告法第３７条规定的罚款，指广告费用１倍以上５倍以下的罚款。情节严重的，可停止其广告业务；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（３）连带责任。广告法第３８条规定：发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使其合法权益受到损害的，广告主应负担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的应承担全部民事责任。

４、侵犯商业秘密行为

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

侵犯商业秘密行为是指：以不当手段获娶披露、使用他人商业秘密的行为。经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（１）以盗窃、利诱、胁迫和其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（２）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（３）根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人（包括与权利人有业务关系的单位、个人，在权利人单位就职的职工）披露、使用和允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或应知前款所列违法行为，获娶使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

行为要点：

（１）认定是否构成侵权，必须首先依法确认商业秘密确实存在。

（２）行为主体可以是经营者，也可以是其他人。

（３）客观上，行为主体实际上侵犯他人商业秘密的行为。

（４）以非法手段获娶披露和使用他人商业秘密的行为已经或可能给权利人带来损害后果。

反不正当竞争法对侵犯商业秘密行为规定的处罚方式，一是由监督检查部门责令停止违法行为，二是可根据情节处以１万元以上２０万元以下的罚款。此外，我国刑法第２２９条规定了侵犯商业秘密罪。

５、低价倾销行为

低价倾销行为是指经营者以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。

反不正当竞争法第１１条规定，经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。价格法第１４条规定，经营者不得为排挤对手或独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益。反不正当竞争法第１１条规定了四种除外情况：

（１）销售鲜活商品；

（２）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；

（３）季节性降价；

（４）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

低价倾销的行为要点如下：

（１）行为的主体是经营者，而且在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。

（２）经营者客观上实施了低价倾销行为。

（３）经营者低价倾销行为的目的是排挤竞争对手，以便独占市常

６、不正当有奖销售行为

不正当有奖销售是指经营者在销售商品或提供服务时，以欺骗或其他不正当手段，附带提供给用户和消费者金钱、实物或其他好处，作为对交易的奖励。

其方式大致可分为两种。一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售，一种是奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。

反不正当竞争法第１３条以列举方式禁止经营者从事三类有奖销售行为。《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》，对第１３条加以细化，禁止以下列方式进行有奖销售：

（１）谎称有奖销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；

（２）采取不正当手段故意让内定人员中奖；

（３）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；

（４）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额５０００元（以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额）；

（５）利用有奖销售手段推销质次价高的商品；

（６）其他欺骗性有奖销售行为。

不正当有奖销售的行为要点如下：

（１）不正当有奖销售的主体是经营者。

（２）经营者实施了法律禁止的不正当有奖销售行为。

（３）经营者实施不正当有奖销售，目的在于争夺顾客，扩大市场份额，排挤竞争对手。

根据反不正当竞争法第２６条的规定，经营者违反该法第１３条的规定进行有奖销售的，监督检查部门应责令停止违法行为，可以根据情节处以１万元以上１０万元以下的罚款。

有关当事人因有奖销售活动中的不正当竞争行为受到侵害的，可根据反不正当竞争法第２０条的规定，向人民法院起诉，请求赔偿。

７、诋毁商誉行为

诋毁商誉行为是指经营者捏造、散布虚假事实、损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，从而削弱竞争力，为自己取得竞争优势的行为。

反不正当竞争法第１４条规定，经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

诋毁商誉的行为要点如下：

（１）行为的主体是市场经营活动中的经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。

（２）经营者实施了诋毁商誉行为。

（３）诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。

（４）经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态出于故意是显而易见。

四、监督检查

（１）监督检查部门

《反不正当竞争法》第３条规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”可见，我国对不正当竞争行为进行监督检查的部门主要是县级以上的工商行政管理部门。此外，也包括法律、行政法规规定的有权进行监督检查的其他部门。例如，国内贸易部和对外贸易经济合作部有权对国内贸易和涉外贸易中的不正当竞争行为进行监督；国家技术监督局有权对有关质量的不正当竞争行为进行监督；专利局和出版总署有权对与专利和出

版业有关的不正当竞争行为进行监督；监察部、公安部、建设部、化工部、文化部等部、委依法也有权对与其职能、行业相关的不正当竞争行为进行监督。值得注意的是，依据我国《反不正当竞争法》的规定，只有县级以上的监督检查部门，才可以对不正当竞争行为进行监督检查。

（２）监督检查部门的职权

监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，享有四种职权，即询问权、查询复制权、检查权和处罚权。

①询问权。监督检查部门有权按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求其提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他材料，被询问人必须如实提供。

②查询复制权。监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，可以查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业

务函电和其他资料。

③检查权。监督检查部门有权对与上述的假冒名牌行为有关的财物进行检查，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，也可责令其暂停销售，听候检查，禁止其转移、隐匿和销毁该财物。

④处罚权。监督检查部门有权对不正当竞争行为进行处罚，处罚的具体形式包括责令停止违法行为、消除影响、没收违法所得、吊销营业执照、处以罚款。

五、不正当竞争行为的法律责任(148)１．民事法律责任，主要包括停止侵害和赔偿损失。

根据反不正当竞争法的规定，反假冒其他企业的注册商标，擅自使用知名商品持有的名称、包装、装潢等，以排挤竞争对手为目的以低于成本的价格销售商品，侵犯他人商业秘密等行为，均得责令其停止侵害他人的不正当竞争行为，并给被侵害人消除影响、恢复名誉。

行为人的不正当竞争行为给他人造成经济损失的，行为人应当给予经济赔偿。赔偿的数额，以被侵害人实际发生的可计算的实际损失为限。如果损失难以计算的赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。除此之外，侵害人还应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益行为所支付的合理费用。

２．行政责任

（１）强制行为人停止不正当竞争行为。比如强制停止虚假广告宣传行为、停止以低与成本的价格销售商品等。

（２）没收非法所得。对假冒名优商品、商标、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢、制作、发布虚假广告等行为，所得利润，应予以没收。

（３）处以罚款。对擅自制作知名商品特有的名称、包装、装潢，对采用财物或其他手段进行贿赂，对违反规定得有奖销售，对侵犯他人商业秘密等不正当竞争行为给予金额不等得罚款。

（４）吊销营业执照。不正当竞争行为者经教育不改，给他人造成经济损失或其他影响的，可以吊销其营业执照。

３．违法不正当竞争行为的种类

（１）限制竞争行为的４种行为；

（２）不正当竞争行为的７种行为；

（３）监督检查不正当竞争行为的国家工作人员违反该法规定的行为。

４．刑事法律责任

不正当竞争行为情节严重，造成重大损失的，应当承担刑事责任。反不正当竞争法中规定，销售伪劣商品，采用贿赂手段以销售或购买商品，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。监督检查部

6.反不正当竞争法缺陷完善 篇六

（一）应增加新的不正当竞争行为的规定，进一步拓宽执法的范围

法律的稳定性相对于法律所调整的社会经济关系的变动性、灵活性而言是滞后的。法律一旦制定就具有稳定性，而社会经济关系则是在不断变化的。在国外，不正当竞争行为以其广泛且不确定而著称。我国经济体制正处于转轨变型时期，旧的体制正在消失，市场经济体制正在形成。这种新旧体制交替在竞争秩序上表现得尤为明显，导致许多新的不正当竞争行为的出现。我国现行的《反不正当竞争法》根据当时经济领域不正当竞争的情形，只规定了十一种不正当竞争行为，每种行为都有明确的适用界定，致使许多新出现的不正当竞争行为无法纳入到现行法律的调整范围。十一种不正当竞争行为的界定，也限制了《反不正当竞争法》作为商标、专利、版权法的后盾法的作用的发挥。人们曾形象地把传统知识产权的三项主要法律(专利法、商标法、版权法)比作三座浮在海面上的冰山，而把反不正当竞争法比作在下面托着这三座山的海水，商标、专利、版权法管不到的违法行为，由《反不正当竞争法》来管。如我国《反不正当竞争法》第10条虽然为专利法保护不到的发明创造提供了更宽保护，但仍比较弱。而如何在版权法之外提供更宽的保护,还没有相应的规定。《反不正当竞争法》本应保护到商标法所管不到的违背诚实信用的商业行为，仅以假冒他人注册商标作为不正当竞争行为为例，既不是《商标法》的调整对象，也不是《反不正当竞争法》的适用范围，影响了《反不正当竞争法》的法律效力的发挥。

为了弥补《反不正当竞争法》的不足，一些地方性法规细化、拓展了不正当竞争行为的范围。但是，按照《行政处罚法》第11条的规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”因此，建议在修订和完善《反不正当竞争法》时，第一，对不正当竞争行为采取概括加列举的方式，明确规定一般条款，并为一般条款设置相应的罚则，以适应纷繁复杂的现代经济生活，同时也避免以行政立法、地方立法、部门立法修改基本法律之嫌。第二，设定兜底条款，及时规范经济生活中新出现的不正当竞争行为。为了防止行政执法的随意性影响统一的市场体系的确立，可以采取提高认定机关等级的办法予以限制，以此增强对各种新出现的或者将会出现的不正当竞争行为的控制力，促进查处不正当竞争行为工作的深入开展。

（二）扩大执法权限，强化查处力度，保障反不正当竞争行为主管机关有效实施行政职权 目前，作为反不正当竞争行为主管机关的工商行政管理机关，在查处不正当竞争行为案件时，往往显出执法职权和执法手段力度不够，缺乏扣留、查封、强行划拨等强制手段，因此，工商行政管理机关在查处不正当竞争案件中，尤其是查处假冒、仿冒的不正当竞争行为时，往往避开适用《反不正当竞争法》，而最大限度地适用具有强制措施的《投机倒把行政行为处罚暂行条例》。严格地讲，这是违背适用法律优先于行政法规原则的。以致有人把《反不正当竞争法》比喻为“给枪不给子弹”的法律。执法手段太弱严重影响了行政执法的效果。为解决执法手段的不足，有的地方的工商行政管理机关与公、检、法部门联合执法，借用他们的执法手段进行执法。这些做法既不符合法治原则，也大大增加了工商行政管理机关的执法成本。另外，国家立法机关在赋予行政执法机关行政强制措施和行政保全措施方面，采取了高门槛的授权原则。如《商业银行法》第30条规定，对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。《行政处罚法》第51条规定，根据法律规定工商管理机关有权将查封、扣押的财务拍卖或者冻结的存款划拨抵缴罚款。这样一来，工商行政管理机关依据地方反不正当竞争法规规定的查封、扣押、划拨等行政强制措施进行办案，将又会陷入困难的境地。

因此，解决查处不正当竞争案件手段“软”的问题，最终要在修订完善《反不正当竞争法》时，赋予工商行政管理机关拥有对涉嫌反不正当竞争行为人、相关人询问和要求提供有关证明材料的权利；对其有关的协议、帐薄、凭证和其他资料有查询、复制权，对涉嫌不正当竞争行为人的财物，有查封、扣押权。在监督检查不正当竞争行为过程中享有调查权、证据保全权，并明确规定阻碍执法应承担的法律责任；这样就消除了长期以来有些单位和个人对工商行政管理机关能否扣押、查封涉嫌不正当竞争行为人财物的疑问、指责和行政应诉中的困惑。另外，还应赋予工商行政管理机关有权查询不正当竞争行为人在银行或者其他金融机构的存款，必要时，可以提请人民法院采取保全措施，冻结涉嫌不正当竞争行为在银行或者其他金融机构的存款。使工商部门在执行《反法》过程中，能够发挥拳头作用，更好的打击各类不正当竞争行为。

（三）加重法律责任，增强追究法律责任的可操作性，增加查处不正当竞争违法行为的深度

现行《反不正当竞争法》第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”显然都属于侵权的民事责任，采用的也是一般民事责任，仅是让行为人无利可图，当前已明显不足以震慑不正当竞争行为人。应考虑对恶性严重的不正当竞争行为，从法律上规定其承担“加重民事责任”或“惩罚性民事责任”，并明确加重或惩罚赔偿的幅度，以利保护其合法权益，保护其与不正当竞争行为斗争的积极性。

1、要弥补追究不正当竞争违法行为法律责任的空白点。《反不正当竞争法》将低于成本销售、搭售以及商业诋毁行为等列为不正当竞争行为，但未规定相应罚则，使追究这些违法行为的法律责任出现“真空”状态。

2、要健全对不正当竞争违法行为行政处罚的种类。《反不正当竞争法》对有些不正当竞争行为，只规定了责令停止违法行为，最高罚款10万或20万的处罚，没有规定没收违法所得、非法财物，产生了有些经营者为了获取高额利润，愿意接受罚款的现象。

3、对不正当竞争违法行为人的罚款数额依据，由规定的按违法所得单一标准改为按违法经营额和违法所得双重标准计算，提高追究违法行为人法律责任的可操作性。实践中，违法行为人由于种种原因，如为逃避打击故意低价销售或确实因经营不善，未有盈利，甚至亏损，有的案件在调查时，违法行为人不提供物品购销发票及成本核算、销售价格等计算违法所得的证据，因此，工商行政管理机关对其违法所得无法核实、难以计算。增加了以违法经营额计算罚款依据，不仅可以加重追究不正当竞争违法行为的法律责任，而且比较简便、易操作。

4、在法律制裁体系中，刑事处罚是其他法律制裁包括行政处罚的保障。正如法国著名启蒙学家卢梭所言：“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力量。”为及时准确地惩罚犯罪，实现刑法的社会防卫功能，应进一步明确界定不正当竞争行为中罪与非罪的标准。根据当前市场竞争的立法现状和发展前景，将情节严重的不正当竞争行为规定为独立的罪名并规定法定刑罚，以加大打击不正当竞争犯罪行为的力度。

（四）进一步排除地方保护主义的干扰

政府及其所属部门在制止不正当竞争行为中具有举足轻重的地位和作用。但执法实践中，反不正当竞争行为的行政干预和地方保护压力也往往来自政府及其所属部门。因此，《反不正当竞争法》应明确赋予工商部门独立的执法权限，当工商机关在遇到来自地方政府及其所属部门滥用权力、干扰执法时，应及时将案件上报上级主管部门和上级政府备案，并以上一级工商机关的名义共同办案；必要时，也可以采取上级督办、交叉办案、联合办案等方式进行。同时，《反不正当竞争法》还应明确上级政府制止地方保护主义的职责，规定具体的责任追究权限和下级政府不作为的惩处条款，使那些惯于搞地方保护的单位和直接责任人承担相应的法律责任。

综上所述，与其他部门法相比，《反不正当竞争法》具有更为灵活、开放的体系结构，在其他部门法对我国迅猛发展的市场经济还不能及时应对、规范和整顿时，通过不断的完善该法，可以更全面的保护广大经营者和消费者的合法权益；在深入研究社会主义市场经济条件下的不正当竞争行为时，通过该法对进一步鼓励和保护公平交易，特别是制止不正当竞争行为，保障我国入世后市场经济能持续、快速、健康发展，全面实现小康社会的宏伟目标具有十分积极的现实意义。

（五）相关法律竞合、冲突现象普遍，造成《反法》的适用困难

《反不正当竞争法》第3条第二款规定，“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”而在具体查处不正当竞争案件的实践中，执法人员却发现与该法相竞合的法律诸多，单项立法肢解《反法》的问题严重，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建设行政主管部门监督检查；《价格法》规定低价倾销等不正当竞争行为由政府物价部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部门对招标投标行为监督管理等等。这些与《反不正当竞争法》相竞合的法律法规在具体禁止某几类不正当竞争行为上，又有其针对性的制约处罚条款，而这些法律法规的执法主体又非工商行政管理机关，因此在实践办案中，针对不正当竞争的定性处罚问题，容易造成执法主体混乱不清，职责不明的现象。九届人大四次会议上雷世均代表曾经指出：由于《反不正当竞争法》没有赋予对不正当竞争行为的唯一执法主体，造成执法主体多元，在实际工作中常常出现有法难依的问题。由于不正当竞争行为是我国市场经济发展的重大障碍，违反了市场经济自愿、平等、公平、诚实信用的原则，违背了公认的商业道德，虽然市场经济的其它法律法规对其违法行为有所规范，但行政执法权应集中于一个执法主体，执法主体的多元化，常常导致多头执法。单项立法蚕食、肢解了《反法》的内容，动摇了其作为经济宪法、竞争秩序基本法的地位，形成了新的行业和行政壁垒，不利于社会主义统一市场的监管和发展。

（六）行政干预大，有法难依

一是地方保护主义制约和阻滞了《反不正当竞争法》的正常执行。一些地方政府为了各自的利益，采取市场封闭管理的做法，限制了商品的正常流通。二是公用企业普遍存在不正当竞争行为，工商部门依法查处

7.反不正当竞争法复习 篇七

关键词：反垄断法,反不正当竞争法,联系,区别

1 竞争法体系概说

竞争法是经济法体系的重要构成部分,同时也是最早出现的经济法法律。经济法产生的社会根源在于市场失灵,而竞争法则源于市场缺陷中的“市场障碍”。

市场障碍关系竞争秩序问题,生产社会化引起垄断的形成和发展,自由竞争秩序受限,市场机制运行受阻,国家开始干预经济生活。但在当时崇尚自由主义的西方资本主义国家,除了反垄断之外,国家不习惯、也不为社会所允许去对经济做过多的干预。因此,反垄断法作为竞争法体系的一部分是在西方资本主义国家最早出现的经济法法律,甚至长期成为这些国家的经济法核心。这一点从美国的竞争法渊源中也可以看出。

相比之下,反不正当竞争在竞争法形成初期常表现为私法上的对公平正义和诚实信用原则的维护,生产高度社会化才使得国家扩大其干预经济生活的范围,竞争法体系的另一部分———反不正当竞争法就此产生。

两法共同构成竞争法的体系,其间关系密切。

2 反垄断法与反不正当竞争法的联系

反垄断法与反不正当竞争法的联系主要体现在两法在某些方面的一致性或交叉性,总结起来有以下几点:

第一,两法的价值取向一致。

一方面,从上述竞争法体系产生的社会根源可以看出两法均是为了维护正常有序的竞争秩序;另一方面,从竞争法实践着手,以我国竞争法的法律规定为例,《反垄断法》与《反不正当竞争法》第1条均明确提出了“促进和保障社会主义市场经济健康发展”的立法宗旨。两法价值取向的一致性保证了竞争法体系的内部稳定性,使得竞争法能够持续有效地作用于经济生活。

第二,两法的实施机关一致。

一方面,两法的实施机关均是主要包括三种情况:一是特别设立的专门机关;二是相关的国家行政机关;三是司法机关。另一方面,许多国家在设立专门机关时也常都采用统一设立的方式,如美国的联邦贸易委员会、英国的公平贸易局、日本的公正交易委员会等。

第三,两法的违法制裁方式相似。

两法在制裁方式方面均主要包括民事制裁、行政制裁与刑事制裁三个方面。其中,民事制裁主要是损害赔偿,行政制裁主要是责令停止违法行为和罚款,刑事制裁主要是监禁和罚金。

第四,两法存在交叉关系。

这一点在世界各国(地区)的竞争法立法中多有表现。首先,在立法体例上,一些采取法典化的国家(地区)直接将两者合并立法,如匈牙利的《禁止不正当竞争法》以及中国台湾的《公平交易法》;更有甚者,在一些采用分别立法形式的国家,两法依旧存在交叉。究其原因,不是立法者的疏忽,而是两者的规制对象存在重叠或交叉;学界对不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为之间的界限也存有争论。例如,我国《反不正当竞争法》第11条规定的“低价销售”既可归入限制竞争行为的范畴而受反垄断法的调整,也可纳入不正当竞争行为之列而受反不正当竞争法的规制。

3 反垄断法与反不正当竞争法的区别

反垄断法与反不正当竞争法是竞争法的两个不同领域;虽然两法的价值取向一致,但具体到法的功能上,反垄断法是确保竞争的存在即存在保护,而反不正当竞争法是抑制恶性竞争即质量保护。这也是两法存在差别的根本原因。

第一,两法的规制对象不同。

上述两法功能上的差别决定了两法在规制对象上有所差异,如前所述,反垄断法规制垄断行为和限制竞争行为,反不正当竞争法规制不正当竞争行为。至于如何界定这三种行为的范畴,各国立法实践也有不同规定,此处不再赘述。

另外,反垄断法中存在适用除外制度,对于一些特殊的垄断行为予以豁免,如自然垄断、国家垄断;相反,不正当竞争行为因其危害的客观性均须受到反不正当竞争法的规制。

第二,两法的规范形式不同。

从立法层面,反垄断法只对具有社会危害性的垄断行为和限制竞争行为加以约束,所以法律中包含相当的任意性规范,甚至含有许多鼓励中小企业发展的提倡性规范。而且反垄断法的政策性较强,不同时空下的反垄断法内容均有不同;这一点从德国、日本反垄断法的历史沿革中也可以看出。相比之下,反不正当竞争法的规定更为具体明确。

从实施层面,反垄断法更多的是从宏观的角度对市场竞争秩序进行维护,更加关注的是社会公共利益,主要采用事前管制的方式,偏重行政手段;而反不正当竞争法其实是传统私法在生产社会化程度提升后,向公法领域的一种自然延伸,多表现为事后救济,以民事制裁和行政手段为主。

当然,两法在法律原则、实施程序等其他方面也都存有差异,其关键还是要把握两法的本质差异,即功能差异。

4 完善我国的竞争法立法

与西方资本主义国家不同,我国《反不正当竞争法》产生在先,主要针对的是市场经济初期的不正当竞争行为,但为了兼顾打击初露端倪的垄断现象,在具体规定了市场混淆(第5条)、商业贿赂(第8条)、虚假宣传(第9条)、侵犯商业秘密(第10条)、不正当有奖销售(第13条)和商业诋毁(第14条)六种较为典型的不正当竞争行为之外,还对一些限制竞争行为加以规制,即限定购买(第6条)、行政垄断(第7条)、低价销售(第11条)、搭售(第12条)、串通投标(第15条)。在《反垄断法》出台之后,关于《反不正当竞争法》中是否还应当包括受反垄断法规制的限制竞争行为等问题备受学界关注。

2016年,工商总局综合各方意见,对现行《反不正当竞争法》进行修改,形成《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(以下简称送审稿)上报国务院。比较之下已经反映出工商总局又或说是国家统治阶级对上述争议的态度:其中,《送审稿》将现行法第6条中“独占地位”的相关内容更换成“相对优势地位”,在扩大不正当竞争行为范围的同时也更加明确了其界限。另外,《送审稿》与《反垄断法》更加衔接,删除了限定购买、不正当附条件销售、低价销售、行政垄断等规定,进一步纯化了《反不正当竞争法》的内容。

《送审稿》内容的变化是立法进步的体现,进一步纯化《反不正当竞争法》是完善我国竞争法体系的必经途径,这不仅有利于正确执法,而且能够更加有序地维护经济秩序,保障社会主义市场经济健康发展。

参考文献

[1]张世明,胡洁.反垄断法与反不正当竞争法关系论[N].内蒙古师范大学学报,2015,(3).

[2]潘静成,刘文华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社,1999.

[3]杨紫煊.经济法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,1999.

[4]漆多俊.经济法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,2000.

[5]漆多俊,冯果.经济法学[M].武汉:武汉大学出版社,2012.

8.反不正当竞争法不能沦为判例法 篇八

一、行政机关手中只剩“半部”反法，“半部”反法不能治天下

工商行政管理机关对不正当竞争行为负有行政管理职责。但是，对行政机关来说，法无明文授权不可为。工商行政管理机关不能依据反法第二条对实施不正当竞争行为的行政相对人作出行政处罚，只能依据反法分则对11种不正当竞争行为实施行政管理。时过境迁，反法分则规定的11种不正当竞争行为实践中已不多见。工商机关的执法权力仅限于11种不正当竞争行为，对不断出现的大量新型不正当竞争行为无法可依，这就使得工商机关手中可用的反法只剩“半部”。古人说“半部论语治天下”，是说论语重要，威力无边。反法作为“经济宪法”，对维护经济秩序至关重要。但“半部”反法只能维持市场经济的天下不乱，或者不大乱。市场经济的车轮滚滚向前，反法二十多年不修改，执法机关不能充分发挥行政管理职能，不能使市场经济的天下长治久安。

二、法院用反法第二条判案实际上是“法官造法”，不能习以为常

反法二十多年不改，市场经济没有出现大乱，是因为有反法第二条在。虽然行政机关不能依据反法第二条执法，但法院不能以法无明文为由拒绝裁判，法院可以依据反法第二条判案。大量案件不能通过行政程序获得救济而涌向法院，法院大量运用反法第二条处理纠纷，勉力维持市场经济秩序二十多年。但是，法院运用反法第二条的关键是解释“公认的商业道德”。把抽象的法律原则运用到具体的案件中，必须通过充分的解释和说理，论证某一行为是否违反“公认的商业道德”。法官通过裁判认定某一行为构成不正当竞争行为，就同时确立了一个具体的规则。比如，北京市高级人民法院在百度诉奇虎插标不正当竞争案中确立了“非公益必要不干扰”规则，北京市第一中级人民法院在百度诉奇虎违反Robots协议不正当竞争案中确立了“通知-协商”规则，这些规则均在判决生效后得到了行业的普遍遵循和认可。这一过程，约等于英美法系的“法官造法”。“法官造法”偶尔为之，可以弥补成文法过于僵化的缺陷，实现个案公正。但“法官造法”在反法领域普遍、长期、大量存在，也有明显的弊端。

第一，法律适用难度大，可能出现同案不同判现象，影响司法尺度的统一。商业道德不同于社会道德，“公认的商业道德”，也不同于社会公德。商人谋利，天经地义。损人利己，本来就是正常竞争的结果。“公认的商业道德”是道德的法律化，如何划定道德和法律的界限，难度很大。因此，何为“公认的商业道德”，可能仁者见仁、智者见智。有些案件，法院内部也需要研讨和辩论。同样的案件，可能因审理法院不同、承办法官不同，出现不同的裁判结果，从而影响裁判统一和司法公信力。

第二，行为结果不可预期，行业发展缺乏明确指引。“公认的商业道德”只是法律原则条款，没有细化的法律规则，也没有适用的指引方法。即使大部分案件的裁判结果是统一的，也要经历当事人起诉、法院研究、裁判、一审、二审等环节，裁判生效之后才能成为行业规则。在互联网时代，技术发展和商业模式的创新分秒必争。“法官造法”只是争议产生之后的救济，具有明显的滞后性。仅靠法律原则条款，经营者难以预判其行为的合法性，商业决策风险很大。凡是不可预期的规则，一定不是好规则。“法官造法”只能是不得已而为之，习以为常将积累商业风险、阻碍商业创新。

三、反法修订草案必须细化原则条款，否则不能摆脱“判例法化”这一反法的历史周期律

时移世易，变法宜矣。今年初，国务院法制办就反法修订草案送审稿公开征求意见。反法修订草案扩充了仿冒类不正当竞争行为，增加了“互联网专条”，并规定国务院工商行政管理部门有权认定“其他不正当竞争行为”，这些都很重要。但是，没有抓住这个二十几年一遇的修法机会，对反法第二条作出细化规定，是一个很大的不足。

第一，“判例法化”是反法的历史周期律。虽然现在看来，反法规定的11种行为过窄、过时。但是，以1993年立法之时的经济形态来看，立法者已经把当时和其后一段时期可能出现的竞争行为考虑的比较完备。只是经济和社会发展很快，不管作出什么样的规定，反法分则规定的行为都将很快变得过窄、过时。从这个角度来说，反法过时的速度比其他法律更快，滞后的程度比其他法律更高，这是反法的先天特点。比如反法修订草案送审稿规定的“互联网专条”（第十三条）：“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转； （三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”以现在的眼光来看，这些规定是非常前沿的。但是，随着司法实践的发展，屏蔽广告、软件冲突之类的行为均被各地法院认定为不正当竞争，此类案件的行业规则日渐清晰，案件数量已经明显减少，甚至可能在三五年之后基本消失。到那时，这些规定将束之高阁，而全新的竞争行为又将出现，反法分则无法可依的局面还是无法避免。如果反法第二条还是没有细化的规则，反法的“判例法化”仍然不能避免，反法仍然不能摆脱“三五年就成判例法”的魔咒。

第二，国务院工商行政管理部门认定“其他不正当竞争行为”，不能克服反法的这一先天缺陷。表面上看，如有新型不正当竞争行为出现，由国家工商行政管理总局作出认定可以解决行政执法无法可依的问题。但是，这一做法只是事后惩罚，并不能给商业创新、商业决策提供事前指引。此外，自从春秋时期子产铸刑书以来，中国已经放弃“刑不可知，则威不可测”的愚昧法制理念，公布成文法已经成为中国的法制传统。工商总局在某一行为发生之后认定其为不正当竞争行为，有不教而诛的嫌疑，也可能有违法律公开原则和法不溯及既往的原则。