反不正当竞争法提议

反不正当竞争法提议（共8篇）

1.反不正当竞争法提议 篇一

《反不正当竞争法》司考真题（1993-12-1）

司法考试中，该法一般3—5分选择题

重点：各种不正当竞争行为的认定及其法律责任

一、假冒或仿冒行为

1997（3）

26、甲酒厂生产的“太岁康”高粱酒，在本省市场上颇有名气。以后，乙酒厂推出“状元乐”高粱酒，其酒瓶形态和瓶贴标签的图样、色彩与“太岁康”几近一致，但使用的注册商标、商品名称以及厂名厂址均不同。对此，下列表述中哪一个是正确的？C A、因注册商标、商品名称以及厂名厂址均不相同，乙厂对甲厂不构成侵权 B、“太岁康”商标仅属省内知名，其标签又未获得专利，甲厂不能起诉乙厂侵权

C、两种商品装潢外观近似，足以造成购买者发生误认，故乙厂的行为构成不正当竞争

D、两种商品装潢虽外观近似，但常喝“太岁康”的人仔细辨认可以加以区别，故乙厂的行为

不受法律禁止

2003（1）

15、甲欲买“全聚德”牌的快餐包装烤鸭，临上火车前误购了商标不同而外包装十分近似的显著标明名称为“仝聚德”的烤鸭，遂向“全聚德”公司投诉。“全聚德”公司发现，“仝聚德”烤鸭的价格仅为“全聚德”的１／３。如果“全聚德”起诉“仝聚德”，其纠纷的性质应当是下列哪一种？C A、诋毁商誉的侵权纠纷 B、低价倾销的不正当竞争纠纷 C、欺骗性交易的不正当竞争纠纷 D、企业名称侵权纠纷

2007（1）22．下列哪一行为属于不正当竞争行为中的混淆行为？（混淆行为是指假冒）B A．甲厂在其产品说明书中作夸大其词的不实说明

B．乙厂的矿泉水使用“清凉”商标，而“清凉矿泉水厂”是本地一知名矿泉水厂的企业名称 C．丙商场在有奖销售中把所有的奖券刮奖区都印上“未中奖”字样 D．丁酒厂将其在当地评奖会上的获奖证书复印在所有的产品包装上

二、虚假宣传行为

1997（3）

27、某啤酒厂在其产品的瓶颈上挂一标签，上印有“获1990年柏林国际啤酒博览会金奖”字样和一个带外文的徽章。此奖项和徽章均属子虚乌有。对这一行为应当如何认定？A A、根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假宣传行为 B、根据《反不正当竞争法》，该行为构成虚假表示行为 C、根据《民法通则》，该行为构成欺诈的民事行为 D、该行为违反商业道德，但不违反法律

2005（1）21．甲经贸公司租赁乙大型商场柜台代销丙厂名牌床罩。为提高销售额，甲公司采取了多种促销措施。下列措施哪一项违反了法律规定？A

A．在摊位广告牌上标明“厂家直销”

B．在商场显著位置摆放该产品所获的各种奖牌

C．开展“微利销售”，实行买一送一或者买100元返券50元 D．对顾客一周之内来退货“不问理由一概退换”

2000（3）70、1999年冬季，前卫商场大量销售皮衣，谎称自己销售价是“跳桃价”。下列表述哪些是正确的？BCD A、前卫商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止低价倾销的规定 B、前卫商场违反了《消费者权益保护法》关于禁止欺诈经营的规定

C、前卫商场违反了《反不正当竞争法》关于禁止作引入误解虚假宣传的规定 D、前卫商场违反了《民法通则》和《合同法》规定的诚实信用原则

2008（1）73．欣欣公司为了宣传其新开发的保健品，虚构保健品功效，并委托某广告公司设计了“谁吃谁明白”的广告，聘请大腕明星作代言人，邀请某社会团体向消费者推荐，在报刊和电视上高频率地发布引人误解的不实广告。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？AD A．欣欣公司不论其主观状态如何，都必须对虚假广告承担法律责任 B．广告公司只有在明知保健品功效虚假的情况下才承担法律责任

C．明星代言人即使对厂商造假不知情，只要蒙骗了消费者，就应承担民事责任 D．社会团体在虚假广告中向消费者推荐商品，应承担民事连带责任

三、侵犯商业秘密行为

2004（1）

甲旅行社的欧洲部副经理李某，在劳动合同未到期时提出辞职，未办移交手续即到了乙旅行社，并将甲社的欧洲合作伙伴情况、旅游路线设计、报价方案和客户资料等信息带到乙社。乙社原无欧洲业务，自李某加入后欧洲业务猛增，成为甲社的有力竞争对手。现甲社向人民法院起诉乙社和李某侵犯商业秘密。

97．法院如认定乙社和李某侵犯甲社的商业秘密，须审查什么事实？（ABD）A．甲社所称的“商业秘密”是否属于从公开渠道不能获得的 B．乙社的欧洲客户资料是否有合法来源

C．甲社所称的“商业秘密”是否向有关部门申报过“密级”

D．乙社在聘用李某时是否明知或应知其掌握甲社的上述业务信息

98．如法院判定乙社和李某侵权成立，确定其赔偿责任可以采用下列何种办法？（AB）A．按照甲社在侵权期间的利润损失进行赔偿，乙社和李某承担连带赔偿责任

B．甲社在侵权期间的利润损失无法计算时，按照乙社所获利润进行赔偿，李某承担连带赔 偿责任

C．对李某按照其在甲社时的工资标准乘以侵权持续时间确定赔偿额，对乙社按其实际所得

利润确定赔偿额

D．按甲社请求的数额确定赔偿额

四、商业贿赂行为

1995（3）

13、某百货公司销售空调机，在门口广告牌上写明：“凡在本处购买空调者，惠 给总价款百分之三的回扣，介绍推销者给付总价款百分之一的佣金。”被人发现后举报到有关部门，经调查发现该公司给付的回扣、佣金、账面上均有明确记载。该公司给付回扣的行为是（C）

A、不正当竞争行为

B、变相行贿行为

C、正当的促销交易行为

D、降价排挤行为

五、不正当低价销售行为

1997（3）

10、经营者（ABCD）时，以低于成本价格销售，不属于不正当竞争行为。

A、销售鲜活商品

B、销售积压商品

C、销售有效期限将到期的商品

D、因清偿债务降价销售商品

六、不正当有奖销售行为

1997（3）

28、某商厦开展有奖销售活动，其公告中称：本次活动分两次抽奖：第一次一等奖8名，各奖彩电一台(价值4500元)；第二次一等奖3名，各奖录音机一台(价值2300元)；第一次获奖者还可参加第二次抽奖。对此事的以下判断中，何者为正确？B A、开奖不允许分两次进行，该商厦构成不正当有奖销售

B、可以两次开奖，但最高奖的总值不得超过5000元，该商厦构成不正当有奖销售 C、可以两次开奖，因每次的最高奖励额未超过5000元，属正当的有奖销售

D、是不是正当有奖销售，应取决于最后抽奖结果是否出现一人连续两次中一等奖

2010（1）67.根据《反不正当竞争法》规定，下列哪些行为属于不正当竞争行为？

A.甲企业将所产袋装牛奶标注的生产日期延后了两天

B.乙企业举办抽奖式有奖销售，最高奖为5000元购物券，并规定用购物券购物满1000元的可再获一次抽奖机会

C.丙企业规定，销售一台电脑给中间人5%佣金，可不入账

D.丁企业为清偿债务，按低于成本的价格销售商品

七、商业诽谤行为

1997（3）74、以下行为，哪些构成不正当竞争行为？CD A、甲厂产品发生质量事故，舆论误指为乙厂产品，乙厂公开说明事实真相 B、甲汽车厂不满乙钢铁厂起诉其拖欠货款，散布乙厂产品质量低劣的虚假事实 C、甲冰箱厂散布乙冰箱厂售后服务差的虚假事实，虽未指名，但一般人可以推知 D、甲灯具厂捏造乙灯具厂偷工减料的事实，但只告诉了乙厂的几家客户

1998（3）

32、某电器销售公司甲与某电视机厂乙因货款纠纷而产生隔阂，甲不再经销乙的产品。当客户询问甲的营业人员是否有乙厂的电视机时，营业人员故意说道：“乙厂的电视机质量不好，价格又贵，所以我们不再卖他们的产品了”。下列正确的是？B A、甲侵犯了乙的名誉权

B、甲的行为属于低毁乙的商业信誉的不正当竞争行为

C、甲的行为因未通过宣传媒介低毁乙的商业信誉，故不构成低毁商业信誉 D、甲侵犯了乙的荣誉权

2003（1）

13、根据我国《反不正当竞争法》和相关法律的规定，下列哪一种关于诋毁商誉行为的表述是正确的？B A、新闻单位被经营者唆使对其他经营者从事诋毁商誉行为的，可与经营者构成共同的不正当竞争行为 B、经营者通过新闻发布会形式发布影响其他同业经营者商誉的信息，只要该信息是真实的，不构成诋毁行为

C、诋毁行为只能是针对市场上某一特定竞争对手实施的

D、经营者对其他竞争者进行诋毁，其主观心态既可以是故意，也可以是过失

2008（1）74．甲公司为宣传其“股神”股票交易分析软件，高价聘请记者发表文章，称“股神”软件是“股民心中的神灵”，贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”，并称乙公司的软件“简直是垃圾”。下列哪些选项是正确的？BD A．只有乙公司才能起诉甲公司的诋毁商誉行为

B．甲公司的行为只有出于故意才能构成诋毁商誉行为

C．只有证明记者拿了甲公司的钱财，才能认定其参与诋毁商誉行为 D．只有证明甲公司捏造和散布了虚假事实，才能认定其构成不正当竞争

2.反不正当竞争法提议 篇二

本次送审稿在现行反法基础上,修改内容涉及现行法30条,删除7条,新增9条,共35条。笔者认为,其中有四处修改尤为抢眼。

一、扩充了“经营者”的主体范围

草案第二条规定,“……本法所称的经营者,是指从事或者参与商品生产、经营或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和其他组织。”相比现行反法,草案将“经营者”的概念在“从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”基础上增加了“参与商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。显然,草案的这一修改,是对执法实践的回应。长期以来,关于不正当竞争主体资格的确认,一直是困扰执法部门和司法部门的难题。很多明显导致市场竞争秩序破坏的行为,因为行为主体和被侵害主体之间是否属于“同业经营者”以及是否存在“竞争关系”而显得颇为棘手。

例如,在以往的执法实践中,存在这样一种情形:一些不法企业将与某个名人长相极为类似的人作为广告代言人,从而在搭乘他人商誉的同时给消费者制造误认和混淆,但该名人并不从事商业活动,也没有在相关行业做过广告代言人,这就给不正当竞争关系认定中的“竞争关系”的主体认定带来障碍。

不难看出,在传统的不正当竞争案件中,存在竞争关系是认定构成不正当竞争的关键条件之一。但是,随着实践的深入,人们逐渐认识到,竞争关系并不仅仅存在于同类商品或者服务的经营者之间,经营者虽然类别不同,但只要违反了《反不正竞争法》第2条规定的竞争原则,也可以认定为具有竞争关系。这种理念在我国司法实践中不断得到体现,即竞争关系并不限于经营者经营同类商品或服务,经营业务虽不相同,只要其行为违背了《反不正当竞争法》规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则,依然可以认定为具有竞争关系。同样,不正当竞争行为也并非限于经营同类商品或服务的竞争对手之间争夺交易机会的行为,以不正当的手段谋取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为均可构成。因此,草案对于“经营者”的主体范围的合理扩大,正是对执法经验的总结和回应。

因此,对竞争关系的理解则不应限定为特定细分领域的同业竞争关系,而应着重从是否存在经营利益角度出发进行考察。经营利益主要体现为对客户群体、交易机会等市场资源的争夺中所存在的利益。竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争关系,亦不取决于是否属于现实存在的竞争,而应取决于经营者的经营行为是否具有“损人利己的可能性”。也就是说,如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性,且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益,则可认定二者具有竞争关系。从这个意义上,不正当竞争法草案的变化,显然是对以往执法经验和司法实践的认可和总结。

二、扩充了“商业标识”的客体内涵

在现行的反法中,明确规定的“商业标识”只包括注册商标、知名商品特有的名称、包装、装潢,企业名称或者姓名(认证标志、名优标志等属于虚假宣传范畴)。而事实上,实践中恶意利用他人商业标识的远远不止上述范围,还包括商品形状、企业域名、网站名称、艺名、频道名称等等,不一而足。由于条文列举范围过窄,导致实践中只能通过扩张解释的方法来应对立法者预想之外的新情况,例如,面对某些案件中的新情况,最高法院在相关司法解释中将“经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象”也纳入知名商品“装潢”的定义范围。事实上,草案此次对“商业标识”采取了“列举加开放”的定义方法,更为科学,事实上,这些新列举的“商业标识”(如商品形状、域名主体部分、网站名称、网页、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等)本质上都可以表明商品或者服务来源,能够累计商品或服务提供者的商誉,能够在消费者和商品来源之间建立联系,因此自然同样可以成为不正当竞争发生的现实基础。另一方面,这些商业标识虽然明目繁多,形式各异,但是具备共同的特征(标记性、显著性、财产性和功能性),因此立法体系化必然是大势所趋。

值得注意的是,草案将“商品形状”也明确规定为“商业标识”的一种,而“突出自己商业标识与他人商业标识产生混淆”正是草案规定的不正当竞争行为之一,这就导致了一种可能:当自己的商品形状和他人的注册商标(包括立体商标和平面商标)构成近似混淆时,突出使用就可能构成不正当竞争行为。那么,一个问题就不可避免的浮出水面:当产品形状与他人在先注册商标权发生冲突时,应该遵循怎样的法律规则?以下是笔者的具体分析。

(一)商品形状侵害注册商标权的构成要件

首先,注册商标本身必须具有一定的知名度。在确定商品形状与在先注册商标权的冲突规则时,必须强调的是,并非所有的注册商标在这个规则中都能得到保护,原因包括两个方面:第一,相比商标而言,商品形状的来源指示功能较弱,而且注册商标大部分是二维平面图形,基于产生不正当竞争的原因而禁止某些商品形状的使用,实质上是赋予了注册商标跨维度的强保护,显然,法律保护的强度与法益的价值大小成正比,只承认知名注册商标的禁止权可以扩张到商品形状,才是适当和正义的。第二,禁止使用与他人注册商标近似的商品形状,是为了防止消费者对产品来源产生误认和混淆,但对于非知名注册商标而言,消费者并不会对该商标产生认识积累和稳定记忆,消费者的购买行为本身具有很大的随机性,更加不会因为跨维度的商品形状而发生混淆,因为消费者一般不会将其与商品来源和生产者联系在一起,除非商品外形已经获得了足够大的显著性以至于获得了类似于驰名立体商标的效果,例如可口可乐玻璃饮料瓶体的曲线外形。

其次,商品形状与注册商标使用在相同或者类似商品上。在保护类别上,只限于相同或者类似商品上,原因包括三个方面:第一,如果将类别扩展到其他类别,相当于“跨类保护”,实质上是赋予了知名注册商标和驰名商标相似的保护待遇,保护过当;第二,基于前文论述,禁止产生混淆性的商品形状是一种跨维度保护,这种保护随着商品类别变化而使得混淆产生的可能性变小。

最后,商品形状具有识别商品来源的显著性,并与他人商标产生混淆。由于产品形状具有功能性的成分,对其不作区分的禁止,会产生阻碍技术进步和打击自由竞争的恶果,因此,必须对产品形状做出区分。只有那些具有识别商品来源的独特的产品形状,才有可能发挥商标法意义上的标识功能,从而与注册商标产生混淆。例如,汽车的外观形状的设计空间相对较小,制造商之间互相借鉴的成分较多,汽车形状一般而言都趋于相同,这种商品外形就不具有识别商品来源的作用,如果因为其形状与某个注册商标相似而禁止,就会给汽车产业带来极大的阻碍。此外,越是日常和价格低廉的商品,消费者对产品形状的注意程度就越低,这也要求相应地商品形状越具有显著性,而昂贵的耐用品则相对要求较弱。在具有来源识别的物理基础上,又与他人商标产生混淆性近似,从而使得消费者产生错误联系,这才能最终构成不正当竞争。

(二)商品形状构成不正当竞争的抗辩情形

第一,商品形状未作为商业标识突出使用。如前文所述,禁止与知名注册商标相似的商品形状使用的理由,在于防止消费者产生混淆,因此,如果商品形状没有作为商业标识突出使用,就不会发生让消费者产生混淆的结果,因而就不再有禁止的理由。例如,在辉瑞公司立体商标案中,涉案立体商标的与被控侵权产品的立体形状构成近似,但被控侵权产品系装在不透明的包装内。北京市高级人民法院二审认为,虽然该药片的包装有与药片形状相应的菱形突起,但消费者在购买药片时并不能据以识别该药片的外部形态,由于包装于不透明材料内的药片并不能起到表明来源和生产者的作用,因此即使其外部形状与涉案立体商标相近似,但不会使消费者产生混淆,故而侵权不成立。最高人民法院再审肯定了二审法院的看法,同时进一步指出,被告的药片包装于不透明材料内,其颜色及形状不能起到标识来源和生产者的作用,不能认定为商标法意义上的使用。此外,就显著性而言,被控侵权产品的形状也显然低于明确标示在包装盒和包装袋上的被告商标。可见,本案中被控侵权产品的外形并非属于在经营活动中作为商业标识使用。涉案立体商标虽然垄断了同类产品外形在商标上的使用,但不能妨碍同类产品非商业意义上的形状设计。因此,使用与他人注册商标相同或相近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用,这种使用就不是商标意义上的使用,因而不会构成对他人注册商标权的侵害,基于同样的原因,由于不会产生混淆,同样不构成不正当竞争。

第二,商品形状上附有具备“减弱功能”的标识。由于我国反不正当竞争法是立足于市场混淆要求,因此,如果在商品形状上附加具有减弱混淆相似性并达到将商品来源区分清楚程度的标识,可以认为具有阻却不正当竞争成立的合理性。例如,在Sunbeam Products Inc v.The West Bend Co.案中,美国第五巡回法院指出,由于相似的商业外观或产品外形所造成的混淆可能性可能会被其他指示来源的因素所减弱,例如制造商的标识。特别是在有关产品外形的诉讼中,消费者依赖产品外形作为来源识别的可能性较小,而标识或者包装也许会减少这种混淆。又如,美国联邦第七巡回上诉法院指出,对于只有专业人士来购买的贵重商品,即使非常相似,只要被告将其名称清晰地标注在产品之上,就推定不具有混淆可能性。

三、精简了“商业秘密”的构成要件的变化

相比现行反法,草案将“商业秘密”的定义从原来的“不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”修改为“不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息”。显然,草案的这一修改,将商业秘密的构成要件从原来的秘密性、保密性、价值性和实用性缩减为秘密性、保密性和价值性三个构成要件。笔者认为,这种修改非常科学。

首先,商业秘密原有的“实用性”导致一些可以令权利人产生竞争优势的商业信息因为不够具体而难以得到法律保护。从文义上理解,商业秘密的实用性要求商业秘密必须转化为具体的可以实施的方案或形式,即一种信息要想得到法律的保护,则必须转化为具体的可以据以实施的方案或模式,法律并不保护单纯的构想、大概的原理和抽象的概念。据此,某一信息如尚在摸索、未被具体化或在实际应用前,不能被确定为商业秘密。但是,时代之轮滚滚向前,如今创意产业极其发达,很多令人拍案叫绝的商业创意事实上就仅仅是一个“点子”,虽然缺乏即时转化的基础但从长远来看难以否定其商业价值潜力,显然,对于这些在不可预测的未来可以给权利人带来难以评估但会产生积极影响的商业信息而言,仅仅因为难以及时转化而否认为商业秘密,有失公允。

其次,商业秘密原有的“实用性”导致一些有“消极价值”但没有“积极价值”的商业秘密难以得到法律保护。商业秘密的价值性要求使用该商业秘密可以为权利人带来经济利益,提升竞争优势。这种利益包括现实的经济利益,也包括潜在的经济价值,具体表现为能够改进技术、提高劳动生产率或产品质量,能够有助于改善企业经营管理绩效、降低成本和费用。一般而言,具有价值性的商业信息同时也具有实用性,但是,在某些情形中,一些表面上不能直接实施应用的方案和技术,却同样耗费了研发人员大量的时间和财力,具有潜在的、“消极的”价值,例如,失败的研究数据、失败的经营方式和经营模式等,虽然不能带来积极的经济利益,但是能降低研发成本,减少研发的曲折和弯路,同样具有值得保护的经济利益,对于这种信息,由于不符合“实用性”所要求的积极价值,同样在保护上存在极大争议。

最后,“实用性”要件与“价值性”要件在很多情况下实为“叠床架屋”。在多数情况下,人们在论证商业秘密的构成时对实用性要么一带而过,要么重复价值性的理由来论证实用性。很多学者认为,“商业秘密的实用性已被商业秘密的价值性所包涵,因而没有必要作为商业秘密的一个独立构成要件”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条规定,有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的“能为权利人带来经济利益,具有实用性”。可见,在商业秘密司法判定层面,价值性是更为关键和核心的构成要素,对于不能直接应用但具有明显价值的信息而言,可以构成商业秘密。从这个意义上,不正当竞争法草案的变化,显然是对以往执法和司法实践的认可和总结。

四、新增了禁止经营者利用网络干扰市场竞争秩序的条款

显然,随着技术发展和网络成熟,竞争技术化、市场网络化已经成为反法必须面对的现实图景,而新增的第十三条,正是立法者对这一现状的积极回应。

从条文内容看,第十三条列举了四种情形:(一)未经用户同意,通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务;(二)未经许可或者授权,在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接,强制进行目标跳转;(三)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务;(四)未经许可或者授权,干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。不难看出,上述四种情形主要涵盖了三类干扰网络市场秩序的特征:第一,恶意排除其他经营者公平竞争机会;第二,恶意搭乘、利用其他经营者商誉;第三,干扰、剥夺网络用户的“自由选择权”。

笔者认为,第十三条的出现,能够有效的解决网络市场竞争执法中存在的诸多争议和难题,例如,关于搜索关键词的问题。

在网络搜索推广中,有一类关键词被称为竞品词,也就是竞争对手的品牌关键词。竞品词一般而言包括竞争对手的商标、字号、知名产品名称以及其他与竞争对手密切相关的信息。一般而言,这些本来应当是信息持有企业自己应当抢先购买的搜索关键词,因为有助于在网络上实现商业推广。在互联网的海量信息中,这些关键词扮演着“灯塔”的指引作用,让消费者第一时间找到目标企业。然而,较之企业自身,他们的竞争者却对这些品牌关键词表现出更大的兴趣,斥资购买。正因为竞品词的存在,导致消费者在网络上搜索某一心仪品牌时,搜索网站跳出来的页面上,排名第一的有时是其他的竞争者的网站,由于信息不对称和“初始兴趣”,消费者往往会点进去一看究竟。那么,企业购买竞品词并进行营销推广的行为是否涉嫌违法?

这种行为的典型模式,表现为仅仅是将他人商标等信息用作关键词,在搜索结果的页面标题、网站上均没有出现他人的商标。对于这种行为,目前在理论界并未达成共识。但是,如果以反法草案第十三条为基础,则完全可以确认,这种行为是典型的不正当竞争行为,因为完全具备前述的三个特征:恶意排除其他经营者公平竞争机会;恶意搭乘、利用其他经营者商誉;干扰、剥夺网络用户的“自由选择权”。

首先,利用竞品词用于商业推广行为使得消费者在不同的企业之间产生混淆和误认,或者即使认识到二者存在不同也会以为仍然存在某种授权、投资、合作或赞助关系。在美国,这种混淆叫“售前混淆”,是指通过对他人商标的使用,使消费者在实际购买之前发生了混淆可能性,进而产生了最初的购买兴趣,尽管在实际购买之时已经消除了混淆,也不可避免地因这种混淆使商标权人丧失了潜在的消费者而受到损害。这一混淆情形已经成为美国电子商务环境下判定商标侵权的重要依据。在我国,这种理论在部分商标侵权案件中被认可(如“百年荣和老窖酒”商标侵权案),并在互联网领域中成为判断不正当竞争的重要基础。

其次,利用竞品词用于商业推广行为即使没有导致消费者发生混淆,但在客观上会使得消费者发生“分流”,从而在减少他人商业机会的基础上增加自己的出场概率,实为“从竞争对手那里抢夺商业机会”,此消彼长,一举两得,在排斥其他竞争者公平竞争机会的同时不当增加了自己的交易机会。关于消费者的“分流效应”,有一个非常简单的比喻可以说明,即“高速公路口的广告牌”,内容是本来肯德基餐厅是在高速公路第二个出口,但竞争者在第一个出口擅自放置了肯德基的广告牌,导致原本前往肯德基的消费者错误地来到竞争者的餐厅。在消费者发现并非肯德基餐厅后,由于重新驶入高速需要各种成本,消费者只好在竞争者的餐厅用餐。在商标法上,购买竞品词用于商业推广行为使消费者在进入网站前发生了“售前混淆”,但在消费者进入经营者网站后会发现使用着完全不同的商标、企业名称,因此一般不会发生“售中混淆”,从这个意义上来说一般不会构成商标意义上的侵权,即消费者清楚地认识到自己购买的已经不是原来目标品牌的商品,但是,显而易见,此时如果跳出的网站也有类似的产品或服务,消费者很可能出于节省搜索成本的考虑(“省事,反正差不多”或者“试试看”)而改变初衷而在跳出的网站上建立交易关系。从表面上,这种变化也“扩大了消费者的选择”因而似乎是一种“消费者的福利”,但实质上,变更消费选择后,消费者却有相同概率或者甚至更高概率买到质次价高的商品,实质上虽然增加了消费选择但并没有得到什么“福利”。另一方面,对于很多商品(特别是价值较大的商品或者大宗商品)而言,消费者在固定一段时间的消费往往是唯一的(即只够买某一品牌或者只购买一件),这就导致对顾客的“分流”实质上形成了“替代效应”,换言之,利用竞争对手关键词的企业多建立一件交易,就意味着其竞争者同样数量交易机会的丧失。

最后,利用竞品词用于商业推广行为不当搭乘了他人的商誉,不劳而获的获得了交易机会,而事实上不但没有增加消费者的选择权反而会损害其选择自由。必须明确,能够成为竞品词的往往都是企业通过大量营销和努力才打造出来的驰名商标、知名字号或者凝聚影响力的产品名称。正因为有较大的知名度,才能在消费者中产生广泛影响,从而具备成为网络同类产品的热门关键词的前提和基础。而购买竞品词用于商业推广行为,无疑是“空手套白狼”,利用与他人商誉有关的关键词,作为宣传自己企业和产品的工具和捷径,而消费者也在“一直被骗”或者“前面被骗后面清醒”的状态中不知不觉忘记了消费初衷。总之,“使用他人商标作为关键词的行为本质是一种搭便车行为,此种行为不当攫取了本应属于商标权人所应享有的市场关注度和商机,削弱了注册商标与商标权人及其相关产品和服务的特定联系,因此对商标权人的注册商标专用权造成了其他损害。”

综上分析,应当将企业恶意营销推广竞品词的行为评价为不正当竞争行为。

如果经营者的行为不仅具有对其他经营者的利益造成损害的可能性,且该经营者同时基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益,则可认定二者具有竞争关系。

显然,草案的这一修改,将商业秘密的构成要件从原来的秘密性、保密性、价值性和实用性缩减为秘密性、保密性和价值性三个构成要件。

不正当竞争法草案的变化,显然是对以往执法和司法实践的认可和总结。

3.中日反不正当竞争法之比较 篇三

[关键词]竞争；反不正当竞争法；市场经济

一、中日反不正当竞争法的立法现状

我国现行的反不正当竞争法是1993年12月1日正式颁布实施的。这是中国的第一部调整市场主体之间竞争关系的法律，结合其颁布的历史时期，这一部法律的颁布在一定程度上保证和促进了我国市场经济的改革，推动了我国市场经济的发展。

日本《不正当竞争防止法》，制定于1934年，该法是日本调整市场竞争关系的重要依据。同时，日本的《禁止私人垄断及确保公正交易法》制定于1947年。迄今为止，日本已经建立了完善的竞争法体系。

相对于日本而言，中国调整市场竞争关系的立法起步晚了将近五十年。在理论方面，日本关于调整市场竞争法的理论已经相当完备，可以形成一个完整的体系；在实践方面，经过长期对市场竞争活动进行调整，日本的竞争立法已经积累了相当丰富的经验。然而，中国的竞争立法，在内容方面还存在着许多缺陷和空白，并且竞争立法没有形成一个完整的体系，因此在调整市场竞争活动中存在着种种问题。

二、中日反不正当竞争法的相同点

（一）两国的立法目的相同

我国《反不正当竞争法》第1条就规定了：“为保障社会主义市场经济健康发展,鼓励和保护公平竞争，制止不当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益,制定本法。”而日本的《不正当竞争防治法》的立法目的主要是为了避免在市场交易的过程中，经营主体利用不当的赠送礼品及表示来吸引消费者，由此来看，日本反不正当竞争法的立法目的是为了保障公平竞争，保障经营者和普通消费者的合法权益。两国立法的主要目的都是取缔市场交易过程中的不正当竞争行为，保障市场竞争的公平性，维护市场经营主体和消费主体的合法权利和利益，以及社会公共利益。

（二）两国立法关于不正当竞争行为的内容相似

我国《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为主要是指违反自愿、公平、诚信以及违反商业道德的行为。日本《不正当竞争防止法》主要归纳为六种行为。通过比较两国的法律规定，《反不正当竞争法》中除了政府及其所属部门滥用行政权力、商业贿赂行为包括暗中回扣、不符规定的有奖销售等规定以外，其他关于不正当竞争行为的规定和日本是基本一致的。

（三）两国反不正当竞争法都规定了不正当竞争行为的例外

通过两国的反不正当竞争立法来看，不正当竞争行为的例外情况是法律规定中的一项重要内容。例如《反不正当竞争法》的第11条，规定了不正当竞争行为的例外情形。日本《不正当竞争防止法》同样在11条相对广泛而具体地规定了不正当竞争行为的例外情形。两国的反不正当竞争立法都规定了，如果主体的市场竞争行为符合了这些例外的情形，法律对于该行为不予追究责任。

三、中日反不正当竞争立法的差异

（一）反不正当竞争法的性质和立法的形式存在着很大的不同

从法律性质来看，日本反不正当竞争法长期以来一直采用民事救济为主刑事制裁为辅的规制手段，这种手段表现出较强的私法性质，其多被认为是民法的范畴。中国的反不正当竞争法是国家对经济进行干预的产物，其多被认为是属于经济法的体系。

从立法形式来看，日本对垄断行为、限制竞争行为和不正当竞争行为分别立法，形成了反垄断、限制竞争和反不正当竞争并存的分立式立法形式。而在我国反不正当竞争法立法时期，经济活动中的垄断和限制竞争行为并不十分明显，行政性垄断以及狭义的不正当竞争行为却较为严重，因此《反不正当竞争法》采用的是综合进行调整的立法形式。

（二）关于不正当竞争行为的定义有所不同

日本《不正当竞争防止法》不正当竞争是指以下各种行为：1.引起知名标志的混同行为；2.冒用著名标志的行为；3.模仿商品形态的行为；4.侵害商业秘密的行为；5.引起商品原产地、品质等的误认行为；6.对竞争者的商业诽谤行为；7.代理人等擅自使用他人商标的行为。《反不正当竞争法》不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。在第5条至第15条列举了不正当竞争的具体表现形式。

（三）关于不正当竞争行为的例外情形的规定不同

日本《不正当竞争防止法》第11条规定以下几种情况：1.使用普遍名称等的行为；2.合理使用自己姓氏的行为；3.合理先于他人的商品成为知名或著名商品前,使用与其商品标志相同或相类似的行为；4.善意取得模仿了他人商品形态的商品行为；5.善意取得他人商业秘密的行为。《反不正当竞争法》在第11条第2款规定： 1.销售鲜活商品；2.处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；3.季节性降价；4.因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。从两国的规定来看，日本的规定包括的范围很广，且规定也比较具体和完善。

四、对中日反不正当竞争法比较给我国的启示

（一）确立反不正当竞争法的立法地位

市场经济的核心内容就是公平竞争，作为规制市场竞争的重要依据，反不正当竞争法应当是市场经济竞争法律体系最基本最核心的内容。自我国实行

改革开放以来，国家就逐渐认识到了市场竞争的重要性，1993年的《反不正当竞争法》正是适应市场经济对公平竞争的要求而产生的。发展市场经济，确立市场机制的重要地位，就必须确立反不正当竞争法的重要地位。

（二）我国的竞争法律体系还需进一步完善

《反不正当竞争法》是竞争法律体系的重要组成部分，但是现代竞争法律体系应当包括反垄断、反限制竞争和反不正当竞争等内容。2007年我国制定了《反垄断法》进一步加快了我国竞争立法的进程。但是从总体上来看，我国的竞争立法体系仍然不够完善，存在着许多的问题，这与我国立法理论和实践经验的不足是有关的，我們应当在借鉴国外先进国家立法的同时，进一步完善我国的竞争法体系，促进社会主义市场经济的发展。

（三）完善法律处理措施的内容

由于我国的国情以及《反不正当竞争法》立法的历史背景，我国《反不正当竞争法》属于经济法的范畴，因此其对不正当竞争行为的处理方式主要限于行政制裁和刑事制裁的手段。而不正当竞争行为所侵犯的更多的是个人的合法权益，因此对不正当竞争行为只进行行政和刑事制裁措施似乎不利于个人利益的平衡。日本《不正当竞争防止法》中采取的民事为主，刑事为辅的处理方式，值得借鉴。

[作者简介]韩易臻（1987—），女，陕西西安人，甘肃政法学院经济法学专业研究生。

4.反不正当竞争法论文 篇四

班级：12营销1班 姓名：方鑫城 座号：27号 摘要：《反不正当竞争法》规定的四类欺骗性交易行为中。擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢或使用与其近似的名称、包装、装潢使购买者误认为是该知名商品的行为，视为不正当竞争行为，即违反了《商标法》的行为，有违反了《反不正当竞争法》的不正当竞争行为。

关键词：反不正当竞争法、不正当竞争行为、合法权益、侵权行为、赔偿损失。

反不正当竞争法，是由国家制定的，为保护国家和人民的利益、保护社会主义竞争秩序，制裁生产经营活动中不正当竞争行为的法律规范的总称。为了保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护个公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，第八届全国人大常委会第三次会议于1993年9月12日通过了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），自1993年12月1日起施行。

《反不正当竞争法>第2条第2款规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会秩序的行为。

经营者是指从事商品经营或营利性服务的法人，其他经济组织和个人。经营者的特征是具有营利性，即只有向社会、向他人提供商品或服务并取得利润的才是经营者，没有从事经营或营利性服务的就不能构成不正当竞争的主体。不正当竞争主体的范围是很广的，既可以是法人，医科医生其他经济组织，还可以是个人（不但包括中国公民，而且包括在中国境内从事商品经营或营利性服务的外国人。）

经营者的行为构成不正当竞争行为，必须具备以下特征：一是违法性，即经营者的行为违反《反不正当竞争法》的规定；二是侵权性，即不正当竞争行为侵害了或者可能侵害其他经营者的合法权益；三是社会危害性，即不正当竞争行为不但给特定的经营者造成损害，还扰乱了公平竞争赖以存在的良好的，正常的社会经济秩序。

案例：

（栗源公司系栗仁产品出口公司，其曾获得“板栗制品”食品卫生许可证、食品标签认可证书，以及《质量管理体系认证证书》，栗源公司出口的栗仁产品外包装袋背面标注有上述证号。栗源公司自2000年以来不断发现与其包装极为相似的产品在海外销售，销售区域集中在马来西亚、泰国等市场。2003年8月25日，美国栗源贸易公司授权美国昌海集团公司独家使用栗源商标。2005年美国昌海集团公司与富亿农公司签订《包装袋委托定做合同》。该合同附有甘栗包装袋正面及背面图样。后富亿农公司与美国昌海集团公司签订销售合同。约定富亿农公司销售给美国昌海集团公司150g甘栗仁产品的数量为97 500袋，总货款为45 825美元。2005年4月19日，富亿农公司向三樱公司支付“150g甘栗立式袋（美国）”加工费用93 149.91元，发票载明“数量”为186 300个。三樱公司加工印制、富亿农公司使用、销售的涉案包装袋背面标注有栗源公司主张权利的三个证号，且标注方式与原告涉案产品包装的标注方式相同。涉案包装袋背面内容与美国昌海集团公司提供的包装袋附图背面相同。

原告诉称，两被告的涉案行为属于在商品上冒用认证标志、名优标志等质量标志，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为，构成了不正当竞争。故请求判令两被告停止涉案不正当竞争行为，销毁侵权产品、半成品及模具；判令两被告赔偿原告经济损失1 584 077.62元，支付律师费66 995元；判令两被告在美国、泰国、马来西亚的媒体上公开赔礼道歉、消除影响；并由两被告承担本案诉讼费用。

被告富亿农公司辩称，第一，其是按照委托定做合同行事，并不知悉该包装袋为侵权产品，因此不应承担侵权的法律责任。第二，涉案包装袋上印有原告的相关证号现均已超过有效期，原告无权就此主张权利；第三，即使构成不正当竞争，原告的赔偿请求数额也缺乏依据。第四，原告要求被告承担赔礼道歉的法律责任，缺乏依据。

被告三樱公司答辩称：第一，三樱公司的加工行为具有合法授权，已经尽到印刷厂商的审查义务；而且，该公司与富亿农公司的合同中已明确约定，如定作物侵犯第三方权利，后果由定作方承担；第二，原告主张权利的证书号现均已超过有效期，原告无权就此主张权利；第三，原告主张的赔偿请求数额过高，且三樱公司也不应与富亿农公司互负连带责任。）

法院认为被告富亿农公司的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。但原告提出被告富亿农公司应承担公开赔礼道歉的法律责任的诉讼请求，缺乏依据，法院将酌情确定被告富亿农公司赔偿原告经济损失和诉讼支出的合理数额。据此，法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（四）项、第二十条的规定，判决如下：

一、北京富亿农板栗有限公司于本判决生效之日起停止涉案不正当竞争行为；

二、北京富亿农板栗有限公司于本判决生效之日起三十日内在《人民日报》（海外版）就涉案不正当竞争行为发表声明，以消除影响（声明内容须经本院核准，逾期不履行，本院将在该报登载本判决主要内容，所需费用由北京富亿农板栗有限公司负担）；

三、北京富亿农板栗有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿遵化栗源食品有限公司经济损失二万元；赔偿遵化栗源食品有限公司因本案诉讼而支出的合理费用四千元；

四、驳回遵化栗源食品有限公司的其他诉讼请求。【争议焦点】

被告富亿农公司的行为是否构成不正当竞争？需承担何种赔偿责任？ 被告三樱公司的行为是否构成不正当竞争？ 【法理评析】

本案系因使用他人的相关证书号销售自己生产产品而构成的不正当竞争纠纷，法庭审理主要围绕着两被告行为性质的界定以及具体损害赔偿方式的认定而展开，故在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：

首先，对于“被告富亿农公司的行为是否构成不正当竞争？需承担何种赔偿责任？”的判定，此处主要涉及不正当竞争的表现形式及责任承担形式方面的内容。

所谓不正当竞争是指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争的特点为：实施主体是经营者、行为性质为违法行为、侵害客体为其他经营者的合法权益和正常的社会经济秩序。不正当竞争行为的表现形式共有15项，在《反不正当竞争法》中均有详细明确的规定，本案主要涉及第5条第4项的规定，即在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示的行为。构成该条规定需要满足两个要件：行为要件和结果要件，前者是指要有在商品上伪造或冒用质量标志及伪造产地的行为，后者是指要足以引起相关消费者的误认。

具体到本案来看，被告富亿农公司存在着在其受委托定做的包装袋上使用原告食品生产许可证号、食品标签认可证书号以及质量管理体系认证证书号，并使用该包装袋销售其生产的栗仁产品的行为，需要分别分析。首先，质量管理体系认证证书是有权部门对生产者产品质量的认可，同时也是消费者的信赖保证，因此国家明令禁止冒用他人认证标志的行为。因此被告富亿农公司利用受委托制作的包装袋来销售自己生产的栗仁产品，并在包装袋上冒用原告的产品质量管理体系认证证书号，足以使相关消费者对于产品的质量来源产生误解，对该产品代表的质量水平形成误认，因此从客观上来讲，被告的该行为可能会对原告产品的销售产生影响，因此被告的该行为同时符合了冒用质量标志的不正当竞争行为的行为要件和结果要件，可以认定被告富亿农的该行为构成不正当竞争。其次，在包装袋上使用原告的食品生产许可证号、食品标签认可证书号的行为性质判定。因为颁发上述证书系食品监管部门的行政行为，在包装上印刷上述证号并不会对产品的质量和来源等产生很大的召示作用，因此也就难以因此而引起公众的混淆，因此该行为虽属不妥，但尚未构成不正当竞争行为。

对于责任的承担方式，原告提出了停止侵权、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失的要求。首先，针对停止侵权的适用，由于该产品仍然在销售中，因此不正当竞争行为仍在继续，原告要求被告停止涉案侵权行为是适当的；其次，赔礼道歉的适用，赔礼道歉一般而言仅适用于名誉权等的人身权利的损害，对于财产性权利的损害不适用，而原告并未提出证据证明自己的声誉因被告的侵权行为产生不良影响，因此该请求无法得到支持；然后，消除影响的适用，因被告的不正当竞争行为可能会导致相关公众的误认，同时因为诉讼可能导致原告今后的生产经营遭受某种程度的影响，因此由法院根据涉案侵权行为造成的影响等因素综合确定是适当的；最后，赔偿损失的适用，主要涉及赔偿数额的确定问题。原告提出的赔偿数额明显偏高，又无证据佐证，因此需要法院自由裁量，综合考虑被告富亿农公司涉案不正当竞争行为的方式、范围、主观过错程度，侵权行为的获利状况等因素来确定具体数额。

其次，对于“被告三樱公司的行为是否构成不正当竞争？”的判定。被告三樱公司系按照与被告富亿农公司的委托合同印制了涉案包装袋，系在合法授权的情况下实施的履约行为，在印刷前，其也已经履行了审核义务，查阅了富亿农公司与美国昌海集团签订的合同及授权书，因此其行为不构成不正当竞争行为。原告无法提出足够的证据来证明被告三樱公司对其实施了不正当竞争行为，因而其该项请求无法得到支持。

个人解析：在使用他人质量管理体系认证证书号等表明产品的质量水平的标志时需要事先获得权利人的授权，尚未获得许可就在包装袋上引用他人的质量标志和产地标志来销售自己生产的产品，是典型的不正当竞争行为和侵权行为，需要为此承担相应的赔偿责任。此外，在接受他人委托定做或者印制可能涉及专属权利的产品或者相关物品时，需要事先查阅委托人的主体资格，是否为权利人，尽到相应的审核义务，以免因为该受托行为而承担不必要的侵权责任。

参考文献

5.反不正当竞争法试题 篇五

姓名

得分

一、单项选择题(75分)

1、根据《反不正当竞争法》规定，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使职权进行监督检查的行为有（）

A销售与不正当竞争行为有关的财物 B、要求被检查者提供有关资料

C拘役与不正当竞争行为有关的责任人 D、转移与不正当竞争行为有关的财物

2、《反不正当竞争法》规定，经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或购买商品。对方单位或个人在帐外暗中收受回扣的，以（）

A、受贿 B、诱骗 C、欺诈 D、行贿

3.不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息被称为（）

A、商业利益 B、商业隐私 C、商业秘密 D、个人隐私

4.依据我国反不正当竞争法，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使职权进行监督检查的行为有（）等

A、销售与不正当竞争行为有关的财物

B、要求被检查的经营者提供与不正当竞争行为有关的资料

C、拘役与不正当竞争行为有关的责任人 D、转移与不正当竞争行为有关的财物

5.依据我国反不正当竞争法的规定，如果经营者的合法权益受到不正当竞争行为的损害，经营者可以采取的措施是（）

A、将侵权者的侵权所得收缴 B、直接截留侵权者的经营收益 C、向仲裁机构申请仲裁 D、向人民法院提起诉讼

6．依据反不正当竞争法，监督部门检查时应出具的证明材料是（）

Ａ．体检材料

Ｂ．身份证

Ｃ．被侵权者授权书

Ｄ．侵权发生时的证明材料 7．保险代理人员如果擅自改变条款和费率，属于（）

Ａ．非法竞争行为 Ｂ．恶意竞争行为 Ｃ．不正当竞争行为

Ｄ．优势 8.不正当竞争行为的表现形式之一是()A.投标者串通投标,抬高价或者压低标价 B.处理有效期限即将到期的商品 C.因清偿债务,转产降价销售商品 D.季节性降价

9．我国反不正当竞争法规定，经营者不得采取不正当手段从事市场交易，损害竞争对手，下列属于不正当手段的是（）

A以次充好； B 伪造产地； C 生产淘汰产品； D 伪造检疫结果

10、根据《反不正当竞争法》检查人员在检查不正当竞争企业时，应该出具的证明材料是（）A检查证件 B、身份证

C、被侵害的企业提供的侵权说明书 D、该企业不正当竞争的实际证明书

11、根据《反不正当竞争法》，投标单位和招标者相互勾结，以不正当手段中标，依法应（）。A以高价中标 B、招标无效 C、中标无效 D、以低价中标

12、根据我国反不正当竞争法的规定，经营者销售商品时，允许采取的方式是（）A违背购买者的意愿搭售商品 B、在帐外暗中给予对方单位或个人回扣 C、以明示方式给予对方折扣 D、擅自在出售的商品上打上名优标志

13、我国反不正当竞争法所界定的不正当竞争是指（）

A消费者违反本法规定，损害其他消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为 B经营者违反本法规定，损害其他消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为

C消费者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为 D、经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为 14.依据我国《反不正当竞争法》规定，不正当竞争的表现形式之一是：()A投标者和招标者相互勾结，排挤竞争对手的公平竞争； B处理有效期限即将到期的商品或其他积压的商品；

C因清偿债务、转产、歇业降价销售商品； D、季节性降价；

15.依据我国《反不正当竞争法》规定，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，有权行使职权进行监督检查的行为有：()A销售与不正当竞争行为有关的财物；B必要时责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量； C拘役与不正当竞争行为有关的责任人；D、转移与不正当竞争行为有关的财物；

16.根据我国反不正当竞争法的规定，因调查被侵害合法权益的经营者所支付的合理费用应由()。

A．被侵害的经营者承担 B．侵权人承担

C．监督检查部门承担 D．相磁的行业协会承担

17.根据我国反不正当竞争法的规定，监督检查不正当竞争行为的国家机关工作人员滥用职权、玩忽事守，构成犯罪的，将依法追究()A．绝对责任 B．刑事责任 C．民事责任 D．行政责任

18、根据我国反不正当竞争法的规定，投标者和招标者相互勾结，排挤竞争对手公平竞争，其结果是（）

A、以高价中标 B、招标无效 C、中标无效 D、以低价中标

19、根据我国反不正当竞争法的规定，经营者销售或购买商品时，给予中间人佣金所采取的方式是（）

A帐外挂帐 B、直接核销 C、直接坐扣 D、如实入帐 20.《反不正当竞争法》中，经营者擅自使用他人的企业名称或姓名，将受处罚，处罚的依据是（）A 《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国合同法》 B 《民法通则》、《中华人民共和国产品质量法》 C 《中华人民共和国经济法》、《中华人民共和国产品质量法》 D 《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》

21． 为排挤竞争对手，某商店在销售中向海信购买电冰箱的顾客赠送一套餐具。对此，下列说法正确的是哪项？（）

A． 如果电冰箱的价格减去餐具的价值小于电冰箱的成本价则商店构成不正当竞争 B． 商店的行为构成违法搭售的不正当竞争

C． 如果赠送餐具违背顾客意愿则构成不正当竞争，否则不构成 D． 如果餐具质量不合格则构成不正当竞争，否则不构成

22． 甲期货交易所章程规定，对日交易量超过一百手的客户，可以将手续费的2%作为折加费退还给他们，并完整的财务手续。其他交易所对此规定提出的异议。下列说法正确的是（）？

A． 甲交易所的行为构成不正当竞争 B． 甲交易所的行为构成行贿

C． 甲交易所的行为既构成行贿又构成不正当竞争 D． 甲交易所的行为不构成不正当竞争 23． 某市技术监督局在抽查本市市场上的饮料时发现，除三种名牌饮料外，其余饮料均不合格，该局对此结果在当地新闻媒体上作了详细介绍，导致一些厂家生产的饮料销量急剧下降。下列说法中正确的是（）？

A． 市技术监督局的抽查行为是履行职责的正常管理行为，但在新闻媒介上公布的查结果是限制其他经营者的不正当竞争行为

B． 市技术监督局抽查行为的背后是以排挤其他经营者为动机，故抽查行为与公布行为均构成不正当竞争

C． 市技术监督局的行为不构成不正当竞争

D． 市技术监督局的行为虽有排挤其他经营者的意图，但并未指定消费者购买某种饮料，尚不构成不正当竞争

24． 依《中华人民共和国招标投标法》，下列哪个行为能够使招标行为发生法律效力，一旦有一方违约，（）应承担违约责任？

A． 招标人与中标人签订书面合同 B． 招标人向中标人发出中标通知书 C． 招标投标的项目进入实施阶段 D． 评标委员会在投标人中选出中标者

25． 依据《中华人民共和国招标投标法》某地公路部门就建设高速公路项目招标，则该项目的评标工作由（）来完成？

A． 该公路部门的领导 B． 该公路部门的上级主管部门

C． 当地的政府部门 D． 该公路部门依法组建的评标委员会

二、判断题（25分）

1．我国《反不正当竞争法》规定了12种不正当竞争行为。（）2．引人误解的广告不属于不正当竞争行为。（）3．经营者搭售商品就构成不正当竞争行为。（）

4．使用不知道是他人用盗窃等非法手段获取的商业秘密的，不视为侵犯商业秘密。（）

5．政府为保障公民安全而限定购买其指定的合格商品，虽保护了消费者的权益，但违反了《反不正当竞争法》。（）

一、单项选择题

1、（B）

2、（A）3.（C）4.（B）5.（D）6．（D）7．(C）8.(A)9．（B）

10、（A）

11、（C）。

12、（C）

13、（D）14.(A)15.(B)16.(B)。17.(B)

18、（C）

19、（D）20.（A）21． A 22． D 23．C 24．B 25． D

二、判断题

1、×

2、×

3、×

4、√

5、×

一、单项选择题

1、（B）

2、（A）3.（C）4.（B）5.（D）6．（D）7．(C）8.(A)9．（B）

10、（A）

11、（C）。

12、（C）

13、（D）14.(A)15.(B)16.(B)。17.(B)

18、（C）

19、（D）20.（A）21． A 22． D 23．C 24．B 25． D

二、判断题

1、×

2、×

3、×

4、√

5、×

一、单项选择题

1、（B）

2、（A）3.（C）4.（B）5.（D）6．（D）7．(C）8.(A)9．（B）

10、（A）

11、（C）。

12、（C）

13、（D）14.(A)15.(B)16.(B)。17.(B)

18、（C）

19、（D）20.（A）21． A 22． D 23．C 24．B 25． D

二、判断题

1、×

2、×

3、×

4、√

5、×

一、单项选择题

1、（B）

2、（A）3.（C）4.（B）5.（D）6．（D）7．(C）8.(A)9．（B）

10、（A）

11、（C）。

12、（C）

13、（D）14.(A)15.(B)16.(B)。17.(B)

18、（C）

19、（D）20.（A）21． A 22． D 23．C 24．B 25． D

二、判断题

1、×

2、×

3、×

4、√

5、×

一、单项选择题

1、（B）

2、（A）3.（C）4.（B）5.（D）6．（D）7．(C）8.(A)9．（B）

10、（A）

11、（C）。

12、（C）

13、（D）14.(A)15.(B)16.(B)。17.(B)

18、（C）

19、（D）20.（A）21． A 22． D 23．C 24．B 25． D

二、判断题

1、×

2、×

3、×

4、√

6.题库六 反不正当竞争法 篇六

案例一

某商厦为招揽顾客，在报纸上刊登广告。凡于1996年2月至6月间在该商厦购物满200元者可获得奖券一张，凭该奖券可在购物当日参加抽奖。一等奖为香港7日游（若放弃游览可领取6000元人民币）；二等奖为电冰箱一台；三等奖为VCD一台；鼓励奖自行车一辆。此外还有纪念奖若干。此广告登出后引来众多顾客，但顾客所得奖项大多为鼓励奖和纪念奖。后经人举报一、二、三等奖为商厦内部工作人员所得。

问：该商厦的作法是否违反了反不正当竞争法的规定？若违反应如何处理？

案例二

1995年4月，某市百货公司为增加营业额，提高企业收入，推出“春季购物万元有奖销售”系列活动。其中一次活动中设一台价值近万元的彩电为奖品，引起群众抢购货物热潮。在有奖销售活动正式开始之前，该百货公司经理赵某暗中告知其亲戚马某有关能中奖商品范围等具体事项，使得马某轻易地获得了该彩电。

问：赵某的行为是否属于不正当竞争行为，应如何认定和处理？

案例三

某一实力雄厚的B企业将电话机产品投放A市。A市电话机市场竞争激烈，有三四家企业在市场上也推出了在性能、质量、价格等方面与B企业相近似的产品，在市场上形成了电话机销售的鼎立分争局面。B企业为排挤竞争对手，将销售产品的价格一降再降，最后低于成本销售。与其竞争的一些中小企业为占领市场的一席之地，也试图降价销售，但因实力不足，低于成本销售意味着亏损，为避免亏损经营，不得不退出市场。实力雄厚的B企业降价排挤竞争对手的策略成功，在A市市场上形成独霸局面，在市场竞争中占据绝对有利的地位。随后B企业又以改进型号为名，将价格提高。问题

1、企业的行为是否构成不正当竞争行为？

2、行为的特点是什么？

3、行为是否侵犯了消费者的利益？

案例四

黛美化妆品公司新近研制开发了一种润肤美白化妆品，该化妆品之配方由23个公式和170个相关数据材料组成。公司采取了严格的保密措施，一般人无法单独接触到这一资料。刘某是公司董事长曹某的秘书。某日，曹某叫刘某帮助收拾办公室，刘某在曹某在场的情况下无意间看到曹某桌上放置的有关资料。刘某凭借其惊人的记忆力将所有资料记了下来。

两日后，刘某回老家探亲，酒后炫耀自己的记忆力并将记下的资料全部讲给了在另一化妆品公司工作的妹夫李某。不久后李某所在的娜佳公司对黛美化妆品的配方稍加改良，生产出了质量更好的同类化妆品，抢占了黛美化妆品公司的销售市场。曹某得知真相后，将刘某诉至法院，要追究刘某侵犯商业秘密的法律责任。刘某辩称：

一、自己没有采取不正当手段窃取商业秘密，仅仅在曹某在场之情况下看了一眼；

二、自己不是专业技术人员，不负有保守商业秘密之义务；

三、娜佳公司不是采用这一配方，而是采用娜佳公司自己的技术，因此自己没有责任。问题：

（1）刘某辩解之理由是否成立？

（2）请提出你的对本案的认定和处理意见。参考答案：

案例一

违法了《反不正当竞争法》的规定，抽奖式有奖销售不得超过人民币5000元，本案中超过了5000元。另外，本案中经有人举报是商场内定人员中奖，也违法了法律的规定。

案例二

答：百货公司经理赵某通过让其亲属中奖的方式实施了不正当的有奖销售行为，属于《反不正当竞争法》禁止的不正当竞争行为，应由工商行政管理机关责令百货公司停止违法行为，并处以相应数额的罚款；百货公司违反法律规定进行有奖销售“最高金额不超过5000元”的规定也构成不正当竞争，赵某作为公司负责人应对此承担相应的法律责任。

案例三

1、属于不正当竞争

2、行为属于不正当销售行为

3、侵犯了消费者的合法权益，扰乱了社会经济秩序。

案例四

（1）不成立。

（2）其一，黛美公司对该润肤美白化妆品享有商业秘密权（或答是该公司的商业秘密）

其二，理由在于：第一，具有秘密性，第二，具有实用性，第三，具有价值性，第四，具有保密性。

其三，刘某、李某、娜佳公司的行为构成商业秘密侵权

7.反不正当竞争法提议 篇七

关键词：反垄断法,反不正当竞争法,联系,区别

1 竞争法体系概说

竞争法是经济法体系的重要构成部分,同时也是最早出现的经济法法律。经济法产生的社会根源在于市场失灵,而竞争法则源于市场缺陷中的“市场障碍”。

市场障碍关系竞争秩序问题,生产社会化引起垄断的形成和发展,自由竞争秩序受限,市场机制运行受阻,国家开始干预经济生活。但在当时崇尚自由主义的西方资本主义国家,除了反垄断之外,国家不习惯、也不为社会所允许去对经济做过多的干预。因此,反垄断法作为竞争法体系的一部分是在西方资本主义国家最早出现的经济法法律,甚至长期成为这些国家的经济法核心。这一点从美国的竞争法渊源中也可以看出。

相比之下,反不正当竞争在竞争法形成初期常表现为私法上的对公平正义和诚实信用原则的维护,生产高度社会化才使得国家扩大其干预经济生活的范围,竞争法体系的另一部分———反不正当竞争法就此产生。

两法共同构成竞争法的体系,其间关系密切。

2 反垄断法与反不正当竞争法的联系

反垄断法与反不正当竞争法的联系主要体现在两法在某些方面的一致性或交叉性,总结起来有以下几点:

第一,两法的价值取向一致。

一方面,从上述竞争法体系产生的社会根源可以看出两法均是为了维护正常有序的竞争秩序;另一方面,从竞争法实践着手,以我国竞争法的法律规定为例,《反垄断法》与《反不正当竞争法》第1条均明确提出了“促进和保障社会主义市场经济健康发展”的立法宗旨。两法价值取向的一致性保证了竞争法体系的内部稳定性,使得竞争法能够持续有效地作用于经济生活。

第二,两法的实施机关一致。

一方面,两法的实施机关均是主要包括三种情况:一是特别设立的专门机关;二是相关的国家行政机关;三是司法机关。另一方面,许多国家在设立专门机关时也常都采用统一设立的方式,如美国的联邦贸易委员会、英国的公平贸易局、日本的公正交易委员会等。

第三,两法的违法制裁方式相似。

两法在制裁方式方面均主要包括民事制裁、行政制裁与刑事制裁三个方面。其中,民事制裁主要是损害赔偿,行政制裁主要是责令停止违法行为和罚款,刑事制裁主要是监禁和罚金。

第四,两法存在交叉关系。

这一点在世界各国(地区)的竞争法立法中多有表现。首先,在立法体例上,一些采取法典化的国家(地区)直接将两者合并立法,如匈牙利的《禁止不正当竞争法》以及中国台湾的《公平交易法》;更有甚者,在一些采用分别立法形式的国家,两法依旧存在交叉。究其原因,不是立法者的疏忽,而是两者的规制对象存在重叠或交叉;学界对不正当竞争行为、限制竞争行为和垄断行为之间的界限也存有争论。例如,我国《反不正当竞争法》第11条规定的“低价销售”既可归入限制竞争行为的范畴而受反垄断法的调整,也可纳入不正当竞争行为之列而受反不正当竞争法的规制。

3 反垄断法与反不正当竞争法的区别

反垄断法与反不正当竞争法是竞争法的两个不同领域;虽然两法的价值取向一致,但具体到法的功能上,反垄断法是确保竞争的存在即存在保护,而反不正当竞争法是抑制恶性竞争即质量保护。这也是两法存在差别的根本原因。

第一,两法的规制对象不同。

上述两法功能上的差别决定了两法在规制对象上有所差异,如前所述,反垄断法规制垄断行为和限制竞争行为,反不正当竞争法规制不正当竞争行为。至于如何界定这三种行为的范畴,各国立法实践也有不同规定,此处不再赘述。

另外,反垄断法中存在适用除外制度,对于一些特殊的垄断行为予以豁免,如自然垄断、国家垄断;相反,不正当竞争行为因其危害的客观性均须受到反不正当竞争法的规制。

第二,两法的规范形式不同。

从立法层面,反垄断法只对具有社会危害性的垄断行为和限制竞争行为加以约束,所以法律中包含相当的任意性规范,甚至含有许多鼓励中小企业发展的提倡性规范。而且反垄断法的政策性较强,不同时空下的反垄断法内容均有不同;这一点从德国、日本反垄断法的历史沿革中也可以看出。相比之下,反不正当竞争法的规定更为具体明确。

从实施层面,反垄断法更多的是从宏观的角度对市场竞争秩序进行维护,更加关注的是社会公共利益,主要采用事前管制的方式,偏重行政手段;而反不正当竞争法其实是传统私法在生产社会化程度提升后,向公法领域的一种自然延伸,多表现为事后救济,以民事制裁和行政手段为主。

当然,两法在法律原则、实施程序等其他方面也都存有差异,其关键还是要把握两法的本质差异,即功能差异。

4 完善我国的竞争法立法

与西方资本主义国家不同,我国《反不正当竞争法》产生在先,主要针对的是市场经济初期的不正当竞争行为,但为了兼顾打击初露端倪的垄断现象,在具体规定了市场混淆(第5条)、商业贿赂(第8条)、虚假宣传(第9条)、侵犯商业秘密(第10条)、不正当有奖销售(第13条)和商业诋毁(第14条)六种较为典型的不正当竞争行为之外,还对一些限制竞争行为加以规制,即限定购买(第6条)、行政垄断(第7条)、低价销售(第11条)、搭售(第12条)、串通投标(第15条)。在《反垄断法》出台之后,关于《反不正当竞争法》中是否还应当包括受反垄断法规制的限制竞争行为等问题备受学界关注。

2016年,工商总局综合各方意见,对现行《反不正当竞争法》进行修改,形成《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案送审稿)》(以下简称送审稿)上报国务院。比较之下已经反映出工商总局又或说是国家统治阶级对上述争议的态度:其中,《送审稿》将现行法第6条中“独占地位”的相关内容更换成“相对优势地位”,在扩大不正当竞争行为范围的同时也更加明确了其界限。另外,《送审稿》与《反垄断法》更加衔接,删除了限定购买、不正当附条件销售、低价销售、行政垄断等规定,进一步纯化了《反不正当竞争法》的内容。

《送审稿》内容的变化是立法进步的体现,进一步纯化《反不正当竞争法》是完善我国竞争法体系的必经途径,这不仅有利于正确执法,而且能够更加有序地维护经济秩序,保障社会主义市场经济健康发展。

参考文献

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[2]潘静成,刘文华.经济法[M].北京:中国人民大学出版社,1999.

[3]杨紫煊.经济法[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,1999.

[4]漆多俊.经济法基础理论[M].武汉:武汉大学出版社,2000.

[5]漆多俊,冯果.经济法学[M].武汉:武汉大学出版社,2012.

8.反不正当竞争法不能沦为判例法 篇八

一、行政机关手中只剩“半部”反法，“半部”反法不能治天下

工商行政管理机关对不正当竞争行为负有行政管理职责。但是，对行政机关来说，法无明文授权不可为。工商行政管理机关不能依据反法第二条对实施不正当竞争行为的行政相对人作出行政处罚，只能依据反法分则对11种不正当竞争行为实施行政管理。时过境迁，反法分则规定的11种不正当竞争行为实践中已不多见。工商机关的执法权力仅限于11种不正当竞争行为，对不断出现的大量新型不正当竞争行为无法可依，这就使得工商机关手中可用的反法只剩“半部”。古人说“半部论语治天下”，是说论语重要，威力无边。反法作为“经济宪法”，对维护经济秩序至关重要。但“半部”反法只能维持市场经济的天下不乱，或者不大乱。市场经济的车轮滚滚向前，反法二十多年不修改，执法机关不能充分发挥行政管理职能，不能使市场经济的天下长治久安。

二、法院用反法第二条判案实际上是“法官造法”，不能习以为常

反法二十多年不改，市场经济没有出现大乱，是因为有反法第二条在。虽然行政机关不能依据反法第二条执法，但法院不能以法无明文为由拒绝裁判，法院可以依据反法第二条判案。大量案件不能通过行政程序获得救济而涌向法院，法院大量运用反法第二条处理纠纷，勉力维持市场经济秩序二十多年。但是，法院运用反法第二条的关键是解释“公认的商业道德”。把抽象的法律原则运用到具体的案件中，必须通过充分的解释和说理，论证某一行为是否违反“公认的商业道德”。法官通过裁判认定某一行为构成不正当竞争行为，就同时确立了一个具体的规则。比如，北京市高级人民法院在百度诉奇虎插标不正当竞争案中确立了“非公益必要不干扰”规则，北京市第一中级人民法院在百度诉奇虎违反Robots协议不正当竞争案中确立了“通知-协商”规则，这些规则均在判决生效后得到了行业的普遍遵循和认可。这一过程，约等于英美法系的“法官造法”。“法官造法”偶尔为之，可以弥补成文法过于僵化的缺陷，实现个案公正。但“法官造法”在反法领域普遍、长期、大量存在，也有明显的弊端。

第一，法律适用难度大，可能出现同案不同判现象，影响司法尺度的统一。商业道德不同于社会道德，“公认的商业道德”，也不同于社会公德。商人谋利，天经地义。损人利己，本来就是正常竞争的结果。“公认的商业道德”是道德的法律化，如何划定道德和法律的界限，难度很大。因此，何为“公认的商业道德”，可能仁者见仁、智者见智。有些案件，法院内部也需要研讨和辩论。同样的案件，可能因审理法院不同、承办法官不同，出现不同的裁判结果，从而影响裁判统一和司法公信力。

第二，行为结果不可预期，行业发展缺乏明确指引。“公认的商业道德”只是法律原则条款，没有细化的法律规则，也没有适用的指引方法。即使大部分案件的裁判结果是统一的，也要经历当事人起诉、法院研究、裁判、一审、二审等环节，裁判生效之后才能成为行业规则。在互联网时代，技术发展和商业模式的创新分秒必争。“法官造法”只是争议产生之后的救济，具有明显的滞后性。仅靠法律原则条款，经营者难以预判其行为的合法性，商业决策风险很大。凡是不可预期的规则，一定不是好规则。“法官造法”只能是不得已而为之，习以为常将积累商业风险、阻碍商业创新。

三、反法修订草案必须细化原则条款，否则不能摆脱“判例法化”这一反法的历史周期律

时移世易，变法宜矣。今年初，国务院法制办就反法修订草案送审稿公开征求意见。反法修订草案扩充了仿冒类不正当竞争行为，增加了“互联网专条”，并规定国务院工商行政管理部门有权认定“其他不正当竞争行为”，这些都很重要。但是，没有抓住这个二十几年一遇的修法机会，对反法第二条作出细化规定，是一个很大的不足。

第一，“判例法化”是反法的历史周期律。虽然现在看来，反法规定的11种行为过窄、过时。但是，以1993年立法之时的经济形态来看，立法者已经把当时和其后一段时期可能出现的竞争行为考虑的比较完备。只是经济和社会发展很快，不管作出什么样的规定，反法分则规定的行为都将很快变得过窄、过时。从这个角度来说，反法过时的速度比其他法律更快，滞后的程度比其他法律更高，这是反法的先天特点。比如反法修订草案送审稿规定的“互联网专条”（第十三条）：“经营者不得利用网络技术或者应用服务实施下列影响用户选择、干扰其他经营者正常经营的行为：（一）未经用户同意，通过技术手段阻止用户正常使用其他经营者的网络应用服务；（二）未经许可或者授权，在其他经营者提供的网络应用服务中插入链接，强制进行目标跳转； （三）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载或者不能正常使用他人合法提供的网络应用服务；（四）未经许可或者授权，干扰或者破坏他人合法提供的网络应用服务的正常运行。”以现在的眼光来看，这些规定是非常前沿的。但是，随着司法实践的发展，屏蔽广告、软件冲突之类的行为均被各地法院认定为不正当竞争，此类案件的行业规则日渐清晰，案件数量已经明显减少，甚至可能在三五年之后基本消失。到那时，这些规定将束之高阁，而全新的竞争行为又将出现，反法分则无法可依的局面还是无法避免。如果反法第二条还是没有细化的规则，反法的“判例法化”仍然不能避免，反法仍然不能摆脱“三五年就成判例法”的魔咒。

第二，国务院工商行政管理部门认定“其他不正当竞争行为”，不能克服反法的这一先天缺陷。表面上看，如有新型不正当竞争行为出现，由国家工商行政管理总局作出认定可以解决行政执法无法可依的问题。但是，这一做法只是事后惩罚，并不能给商业创新、商业决策提供事前指引。此外，自从春秋时期子产铸刑书以来，中国已经放弃“刑不可知，则威不可测”的愚昧法制理念，公布成文法已经成为中国的法制传统。工商总局在某一行为发生之后认定其为不正当竞争行为，有不教而诛的嫌疑，也可能有违法律公开原则和法不溯及既往的原则。