入职法律风险防范

入职法律风险防范（通用8篇）

1.入职法律风险防范 篇一

广州市萝岗区劳动就业培训中心

关于举办《员工入职、在职、离职管理技巧

及风险防范》专题讲座的通知

【课程背景】

员工是公司的财富, 但同时又可能对公司造成潜在的威胁和危险。“请神不易，送神亦难”，比较突出地表现了当前员工管理中的问题，很多企业需要的人才招不到，问题员工又辞退不了，或者辞退起来非常麻烦，如果企业人力资源管理人员没有经过系统学习与培训，对现行劳动法律法规、政策不甚了解，处理问题稍有不慎就会官司缠身，付出更多的时间与更大的经济代价，尤其是《劳动合同法》实施后，对企业人力资源管理工作提出了更多更高的要求。

【课程目的】 本课程将根据《劳动合同法》《劳动合同法实施条例》及相关法律新规定，详细介绍员工入职登记、在职、离职管理各个环节企业与员工之间的权利和义务和涉及的主要劳动法律险，使企业将劳动法律法规、政策渗透到员工日常管理中，让企业人力资源管理工作在法制的规范下更为严谨，从而获得更高的经济效益和社会效益。

【课程特色】 结合最新《劳动合同法》法律规定,通过大量经典案例的分析和讲解、现场答疑、经验交流与互动研讨等方式，全面提升企业管理者有效预防与应对人力资源管理风险的能力。

【主讲内容】

★招聘前要做哪些准备工作？

★招聘员工时面试的主要内容、方法和技巧。

★什么是录用条件？

★企业如何撰写《录用通知书》，其法律风险有哪些？

★从员工报到、办理入职手续到上岗，其流程该如何优化？

★什么时候为签订劳动合同的最佳时间？员工需签署的文件有哪些？ ★基层员工、中层员工、高层员工胜任力管理需要重点关注哪些问题？如何进行有效评估？

★如何界定劳动者不符合录用条件、不胜任工作岗位？

★员工在试用期中，企业如何做好日常管理的记录，应记录什么内容？保存哪些证据？

★办理试用期解除手续有哪些环节，要注意哪些细节？

★新招聘员工和试用期中常出现哪些问题？如何进行事前风险防范？ ★我国法律是否承认双重劳动关系？

★双重劳动关系存在哪些风险及如何防范？

★如何做好考勤管理，降低企业加班工资支付的经济风险？

★如何做好调岗调薪风险控制？

★如何防范无固定期限劳动合同的风险？

★合理使用劳务派遣，节约劳动力成本须注意哪些问题？

★员工离职有哪些形式，需如何区别对待及做好风险防范？

★劳动合同解除与终止的区别？

★离职员工管理中的高风险有哪些及如何防范？

★跳槽员工管理中有哪些常见法律风险与控制技巧？

★辞退员工中有哪些常见法律风险及应对技巧？

★如何正确运用“经济性裁员”辞退员工

★经济补偿金、赔偿金、违约金在离职管理中如何运用与控制？

【主讲嘉宾】梁伟权 — 国内知名劳资专家、中国劳动关系在线首席顾问、中国总裁培训网金牌讲师具有丰富人力资源管理经验及劳动法务实战经验的企业劳动法律顾问, 专门从事劳动争议诉讼及劳动法律研究工作。能准确把握各类疑难劳动法律关系，并提供解决方案。言辞犀利又不失诙谐幽默的主线风格，营造轻松的授课环境，旨在培养提高HR精英的管理素质，为中国企业管理层、决策层提供更为优化的系统性员工管理方案，从根本上减少、预防企业的劳资纠纷，促进企业与员工和谐关系，提高工作效率。以抓专业的角度推动和谐劳资关系的建设，入选《中国知名专家学者辞典》、《中国骄傲〃共和国功勋专家》、《中国当代人力资源》、《感动中国--时代杰出新闻人物》、《东方之子》及《辉煌三十年—中国改革功勋先锋人物》。

接受过广东电视台、广州电视台、珠江经济广播电台、花都电台和《每日经济新闻》、《广州日报》、《新快报》、《赢未来》、《人力资源》等多家媒体的采访;最近《应对劳动争议爆发期》一文发表在《南风窗》杂志2009年第5期;较全面的总结了我国劳动管理方面存在的一些问题,特别对引入第三方独立机构参与协调的想法，具有较强的现实意义与指导作用,引起业界广泛关注。

【参加对象】

公司总经理、人力资源部总监、经理、主管及专员；工会负责人、政府关系管理部门负责人及法务部门负责人；律师事务所律师以及其他相关人士。

【讲座时间】

11月10日(星期四)上午 9:30—12:00下午13:30—16：30

【讲座费用】

750元/人（含培训费、资料费、午餐费）

【主办单位】广州市萝岗区劳动就业培训中心

【讲座地点】广州开发区西区青年路98号萝岗区劳动就业培训中心。（上课当天请在3楼课室指引查看培训课室）

【报名咨询电话】

袁老师、邵老师：82224797毛老师、梁老师：82086232陈老师、黎老师：82218222王老师、陈老师：8200180

3传真：82074423

【报名方式】

1、请详细填写报名回执传真至我中心；

2、请在开课前十个工作日将培训费用打入我中心帐号。

单位名称：广州市萝岗区劳动就业培训中心

开 户 行：工行广州经济技术开发区支行

帐号：***97363、或直接到我中心（广州开发区青年路98号）一楼报名处缴费报名

二O一一年九月二十八日 附件：报名回执

《员工入职、在职、离职管理技巧及风险防范》讲座回执

注：

1、此表可复印，并将表中的内容填写完整，填妥后请传真至：82074423；

2、请务必正确填写手机号码，我们将在开班前通知培训事宜；

3、有E-mail地址的请正确填写，若有课件，我中心将会发送至您。

2.入职法律风险防范 篇二

企业上市前改制的重要目标是使企业符合上市标准。企业改制时要尽量符合法律法规标准, 在上市前将有可能出现法律纠纷的事件消除。北京法大律师事务所主任律师卢颍中在接受本刊记者采访时表示, 一些企业改制时的设计不完善, 容易在上市后出现法律纠纷。

确保企业自身合法

上市指的是在法律的框架内, 将律师事务所、会计师事务所等中介机构的制度设计放入企业的管理中, 这样企业才有可能进入一种良好的运作状态。而这一切, 要在法律法规范围内进行。

首先要确保管理层的合法合规。《首次公开发行股票并上市管理办法》第二十三条规定, 发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格, 且不得有下列情形:被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;最近36个月内受到中国证监会行政处罚, 或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责;因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查, 尚未有明确结论意见。而《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》的二十六条规定, 发行人及其控股股东、实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为。发行人及其控股股东, 实际控股人最近三年内不存在未经法定机关核准, 擅自公开或变相公开发行证券, 或者有关违法行为虽然发生三年前, 但目前仍处于持续状态的情形。而在企业改制时, 拟上市主体的股份有限公司的股东人数要在两人以上两百人以下。

其次要保证企业自身的合法性。2009年, 证监会为再审拟上市企业出具两个反馈意见:一是“需详细披露公司时候足额缴纳社保基金和住房公积金”;二是“根据新的劳工法披露相关劳务用工的风险及合规性“。可见, 在劳动及社会保障合法性的问题上, 证监会越来越重视, 尤其关注拟上市企业为了节省劳动成本支出, 规避劳动合同法的规定, 采用劳务派遣的形式代替长期、正式劳动法律关系的问题。北京道可特律师事务所律师刘光超在《企业创业板上市筹备与操作指南》一书中指出, 拟上市公司应该全员签订劳动合同, 并足额缴纳五险一金, 以保证员工的合法权益。

在企业改制的过程中, 证监会对于环保的要求非常高。对于业务经营中涉及环保的拟上市企业, 必须在环保方面满足法律法规要求。国信证券投资银行部负责人张玉梅 (化名) 在接受本刊记者采访时表示, 物流企业基本不会涉及到环保的要求, 但是在经营中的另外一个问题比较严重, 即交通运输部门的罚款。张玉梅说, 国信证券保荐过不少物流企业, 从物流企业提供的财务报表来看, “企业根本就不能上市, 虽然物流企业在环境保护方面的问题比较少, 但涉及到交通部门的罚款比比皆是, 要经过包装后才能上市。企业上市后, 超载行为将减少, 而这直接导致的就是企业的营业收入减少。”张玉梅介绍, 在上市公司实际的运营中, 很多企业将运输业务外包, 以减少企业的违规操作。而在飞马国际董事会秘书张健江回复记者的邮件中也称:公司的物流运输环节基本是以外包为主。

北京法大律师事务所主任律师律师卢颍中在接受本刊记者采访时表示, 超载等违规行为, 对于上市公司的影响会比较大。但在短时间内完全杜绝非常难, 只能随着法制化进程, 逐渐规范。

规避法律风险

北京法大律师事务所副主任律师计静怡在接受本刊记者采访时表示, 目前物流企业在改制过程中的土地问题, 人员管理问题等都容易出现法律风险。

企业改制时区分经营性资产和非经营性资产, 对大多普通物流企业而言, 土地是一种非经营性资产。物流企业离不开仓储, 仓储用地的处置是企业改制上市过程中最容易出现的问题之一。目前, 物流企业获取土地使用权的方式主要有出让、划拨和租赁等。但是物流企业上市前普遍缺少资金, 因此大多数物流企业为降低经营成本, 使用的土地均为租赁土地, 并且存在非法租用土地、仓库的现象。所谓“非法”即是租用没有合法手续的土地仓库, 如遇拆迁、另一方违约等情况, 物流企业的权利无法得到法律保护, 势必造成无法避免的损失。

根据华鹏飞物流的招股书显示, 公司共承租17处合计约2.7万平方米仓储用作经营, 其中约2940平方米的租赁仓库出租方未能提供相关房屋权属证明或其他有权出租的证明, 土地或房屋权属可能存在瑕疵。公司在过去经营中没有出现过因租赁物业被有权第三方主张无效或被有权机关认定无效的情况, 也没有对企业经营造成不利影响。在租赁用地的处置方式中, 拟上市物流企业应该注意几点:公司承租而得到的土地应该签订长期租赁合同, 对租用年限、租金和到期后对土地的处置都要进行约定;承租土地使用权需要进行登记;应查看出租人对土地的使用权或出租权, 确认出租人有处分能力;划拨土地不可出租。

“在人员管理方面, 不同业务类型, 也不尽相同, ”计静怡表示, 以快递公司为例, 人员流动性大、管理不合规往往造成劳动法方面的法律风险, 以及人员管理不善造成的货物损失等情况。尤其现在电子商务发展迅速, 形成大量代收货款业务, 如果没有合规的人员管理, 还会形成极大的携款逃跑的风险。“业务流程设计不合理不合规, 导致操作人员失控, 造成失货丢款, 后果均需公司承担。”计静怡表示, 这些问题都应在改制时解决。

3.“假按揭”法律风险防范 篇三

关键词:假按揭;风险防范

按揭作为一种信用消费形式,对刺激住房消费、加速房地产业资金回笼、促进房地产业发展进而带动国民经济的发挥着重要的作用。但由于我国按揭业务起步比较晚,国内商业银行缺乏必要的经验积累,加上按揭贷款相关的法律法规又很不健全,在住房按揭贷款规模不断扩张的同时,“假按揭”也在迅猛地发展。“假按揭”已成为我国住房按揭贷款业务发展中最大的风险源头,严重扰乱了我国的金融市场秩序和房地产业的健康发展。因此识别与防范“假按揭”的发生就已成为规范房地产金融业发展的重要法律措施。

一、“假按揭”的涵义及其产生原因

所谓“假按揭”,主要是指开发商串通无真实购房意愿的购房借贷申请人或独立伪造购房借贷申请人,以虚假购房交易套取银行个人贷款并可能代替虚拟或不真实的购房借贷人归还贷款的行为。

通常“假按揭”与真实按揭的构成要素相同,即也是由三方即按揭人(购房人)、房地产开发商、按揭权人(一般指银行)构成,只是按揭的意愿与真实按揭不一样,它是为了各种目的而从银行骗得资金。“假按揭”从行为目的上看,通常有3大类:一是融资型“假按揭”,即房地产开发商以虚假借款人的名义申请个人住房贷款,将款项用于解决自有资金不足的困难;二是诈骗型“假按揭”,即房地产开发商以虚假借款人的名义申请个人住房贷款,将款项挪作他用,将抵押房产在房地产市场上的风险直接转嫁给银行;三是促销型“假按揭”,即开发商为了促进销售而采取的行为,主要是提高售价以达到规避“零首付”的目的。

二、“假按揭”的表现形式

“假按揭”有多种表现形式,最常见的一种是开发商虚拟若干购房人,并以这些购房人的名义与自己签订不真实、虚假的购房合同,再以这些虚拟的购房人申请按揭贷款,从而套取银行资金。

(一)虚假购房者

房地产开发商通过伪造借款人签名的方式向银行提供虚假的购房合同和其他申请资料向银行申请个人住房贷款。此类“假按揭”多是由于开发商工程难以为继,开发商通过有预谋、有组织的“假按揭”贷款材料,利用银行风险管理中存在的漏洞,骗取银行按揭贷款。

(二)虚假购买行为

开发商通过其内部员工、关联企业员工,充当购房者,并且以申请个人商住房贷款为目的购买多套住房。这种方式的“假按揭”贷款的主要特点在于所有的申请资料和合同在形式上均是完备的,借款人在向银行申请贷款时,均提交了真实签名的购房合同和其他申请资料,并与银行签订了个人住房借款合同,开发商组织批量还贷款,直至违约发生。

(三)虚构房屋或一房多售

开发商通过与关联人签订无真实交易的虚假售房合同,虚构房屋交易事实进行销售备案,并据此向银行申请借款,诈骗银行资金。此外,开发商将一套房屋同时出售给多人,分别向银行申请按揭贷款,骗取银行资金。

(四)虚增房价和购房面积

开发商以虚增购房单价,通过贷款将超过正常成交价格的部分挪用或造成事实上的“零首付”;或者以虚增购房面积的方式签订售房合同,扩大贷款总额,降低贷款比例,骗取银行贷款。

(五)出售返租

开发商与购房者相互串通,以高出同地段房产的价格进行购房交易,通过购房者向商业银行就高价部分进行按揭,为开发商套取现金,购房人同时从中牟利。

三、“假按揭”的法律风险防范

“假按揭”给银行信贷资产带来了极大的风险,金融部门必须加强对“假按揭”的防范。

(一)加强银行按揭业务管理,强化风险意识

“假按揭”的大量出现与银行把关不严有直接关系。因此,防范“假按揭”的发生,银行部门要强化并坚决实施按揭环节中的各项标准,按规定操作;要加强机构的专业化建设,以提高服务水平;要加强银行工作人员的素质和道德建设,建立严格公平的激励机制,对故意忽视“假按揭”职业道德素质低下者,应严厉追究其责任。

(二)切实加强项目资金监管

银行在营销客户时,应向开发商广泛宣传自己开办的各类业务,介绍各个业务品种的贷款条件和要求,并为其设计信贷资金组合套餐,提供全方位综合服务,力求消除被动型假按揭的各种诱因。营销成功后必须加强项目跟踪管理。

(三)加强金融信用法制建设

由于我国信用体系尚未建立起来,“假按揭”中的“假按揭人”即使以后不能还款,按目前的做法,银行只是将这些“假购房者”所购置的房屋进行拍卖,“假按揭人”并不承担什么后果,而是由开发商承担主要责任。因此首先必须加强金融信用法制建设,企业和个人的信用行为应该通过法律来规范。“假按揭”中的房地产开发企业和“假按揭人”都应受到信用法制的制裁,并承担相应的法律后果。

参考文献:

1、李延荣.房地产法研究[M].中国人民大学出版社,2007.

2、张炜.银行法律实务热点报告[M].中国金融出版社,2004.

3、冯宗容,廖喜生.假按揭产生原因及其识别与防范探析[J].福建论坛·人文社会科学版,2005(4).

4.贷款常见法律风险防范 篇四

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贷款常见法律风险防范

一、合同文本常见问题

(一)合同文本的选用错误

(二)合同文本填写常见错误

1、对借款用途描述不规范，重组贷款用途含混，可能导致担保责任免除

2、关于合同的生效条款

3、提前还款补偿金条款填写不明，客户提前还款时，容易引起争议

4、抵押物约定不明，可能导致抵押合同不成立

5、关于保证金质押

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6、合同签署不规范，直接导致合同不生效

(三)差别化服务合同履行过程中应注意的法律问题

二、担保物的登记、管理常见的法律问题

(一)房地产抵押登记常见法律问题

1、以房产和土地进行抵押，仅办理土地或房产其中一项抵押登记

2、抵押人仅以房产抵押，将增加抵押物的处置难度，进而影响债务的清偿

3、以共有财产设定抵押应注意的事项

4、办理抵(质)押登记手续时，应正确填写抵(质)押权的存续期间和担保范围

(二)变更最高额抵押合同可能导致的法律问题

(三)谨慎对待作为贷款抵押物的房屋的出租问题

(四)账户质押管理常见法律问题

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三、借款人与贷款人变更的法律问题(即债权转让与债务转移问题)

四、贷款展期常见法律问题

(一)借款展期必须在贷款到期日之前由借款人提出申请，经银行同意后签订展期协议

(二)展期协议不能仅仅表达银行准许展期的意向，还应由银行与借款人明确约定展期期限

(三)展期协议签订后，除原还款期限条款外，原合同的其它条款仍然有效

(四)在签订展期合同时，应征得保证人的书面同意

五、借新还旧应注意的法律问题

(一)签订新的《借款合同》和《担保合同》，并重新办理抵(质)押登记

(二)在新签订的《借款合同》和《担保合同》中明确约定新贷款的真实用途

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(三)注意担保方式的变化

(四)注意帐务处理

(五)注意审查借新还旧的担保物是否存在出租情况

(六)注意办理抵押物财产保险手续

六、借款人违约后，可采取的常见救济措施

(一)依法催收，中断诉讼时效

1、直接送达催收(逾)到期贷款通知书

2、现场公证催收

3、邮寄催收

4、还款和扣款

5、债务人同意履行债务

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6、向法院起诉或向仲裁委申请仲裁

7、向有关部门主张债权和公示债权

(二)补救诉讼时效的几种具体方法

1、继续设法让借款人和担保人在催收到(逾)期贷款通知书上签字或盖章

2、向借款人和担保人送发银行贷款本息对帐单,并要求其签字盖章

3、签订还款协议

4、借款合同的更新

5、债务转移

(三)依法行使抵销权，直接回收债权资产

七、依法起诉或申请仲裁

(一)准备证据

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(二)调查财产

(三)委托诉讼代理人

(四)选择向法院起诉或申请仲裁

八、申请强制执行

(一)申请执行的期限

(二)抵押物优先受偿权与查封优先处置的冲突

(三)调查被执行人财产情况

(四)变更或追加被执行主体

(五)执行中的各种优先权

(六)执行异议

(七)中止执行和终结执行

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以下按照贷后管理操作的先后顺序，逐一进行风险提示并提出建议。总体原则要求银行重点关注有无逾期记录、他行授信退出、涉及诉讼、有民间借贷传闻、高危行业以及零售贷款客户,及时了解债务人的还款能力、家庭情况等,提前预判风险。

一、合同文本常见问题

(一)合同文本的选用错误

根据“物权法定原则”，我行在开展经营管理活动过程中，应严格遵循该原则，避免因担保物权存在瑕疵而危及自身债权的安全，对无明文规定可抵、质押的财产或权利，银行不得接受，同时在实际操作中要正确选择合同文本：如账户质押应选用《保证金质押合同》，贷款业务采用最高额抵押或最高额保证方式的应选用《最高额抵押合同》、《最高额保证合同》等;如对个别主要条款进行修改需报总行合规部审查。

(二)合同文本填写常见错误

1、对借款用途描述不规范，重组贷款用途含混，可能导致担保责任免除。

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建议：

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。”因此，借新还旧时，应在“借款用途”栏明确填写真实用途。借新还旧与新贷并存时，应分别列明借款用途。

同时根据银监会“三个办法一个指引”的要求，在借款合同中应尽可能填写借款的具体用途，并以此为依据认定借款人是否挪用贷款。

2、关于合同的生效条款。对公司类客户，银行借款合同、保证合同等合同中均约定为签字并加盖公章。实际操作中如果客户提出不签字加盖有权签字人的名章，我行能否接受?考虑到实践有需求，方便有长期合作关系的客户，在风险可控的前提下可采取此方式，前提是相应修改格式合同的签署生效条件，与实际操作不留矛盾，同时取得客户提交的名章印模和对上述事项的确认承诺书。

3、提前还款补偿金条款填写不明，客户提前还款时，容易引起争议。

建议：银行对借款人提前还款补偿金的收取标准化未进行明确约定，如果要收取补偿金，必须在合同中明确约定补偿金的计算公式和比

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例。提前还贷补偿金金的计算公式为：提前还贷补偿金金=提前还款金额×提前还款月数×补偿金金率。为避免合同填写不规范所导致的合同约定不明确，建议在填写合同时,写明上述公式并同时注明提前还款月数的计算方法以及补偿金金率为多少。

4、抵押物约定不明，可能导致抵押合同不成立。

《担保法》司法解释第五十六条规定“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或约定不明的，根据主合同和抵押合同不能补正或无法推定的，抵押不成立。”，因此，经办人员在签订抵押合同和办理抵押登记时必须将抵押物具体化、特定化，在抵押合同的抵押物清单中明确约定每一个抵押物的名称、质量、状况、所在地、所有权权属或使用权权属，并在抵押登记权证上一一注明，而不能仅仅在抵押合同或抵押登记权证上注明“整体资产”、“整厂”、“全部资产”、“全部设备”等概括性、指代不明确的词语。填写尽可能准确无误，不遗漏核心要素、必载事项，确保标的物“特定化”。同时在填写抵押财产价值时不要虚高，避免法院裁定抵债的后患。

5、关于保证金质押。合同中填写的保证金账户必需与实际一际，保证金要存入保证金账户，存入其他账户的，法院会否认其担保功能。

6、合同签署不规范，直接导致合同不生效。

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建议：首先弄清楚合同相对方的法定代表人或负责人是谁，例如：对于公司来讲，法定代表人可能是董事长、执行董事或经理。其次，如法定代表人或负责人不能亲自签署，应当提供授权委托书，指明有权签字人是谁。

(三)差别化服务合同履行过程中应注意的法律问题

以客户为中心，为客户提供差别化的服务从而巩固吸引优质客户、取得竞争主动权已成为各家商业银行不争的事实。但这种差别化的服务，往往使得实际的业务操作与我行固有的操作流程和后期管理流程存在一定差异。如果经办人员在实际操作中，仍按照一般的业务流程进行处理，忽视客户所提出的且已经为相关差别化服务合同所确定的个性化流程，势必增大银行承担违约责任的风险，并且可能丧失很多的维权时机。试举例予以说明：某大客户在贷款时提出，在人民银行调整利率时，银行应告知其调息的相关情况，并把此项要求写入借款合同。告知客户调息情况的差别化服务流程，与以往的借款人默认人民银行对外公布的利率的流程存在差异，一旦疏忽了该差别化细节，银行将承担违约责任。因此建议银行在建立该笔贷款的档案时，就应对该履约风险事项予以提示，并且适时根据客户的反馈意见调整差别化服务内容、完善风险提示事项。

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因此，建议对差别化服务客户进行动态管理和控制，建立差别化业务重大风险事项提示制度，严格按照银行与客户签订的差别化服务合同的约定履行我行应尽义务，以减小履约风险、维护银行权益。

1、在办理差别化业务前，经办人员应确定该服务与以往业务不同的操作和管理环节，并书面列明这些不同的环节并将其作为重大风险提示事项，以便于后面接手的工作人员对客户的后期服务和管理，建议在贷后管理的档案卷宗中加入一页专门提示“重大风险事项”;

2、在对客户的动态管理过程中收集信息，不断补充完善重大风险提示事项;

3、根据重大风险提示事项，对差别化服务工作进行定期的监督、检查。

4、妥善保管差别化服务合同和对重大风险提示事项的书面记录。

二、担保物的登记、管理常见的法律问题

(一)房地产抵押登记常见问题

1、以房产和土地进行抵押时，仅到房管部门办理房产抵押登记，而忽视了到土地管理部门对房屋所占用土地办理抵押登记手续。

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建议：《物权法》第182条明确了房、地合一的抵押原则，因此银行在办理房地产抵押贷款时，要以《物权法》为依据，不接受房、地分离抵押，确保房地产抵押物权的完整性。另《物权法》第10条确立了不动产统一登记制度。抵押人以房产和土地一并抵押时，应就房产和土地分别到房管和土地部门办理抵押登记。

另《物权法》第16条和第17条明确不动产登记簿和不动产权属证书的关系，明确了不动产登记簿的效力高于不动产权属证书。这意味着银行在贷前审查客户的资产或办理抵押时，必须到登记机关查询登记簿，审查权属证书的内容是否与登记簿一致，银行应在信贷档案中增加查询记录，此外还应确保银行抵押合同中记载的财产范围与登记簿一致。

还应注意的是，《物权法》建立了不动产预告登记制度，按照《物权法》第20条规定，如果银行接受了预告登记的不动产为抵押物，一旦抵押人没有在能够进行不动产登记之日起三个月内及时办理正式登记，则银行的抵押权将因抵押人的所有权预告登记失效而面临落空的风险。因此客户经理应对抵押人拟抵押的不动产进行详细调查是相当重要的。

2、抵押人仅以房产抵押，将增加抵押物的处置难度，进而影响债务

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赢了网s.yingle.com 的清偿。

建议：尽量说服客户将房产连同土地一并抵押，并分别办理抵押登记，否则，不宜接受此类抵押物。

土地是房产的基础，也是土地上的附着物的本质组成部分，如果对土地没有使用的权利，就无权在该地上建房或使用房屋。因此，抵押房屋时，应当连同土地一并抵押，并分别办理登记。在实践中，可能因为房产和土地分属不同的抵押人或者土地已抵押在先而房产建盖在后且抵押在后，从而导致抵押人将房产和土地作为各自独立的财产而分别抵押给不同银行的情况，在此情况下，如土地和房产都办理了抵押登记，法院也会认定抵押合同有效。但这样造成的后果是，地价决定房价，房价中包含有地价，以至于各家银行对抵押物的处置和利益分配难以达成一致意见。因此，在房产和土地分属不同的产权人，抵押人仅能抵押土地或房产的情况下，或者在土地已先行抵押给他人而将后建盖的房屋抵押给我行的情况下，经办行应谨慎分析具体情况。

3、以共有财产设定抵押应注意的事项。银行接受共有财产设定抵质押的，应根据《物权法》第97条的规定，区分按份共有和共同共有，分别取得占份额2/3以上的按份共有人或者全体共同共有有人同意，注意共同人之间另有约定的除外。

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4、办理抵(质)押登记手续时，应正确填写抵(质)押权的存续期间和担保范围，否则将会带来“后患”。建议：

《物权法》第202条对《担保法司法解释》第十二条进行了修正，规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的，人民法院不予保护。由于登记部门要求填写抵押期限的，银行可与担保人另行书面约定：担保合同以及他项权证上记载具体担保期间是登记机构的要求，并非担保双方本意。担保双方约定，只要被担保的债权未被完全清偿，担保权就一直有效存续。从最大谨慎起见，具体担保期间届满前，尽量按照登记机构要求办理续期登记。

土地及房产管理部门要求抵押期间等同与贷款期间，并且要求每年续办登记，因法律没有特别要求，银行只能按照登记部门的要求办理。

担保范围应明确填写为“债权本金及利息(包括复利和罚息)、违约金、赔偿金、银行垫付的有关费用以及银行实现债权和抵押权的一切费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等)。”，否则，银行可能仅能在本金(或者本金加法定利息)的范围内就处分抵押物所得价款享有优先受偿权。

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(二)变更最高额抵押合同可能导致的问题

《物权法》相对《担保法》及其司法解释在最高额抵押权规定上有较大的突破，表现在：

(1)放宽了最高额抵押权担保的债权范围。《物权法》第203条规定“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

(2)最高额抵押担保债权未确定情形，允许当事人约定抵押权的转让或协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高额债权额等，使最高额抵押权的灵活性和担保作用得到更好的发挥。

(3)规定了抵押权人的债权确定事由。《物权法》第206条明确列举6类抵押权人的债权确定事由，便于银行在法定情形出现时，灵活自由及时地行使债权及抵押权的转让，以最优的方式来保护和实现债权。

(三)谨慎对待作为贷款抵押物的房屋的出租问题

根据《担保法司法解释》第六十六条“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的法律咨询s.yingle.com

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财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任;如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”之规定，如银行抵押权登记在先，即使抵押人在设定抵押后再将抵押物出租，该租赁合同对银行不具有法律约束力，银行仍对抵押房产依法享有完全的、充分的抵押优先权。因此，建议注意两方面的问题：

1、一般情况下，银行不宜再出具同意抵押物出租的承诺，一旦出具则意味着我行主动放弃因抵押设定在先而获得的抵押优先权，转而让承租人获得租赁优先权，最终将严重影响银行依法行使抵押权，最终由主动变为被动。

2、特殊情况下，不得不同意出租时，为了避免实际操作中发生纠纷，有必要要求抵押人(出租人)与承租人在租赁协议中对抵押有关事宜进行约定，并经我行认可。具体意见如下：

①在租赁协议中增加如下内容：a、出租人明确告知承租人出租房屋已设定抵押给银行的事实;b、承租人不得使房屋价值减少;c、承租人明确同意：租赁期内抵押权人有权按照法律规定实现抵押权;

②租期不宜约定过长;

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③应要求出租人对银行承诺：出租房屋所得租金优先用于偿还银行贷款。

(四)账户质押管理常见法律问题

账户本身仅仅是一个名称，并没有财产价值，以账户作质押担保，实质上是以账户内的资金作为担保，因此账户质押建议注意两方面的问题：

1、根据《担保法司法解释》第八十五条“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”的规定，账户质押应符合以下两个条件：一是账户上的资金必须特定化;二是资金被转移占有，质押人不得随意划拨账户上的资金。因此，不但应签订《账户质押协议》，而且在贷后管理中，账户内的资金不能处于浮动状态或者没有以保证金帐户等专户的形式存在。

2、在实际操作中，账户(如果不是保证金等专户)内的资金往来，银行通常难以控制(如通过支票等结算方式转出资金时，银行须按照《票据法》及《支付结算办法》等的规定支付)，因此必须严格监控质押账户，以便及时采取措施回收贷款。

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三、借款人与贷款人变更的法律问题(即债权转让与债务转移问题)

根据《合同法》、《担保法》、《物权法》等法律法规的规定，贷款人转让债权、借款人转移债务需注意以下问题:

(一)债权转让，即贷款人发生变更，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人(借款人)不发生法律效力，债务人可继续向原债权人承担义务。债权人转让权利的通知不得撤消，但经受让人同意的除外。

(二)债务转移，即借款人发生变更，债务人将合同义务全部或部分转移给第三人，应经债权人(贷款人)同意。根据《物权法》规定，担保期间内，债权人(贷款人)许可债务人转让债务的，应当取得担保人的书面同意，否则担保人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。

(三)法律、行政法规规定转让权利或者转让义务应当办理批准、登记手续的，依照其规定。

(四)为落实债权债务关系必须签订《债权(债务)转移协议书》。

(五)《物权法》第191条规定了抵押物转让和抵押权转让规则，该规定相比《担保法》第49条抵押人转让抵押物应当通知抵押权人的规

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定有很大的变化，将转让抵押物履行通知义务改为必须取得抵押权人的同意，有利于银行对抵押物的监管。在实际操作中，如抵押物被抵押人擅自处置，抵押权人可以申请法院认定转让行为无效，并恢复抵押物转让前原状。

四、贷款展期常见法律问题

(一)根据我国《合同法》、《贷款通则》等有关规定，借款展期必须在贷款到期日之前由借款人提出申请，经银行同意后签订展期协议。

(二)展期协议不能仅仅表达银行准许展期的意向，还应由银行与借款人明确约定展期期限。该展期期限应符合我国法律法规及人民银行规章的规定。根据《贷款通则》的规定，短期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限，中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半，长期贷款展期期限累计不得超过3年。而且贷款只能展期一次。因此在签订展期协议时，应根据贷款期限的长短，再结合上述期限的限制，定出一个合理的展期期限。

(三)展期协议签订后，除原还款期限条款外，原合同的其它条款仍然有效。但由于贷款的展期期限加上原期限达到新的利率期限档次时，从展期之日起，贷款利息将按新的期限档次利率计收，所以，在展期时应与借款人明确约定，以免产生不必要的争议。

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(四)在签订展期合同时，应征得保证人的书面同意。根据《担保法司法解释》第三十条规定，债权人与债务人协议对主合同履行期限作了变动的，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此，原借款合同若有保证人的，我行在与借款人签订展期合同前应取得保证人的书面同意，否则，将减轻保证人的保证责任，增加我行的风险。如果原保证人不愿做出书面承诺或声明不再承担保证责任的，银行应要求借款人重新提供符合银行要求的担保。

五、借新还旧应注意的法律问题

(一)签订新的《借款合同》和《担保合同》，并重新办理抵(质)押登记

办理借新还旧后，贷款人与借款人原来建立的借款法律关系已经解除，贷款人与担保人原来建立的担保法律关系也不存在，贷款人与借款人、担保人建立了新的借款法律关系和担保法律关系，因此，贷款人必须与借款人、担保人签订新的借款合同和担保合同，并且必须到登记管理部门重新办理抵(质)押担保的登记手续(注：登记时注明新的借款合同编号)，采用质押担保方式的，还应办妥质物交付手续。

(二)在新签订的《借款合同》和《担保合同》中明确约定新贷款的真实用途

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为避免日后发生纠纷，在《借款合同》的“贷款用途”项下应明确约定为“用于偿还XX合同项下借款人所欠债务”，不要填写其他非真实用途，也不宜直接填写为“贷新还旧”、“以贷还息”。办理借新还旧后，原合同项下仍有欠息的，应在《借款合同中》约定“本合同借款用于偿还XX合同项下借款人所欠借款本金，对原XX合同项下仍欠贷款人利息XXX元，借款人将遵守原合同约定的利息计算方法，并继续履行清偿义务”。

与此同时，在担保合同的“双方约定的其他条款”中也应明确约定：担保人知道所担保的贷款用途为以新贷还旧贷。以避免在产生纠纷时，担保人以“不知道贷款用途，借贷双方恶意串通欺骗第三人”为由提出抗辩，逃避担保责任。

(三)注意担保方式的变化

办理借新还旧，实践中经常遇到担保方式的变化的情况，通常情况下，贷款人应注意下列几种情况：

1、将原贷款中的第三人保证变更为仅用借款人自身财产提供抵押时，贷款人应注意借款人主观上是否有《担保法司法解释》第六十九条“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人

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恶意窜通，将其全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了其履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”规定的“恶意抵押”的情况，以免其他债权人向法院申请撤销该抵押行为;

2、在原贷款担保中的第三人保证的基础上增加保证人的，贷款人要注意与新的保证人签订《保证合同》，并且要注意《担保法司法解释》第十九条、第二十条、第二十一条中规定的“连带保证”与“按份保证”的区别。为维护我行债权，建议贷款人在保证合同中约定保证人之间的责任为“连带保证责任”;

3、在原贷款中的第三人保证的基础上又增加借款人的财产抵押的，即新贷款的担保中既有第三人保证，又有借款人提供财产抵押时，贷款人除要注意借款人是否有“恶意抵押”的情况外，还应注意《担保法》第二十八条的规定即“保证人仅对物的担保以外的债权承担保证责任，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”;

4、在原贷款中的第三人保证的基础上又增加第三人的财产抵押的，即新贷款的担保中既有第三人保证，又有第三人提供财产抵押时，贷款人要注意《担保法司法解释》第三十八条规定的同一债权上既有“人保”又有“物保”时，“人保”与“物保”的关系即债权人可以要求

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保证人承担保证责任，也可以要求物的担保人承担担保责任，但担保合同中约定担保范围时，债权人只能要求保证人或物的担保人在担保的范围内承担相应的担保责任。

(四)注意账务处理

在办理借新还旧业务时必须制作资金进、出的划款凭证，以避免发生纠纷时，因无法证明该笔贷款是否向借款人的账户划出款项而导致败诉。

(五)注意审查借新还旧的担保物是否存在出租情况

在原借款合同关系中，借款人将抵押给贷款人的财产进行出租。此时根据《担保法司法解释》第六十六条的规定，贷款人享有的抵押权优先于租赁权。但办理借新还旧后，贷款人与借款人原来建立的借款法律关系已经解除，贷款人与担保人原来建立的担保法律关系也不存在，贷款人享有的抵押权也随之消灭，在借款人的财产上只存在租赁权。此时再以借款人已设定租赁权的财产为新贷款提供抵押担保的，根据《担保法》第48条“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第65条“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的法律咨询s.yingle.com

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受让人继续有效。”的规定，银行在借款人无法归还我行贷款而需要处置抵押物时，将因为有“抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”的规定，影响到抵押物的变现率，而导致抵押物无人愿意购买，我行贷款将面临难以通过处置抵押物获得清偿的风险。因此，已经出租的房产不宜接受作为抵押物，经办人员应认真调查抵押物的现状。

(六)注意办理抵押物财产保险手续

如原抵押合同项下的抵押物办理过保险，经办人员在办理借新还旧时还应当注意审查保险期限是否届满，如保险期限届满，应当办理续保险手续。

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5.建筑工程法律风险防范 篇五

市场经济是法治经济，企业从设立到运行、从决策到管理方方面面都是在法律的框架下进行的。法律风险是企业在日常经营过程中最容易遇到的，如果企业管理者和员工法律意识不强，这些潜在的法律风险就会变成现实的灾难，轻则给企业带来财产或商誉损失，重则给企业带来“灭顶之灾”。

一、法律风险的概念

法律风险是指由于企业外部法律环境发生变化，或由于包括企业自身在内的法律主体未按照法律规定或合同约定有效行使权利、履行义务，而对企业造成负面法律后果的可能性。

二、法律风险的类型

1、合同风险；

2、不规范经营风险；

3、诉讼风险；

4、意外伤害风险；

5、公司印章管理不严带来的债务风险；

6、借贷风险；

7、担保风险等等。

三、建筑工程施工中常见法律风险的防范

（一）合同签订阶段的法律风险防范

1、签订合同需审查对方资质

根据建设部《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。

取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。施工总承包企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程或劳务作业依法分包给具有相应资质的专业承包企业或劳务分包企业。

取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的专业工程全部自行施工，也可以将劳务作业依法分包给具有相应资质的劳务分包企业。

取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。

若与上述建筑企业签订建筑工程合同，而合同相对方不具备上述专业资质，则所签合同属于无效。依据《合同法》第58条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

为避免无效合同的存在，减小公司潜在的法律风险，签订合同时必须全面考察合同相对方的资质。需审查资料为：营业执照、组织机构代码证、税务登记证、专业资质（依据合同种类而定）、安全生产许可证(依据合同种类所需)、法定代表人身份证复印件等。在公司内部流转会签手续，经办人必须将上述资料与原件核对是否一致，并注明核对结果，经办人需签字确认。

（二）合同履行阶段的法律风险防范

1、依据实际情况及时做出变更文书

项目施工现场客观多变，往往会依据业主的新指令对施工进行变更，这时就需要对合同作出相应变更。可以采取签订补充协议、工作联系单、业主签发的指令等书面形式予以确认变更事项的发生。某个项目因赶工或是其他原因，在承建过程中多数依据业主的口头指令进行变更。一旦发生变更事项，我司投入的成本必然增加。最终与业主结算时，没有书面确认的变更签证，业主对我司承建的工程量不予认可，可能会因此扣除我公司工程款。同时，也造成我公司向业主索赔产生的诉讼费用和成本。

法律建议：在接到书面的变更指令或通知时方可进行变更施工；若时间紧迫，可灵活处理切记后补书面的变更文书。

2、确保发送函件的法律有效性

例如某起诉讼案件，我项目部人员通过电子邮件和手机短信的形式发送函件，维修通知等。此函件从表面来看，已经发送。但在法庭上作为证据提交，必须能符合法律规定的证据形式。因此，我司对该经手人的电子邮件和手机短信进行公证，以满足其证明力。因为从法律认定此函件必须满足2个条件。一是需证明我司已发送函件。二是需证明对方已经收到此函件。

法律建议：若以快递形式发送，地址必须为合同约定的相对方地址或者注册地，法定代表人或合同约定的授权人签收，必须保存好快递底单。若亲自送达方式发送，准备两份函件，必须对方签字签收，我司留存其中一份。若以电子邮件形式发送，必须确保对方接受的电子信箱为对方常用的工作邮箱，确认系本人邮箱。并且，经手人不可以将此邮件删除，若必要可以进行公证。此方式风险较大，不建议使用。

3、原件留存的重要性

例如某起仲裁案件，双方签订补充协议，内容为对方放弃某个部分工程的施工，减少的工程量价值为20多万元。然而，此协议的原价却没有找到，只有复印件，仲裁庭不予认可此证据。我司为此多支付20多万的工程款，造成重大的损失。

司法实践中，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等规定，无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据。因为传真件与电子邮件被伪造和篡改的几率非常高。法律认定上，并不是所有的书面材料都具有法律效力。

6.股权质押法律风险防范[推荐] 篇六

主要法律问题：

（1）股权质押标的物的限制

（2）股权质押的设立

（3）股权质押的风险

基本案情：

A公司和B公司共同出资设立了大华有限责任公司。大华公司注册资本200万元人民币，A公司和B公司分别出资70％和30％。2002年6月大华公司为购买原材料向银行申请贷款，并提出由A公司以其持有的大华公司70％的股份作为质押。银行分别与大华公司和A公司签订了借款合同和质押合同，并向大华公司提供了100万元的借款。双方对股份出质在股东名册上作了记录。2003年6月借款合同到期，大华公司无力偿还本息。银行要求A公司承担责任。由于大华公司亏损导致其企业价值下降，A公司质押的股份也严重贬值。银行起诉要求确认质押合同无效，要求A公司承担连带赔偿责任。本所为A公司的代理人。

法理分析和诉讼策略：

1、股权质押包括有限责任公司的股份质押、股份有限公司的股票质押和外商投资企业的股权质押。对股权质押标的物的唯一

限制是股权必须是可以依法转让的。因此，本案中A公司以其持有的大华公司70％的股权提供质押担保是合法的，银行要求确认质押合同无效是没有依据。

2、对不同性质的股权，设立股权质押的程序和要求是不一样的。股份有限公司的股权质押应适用公司法关于股份转让的有关规定。上市公司的股权质押应在证券登记机构办理出质登记后生效。以其他公司的股份出质的在出质记载于股东名册后生效。办理根据公司法有关股份转让的规定，可以认为：（1）股东向作为债权人的同一公司的其他股东以股权设质，不受限制；（2）股东向同一公司股东以外的债权人以股权出质，必须经全体股东过半数同意，而且该同意必须以书面形式即股东会决议的形式作出；（3）如过半数的股东不同意，又不购买该出质的股权，应视为同意出质。同时，以有限责任公司的股权出质在形式上需要满足以下几个条件：（1）签订书面的质押合同；（2）经有限责任公司股东会同意后，将股权出质记载在股东名册上。根据《担保法司法解释》，以有限责任公司的股权出质的，质押合同自股份出质记载在股东名册之日起生效。记载需要具备：质权人的姓名或名称、住所、出质的出资额或股份数以及出质期限等。本案中A公司以大华公司股权出质，已经记载在股东名册上，股权质押是有效的。

本案经法院审理，一二审均支持了本所观点，银行要求确认质押合同无效的请求没有得到支持。

法律风险防范：

实践中，以股权出质成为企业融资的一种重要途径，但应该注意的是，股权质押与其他担保方式相比，法律风险是比较大的。有限责任公司的股权是一种权利，不像抵押和动产质押的标的，是实在的“物”。质押权的实现，很大程度取决于被质押的公司的“含金量”；而且，股份质押后，公司可以通过将财产抵押给他人、不予年检、歇业、投资高风险项目、大量增加经营负债等方式，降低公司的价值，使质权难以实现。因此，债权人在接受股权出质时应注意以下问题：

1、严格审查出质人的资格。新公司法出台后，有限责任公司在出资范围、出资期限、股权出质和股权转让方面与旧公司法有了重大变化，公司本身的自治范围扩大，因此，严格审查出质人出资情况、公司章程对股权出质和股权转让的限制性规定等都成为签订股权质押合同的前提。

2、审查股权出质的合法性。首先，《公司法》和《关于外商投资企业股权变更的若干规定》都严格禁止股东或投资者将其拥有的股权质押给本公司。其次，对股份有限公司而言，发起人股份和公司董事、监事、高级管理人员持有公司的股份在法律上都有一定的限制转让的规定，因此，在股份限制转让期间，该部分股份是不能设定质押的。对外商投资企业而言，其股权出质必须经全体股东一致同

意，未经一致同意则不能出质；并且，其股权出质范围只能是投资者实际缴付的出资。

3、应合理评估股权价值。从上述案例就可以看出，对股权价值的合理评估成为质权实现的一个重要因素。质押合同签订之前，债权人就应当对质押股权进行全面调查和合理评估，正确判断出质股权的担保价值，特别对公司的或有债务应有充分的认识和判断。另一方面，本案中直接以持有的债务人股权作为质押并不能增强对债权的担保，因为债务人本身就以公司的全部法人财产权对债权人提供了一种偿债保证，而股权的价值也依赖于公司法人财产的盈利。对债权人而言，股权的价值并不能超出公司法人财产的价值，因此，以债务人股权提供质押并不能增加对债权的担保，这种股权出质对债权人而言是没有价值的（当然债权人以投资和并购为目的的除外）。

4、完善质押合同。股权出质过程中，仅仅只限制了股权的转让。但质押人可以通过增加负债、对外借款、抵押或低价转让资产等各种形式实质性损害债权人的利益。因此，债权人为保护自身权益，应在质押合同中增加对质押人行使股权的监管，甚至对公司的重大财产处置和重大负债行为都应作出严格限制。

7.浅谈全面风险管理之法律风险防范 篇七

四、合同的审查

签订的合同是否存在瑕疵, 是否给合同的履行埋下隐患, 这些都是对合同的审查提出的要求。

1.合同目的性的审查。审查一份合同, 要摸清当事人拟签合同的真正目的, 包括动机。实践中, 明明是加工承揽合同, 有的当事人当作买卖合同处理;明明是房屋买卖合同, 有的当事人当作委托合同处理, 结果导致合同名不副实。有的当事人企图以合法形式掩盖非法目的, 例如, 明明是企业相互借贷合同, 却要搞成一份合作经营合同;或者明明是买卖合同, 却要搞成赠与合同, 以合法的形式, 掩盖其逃避税费的目的。

2.合同有效性的审查。只要不违背我国法律法规强制性和禁止性规定, 合同的有效性就得到了保障。审查合同的有效性, 要看三个方面:一是合同主体是否适格, 二是合同目的是否正当, 三是合同内容、合同形式及程序是否合法。合同个别条款无效并不导致整个合同无效, 整个合同无效并不导致合同约定的仲裁条款无效。

3.审查权利义务的平等性。所谓合同的平等性是指合同双方权利与义务要相对平等, 没有只有权利而没有义务的合同, 一方享受了权利, 就必须承担相应的义务, 权利与义务必须“匹配”, 不应出现有权利主体而没有义务主体、或有义务主体而没有权利主体的情形, 一方当事人的权利内容应与另一方当事人的义务相对应。过分强调一方的权利、忽略合同相对方的利益的合同草稿, 要么得不到签署, 要么变成“显失公平”!

4.审查合同的可操作性。实践中, 大量合同缺乏可操作性, 具体表现在:对合同各方权利、义务的规定过于抽象、原则, 不明确不具体, 或虽对各方的义务作了详细规定但没有违约责任条款或对此规定不清, 合同虽规定了损失赔偿但没有计算依据, 整个交易程序不清晰, 合同用语不确切等等。尤其像建设工程合同、合作开发房地产合同, 诸如此类的履行周期长、影响因素多、风险大的合同, 更需要对于可操作性做出更高的要求。

5.审查违约条款。当事人往往碍于情面, 不愿意提及违约责任, 或对此轻描淡写, 这给将来处理合同纠纷带来很多麻烦。合同双方不但要规定违约责任, 还得尽量详尽, 使各方违约责任与其义务相一致并落到实处。

6.审查合同的用词。合同用词不能使用形容词, 如“巨大的”“重要的”“优良的”“好的”“大的”“合理的”等等, 避免使用模棱两可的词语如“大约”“相当”, 亦不要泛指如“一切”“全部” (若必须用该字眼, 就应写下“包括但不限于……”) , 简称必须有解释, 容易产生误解和歧义的词语要定义, 用词要统一, 标点符号亦不可轻视。俗话说:一字值千金, 合同文书表现尤为典型。合同用语不确切, 不但使合同缺乏操作性, 而且还会导致纠纷的产生, 这方面案例可以说举不胜举!

由上可知, 一份好的合同应该是:目的正当, 内容、形式和程序有效, 各方权利与义务关系均衡, 具有可操作性。

(作者单位:河北钢铁集团驻邯钢法律事务处)

市场经济是法制经济, 企业的所有经营活动, 都离不开法律的调整和规范。随着经济全球化的加剧, 市场竞争越发地激烈, 企业面临的法律风险也越大。要对法律风险进行管理, 首先我们需要知道到底什么是法律风险。法律风险是指在法律的实施过程中, 由于企业某些行为的不规范性或者外部法律环境的变化, 从而出现了并非企业所预期的且将对企业产生不利后果的一种不确定状态。正是由于法律风险的这种不确定性, 导致了法律风险管理没有体现出它应有的价值, 同时也正是由于法律风险的这种不确定性, 导致很多企业没有重视法律风险的危害性, 放任了法律风险的发展, 从而造成法律风险逐步转变为法律危机。而当法律风险转化为法律危机时, 企业已经是危机四伏了, 所以我们要防止企业出现法律危机, 首先还是要对法律风险进行有效的防范管理。

一、企业法律风险的成因

法律风险产生的原因有很多, 根据引发法律风险的因素来源, 可以分为企业外部法律风险和企业内部法律风险。所谓企业外部法律风险, 是指由于企业以外的社会环境、法律环境、政策环境等外在因素引发的法律风险。包括竞争对手或合同相对人的人为因素及不可抗力等。由于引发因素不是企业所能够控制的, 因而企业不能从根本上杜绝外部环境法律风险的发生。所谓企业内部法律风险, 是指企业内部管理、经营行为、经营决策等因素引发的法律风险, 表现为企业自身法律意识淡薄, 对法律环境认知不够, 经营决策不考虑法律因素, 甚至违法经营等。

二、企业法律风险的表现形式

(一) 公司章程风险

公司通过股东会、董事会、监事会三会之间的权力分立与权力制衡平衡公司内部不同利益主体之间的利益, 并在组织制度上最大限度地保证公司的正常运行, 避免和减少独断专行的决策给公司带来的损失, 实现经济利益的最大化。公司章程是规范公司治理结构的纲领性文件, 但是很多中国企业的章程都是照搬国家机关部门的范本, 条款简单, 公司决策、执行及监督的职责划分不明, 缺乏可操作性, 根本不能满足规范公司治理结构的需要, 导致公司治理结构存在巨大的法律风险。

(二) 公司债权债务风险

债权债务是指企业在生产经营过程中的各种业务而形成的应收应付, 对债权债务的控制, 实质关系到公司与客户、供应商合作关系的维护与利益调整。如果企业未对债权债务的管理给予足够的重视, 势必造成企业死账、呆账的大量增加, 从而制约企业经济的发展。在对债权债务法律风险的防控中, 企业应做好确切的记录, 保证应收账款及时收回, 尽可能缩短债权期限, 合理确定债务规模, 减轻债务负担, 保证资金的正常周转。

(三) 公司合同法律风险

合同法律风险是指在合同订立、生效、履行、变更和转让、终止及违约责任的确定过程中, 合同当事人一方或双方利益损害或损失的可能性。主要表现在:1.未对合同对方资质 (营业执照、业务许可文件) 进行审查, 未对合同对方信用进行审查。2.未按内部顺序履行签订手续。3.合同先履行后签订, 先签章后填写合同内容等, 合同未标注签订之日, 合同章加盖不符合规定影响合同效力。4.合同上载明的当事人名称与实际签章不符。5.合同未载明签订日期。6.需办理备案、公证的合同未办理相关手续。7.对内容尚具有不确定性的合同盖章。8.擅自调整已审批合同的内容。9.争议解决方法规定不符合要求。10.不同合同之间的义务有冲突。

(四) 公司诉讼法律风险

企业诉讼的结果将对企业的利益造成直接或间接的影响, 企业诉讼涉及到调查取证、参加庭审、协调关系等复杂过程, 任何一个环节处理不妥, 对案件的结果都将产生影响。主要表现在:1.权利丧失的风险。企业的权利主要包括物权、债权、股权和知识产权。物权属于财产权, 比如企业对自己的房产、厂房、设备、原材料、汽车等不动产或动产享有物权。可是, 如果因为没有履行应有的法律手续 (比如依法登记) , 因为合同行为不当、管理不当等等, 可能导致这些权利丧失或受损, 就产生了风险。2.侵权风险。是因为企业行为侵犯他人权利, 造成他人损失, 引发企业的赔偿责任的可能性, 这种风险最终还是导致企业损失的增加;被侵权, 主要是因为企业外部主体和企业内部人员的行为, 导致企业权利受损, 尤其是企业内部人员的舞弊行为, 导致企业损失更大、更隐蔽, 而且会损害整个企业组织, 对企业长期发展极为不利。3.知识产权。不同的企业, 其权利内容有很大的不同, 不是每个企业都涉及专利权和著作权, 但是一般都会涉及企业名称、商标、专有技术、商业秘密保护等问题, 这些方面处理不当, 带来的权利受损, 往往比直接财产权利受损的危害更大。4.刑事风险。我国刑法涉及公司及公司管理人员的罪名有一百多个, 其中常见的也有十几个, 而且有一些是在当下的社会经济环境里面很不容易避免的, 引发刑事风险的因素也很复杂, 因此, 相比于其他风险, 刑事责任风险有更大的破坏性, 一旦发生, 对企业, 对公司高层管理人员往往产生致命的打击。

以上各类风险, 又是互相联系互相转化的。比如, 侵权、内部纷争可以转化为诉讼, 所有的风险, 都可能带来了权益的丧失或不必要的费用增加。

目前, 我们有些企业, 尤其是大型国有企业在重大决策、人力开发、商业管理等方面存在着对法律和制度认识上的风险, 如何避免因法律和制度不健全带来的危害, 如何将危害降低至最低化, 那就要加强企业对法制高度认识和各项规章制度的健全。具体表现为:

第一, 如今的市场经济在一定意义上来讲就是法制经济, 它要求作为市场主体的企业其一切行为规范必须纳入法制的轨道, 显然, 提高企业对法制制度的认识, 依法规范企业行为, 加强企业法制制度建设, 都能提高企业的管理水平, 是法制制度建设的重要基础, 是实现当今社会主义特色市场经济的重要条件。

第二, 加强对企业的法律和制度建设已经成了当务之急, 已关系到企业的生死存亡。现如今一些企业的法律和规章制度健全意识淡薄、人员素质低下, 尽快培养其法制建设和制度建设成了重要的一环, 当然也有少部分企业已经做了可贵的尝试, 例如对员工进行法律知识培训, 举办法律和规章制度讲座, 引进专业的人才等措施, 都收到了良好的效果。

第三, 建立科学的法律事务工作流程。企业应建立起由企业主要负责人统一负责, 企业总法律顾问或分管有关业务的企业负责人分工组织, 企业法律事务机构具体实施, 有关业务机构相互配合的重大法律事务管理工作流程, 从而在发现风险、及时预警、有效应对等各方面能协调配合。

第四, 广泛搜集风险信息, 清理排查风险点, 不断完善法律风险防控体系。在平时应广泛搜集风险信息, 做到未雨绸缪, 积极排查风险点, 集中清理, 建立并及时更新风险信息库。

8.防范商标交易的法律风险 篇八

【案情简介】

2006年4月，重庆市拍卖中心受重庆市一中院委托对重庆奥妮系列商标权进行拍卖，其中包括“奥妮”等23个商标及图形，涉及个人护理产品等多个行业。拍卖中，广州立白以3100万元的高价买走了“奥妮”商标，准备以此为契机，改变自己OEM的身份，推出自有品牌的“奥妮”洗发水产品。然而，2006年7月5日，奥妮集团(香港)有限公司(以下简称“香港奥妮”)发布一则声明，称其早在2004年就获得“奥妮”等系列商标20年的独占使用权，使用期限为2004年11月30日起的20年内：任何单位或个人未经香港奥妮授权，擅自使用该系列商标，会被追究法律责任。

根据商标法及相关司法解释，如果香港奥妮的声明内容确有其事，并且将奥妮商标的使用许可合同在商标局进行了备案，那么广州立白即使高价买来奥妮商标，也要受到香港奥妮独占使用权的限制，也就是说花了巨资竟然不能使用奥妮商标。当然，如果奥妮商标的使用许可合同并未备案，而广州立白对此又不知情，那么香港奥妮依据合同所享有的独占使用权，依法不能对抗广州立白，也即不影响广州立白对奥妮商标的使用。但无论如何，香港奥妮的一纸声明还是将商标交易过程中的法律风险问题凸现出来了。

【律师感言】

商标的交易形态比较丰富，除了商标转让、许可和质押这些比较典型的交易形态之外，在企业并购、OEM/ODM、合资合作和特许经营等商业活动中，都可能存在商标的交易行为。不同的商标交易形式，存在着各自不同的风险问题，但也具有一些共同的地方。

这里我们从风险调查的角度，简要地说明一下商标交易中可能存在的一些共同的法律风险，以引起企业的注意。

商标是否享有权利

如果交易的商标根本没有注册，或者在到期时没有及时续展注册，或者已经被依法撤销，则没有法律上的权利可言，任何人都可以使用该商标，甚至会被他人注册，从而妨碍自己从商标交易中获得的所有权或使用权等权利。当然，假设未注册或未续展注册的商标是驰名商标或知名商品的特有名称，还是可以享受《商标法》或《反不正当竞争法》的保护，不过，要主张驰名商标或知名商标，并不是一件容易的事情。

有些情况下，商标虽然没有核准注册，但可能已经正式提出注册申请，属于正在申请程序中的商标。这样的商标存在两种结局：

1、可能因为缺乏显著性、侵犯在先权利等法律障碍，最终没有获得核准注册。目前一些职业注标人拿着《商标受理通知书》，就开始四处叫卖商标，如果受让这种商标或签订许可使用合同，可能会面临巨大的损失，因为这种商标的法律状态是不稳定的。

为了防止社会上一些人把《商标受理通知书》当作商标注册的正式文本，去误导他人，商标局从2006年9月份正式将《商标受理通知书》改版，并添加“声明”条款： “1、本通知书仅表明商标局收到了申请人的商标注册申请书件，并将依法对其申请进行实质审查，以决定是否核准商标注册。2、本通知书不表明所申请的商标能够获准注册，更不表明申请人已经取得了对该商标的专用权，也不作为免除或者减轻申请人使用未经核准注册商标所产生的法律责任的证据。”

2、商标最终获得核准注册，当然这是符合商标交易双方期望的结果。但是，从商标提出申请到商标核准注册的过程，有时并不平静，一旦遭遇异议人提出商标异议，就可能把商标核准注册的时间往后拖延很长一段时间，更重要的是，如果受让这样的商标，还会惹来一堆麻烦，为了应对商标异议将使你疲于奔命。

另外需要引起注意的是，商标虽然核准注册了，但拿来交易的商标是否与核准注册的商标一致呢？根据《商标法》第51条，“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”与注册商标不一致的商标，是没有商标专用权的，与之交易显著面临巨大的法律风险。

商标权利人是否真实

查明商标注册的真实性后，还要了解与你交易的人有权利处置这个注册商标吗？它是不是这个注册商标的权利人（注册人或所有人），或者经过权利人特别授权的代理人。你可以通过查验商标注册证书、商标转让合同，或者查询商标公告或中国商标网，来了解交易商标的真正权利人是谁，目前谁有权利将商标转让、许可或质押。

需要了解的是，除非许可合同允许，商标的被许可人（包括独占许可的被许可人）都没有资格将其授权使用的商标，再次转让或许可，也不可以进行质押。

对于那些从注册人或前一权利人手中受让商标的人而言，如果只是拿着一份商标转让合同，并不能保证他就有权利处置那个商标。因为对于转让注册商标经核准的，受让人自商标转让公告之日起才享有商标专用权，所以，商标转让合同可能生效了，但商标转让尚未公告，受让人还不是真正的商标权人。

在企业并购、特许经营等活动中，也不要想当然地认为，对方正在使用中的商标将一并转让或许可给自己。就像大名鼎鼎的劳斯莱斯汽车公司却不享有劳斯莱斯（Rolls Royce）商标的所有权，真正的权利人是劳斯莱斯飞机发动机公司，结果当大众公司花了天价收购了快要破产的劳斯莱斯汽车公司后，价值连城的劳斯莱斯商标却不在收购的资产之中，最后被宝马公司花了比大众公司便宜得多的价钱买走了。所以，不要相信自己的主观判断，风险调查不能自由想象。

商标在何地有效

权利人亮出的商标注册证的确表明他享有商标权。但需要警惕地是，你还要查看这个商标注册的国家或地区是哪里。商标权的效力具有地域性，在中国注册的商标只在中国境内有效，在法国注册的商标只在法国境内有效。

如想取得中国境内的商标所有权或使用权，那么你必须确认这个商标已经在中国核准注册。如果你想使用这个商标在中国制造商品，同时还要出口到欧盟，那么，这个商标除了在中国需要注册外，还需要在欧盟国家也取得商标注册，否则在出口国会遇到商标侵权的麻烦。

商标的指定使用项目

注册商标的专用权以核定使用的商品或服务为限。因此，了解商标注册时的指定使用的商品或服务项目是十分地重要的，以避免权利人超出核定使用的范围，发放许可或从事转让，因为这可能引发商标侵权等问题，假如别人已经在权利人超出核定使用范围的那些商品或服务上注册了相同或近似的商标。

商标是否存在限制

假设一个注册商标已经质押了，再转让给你，显然不是一件好事情。因为一旦该商标所担保的债务不能清偿，质押权人（债权人）有权以该商标专用权折价，或者以拍卖、变卖该商标专用权的价款优先受偿。结果，你花钱买来的商标最终飞到别人的怀抱。

除了商标权质押外，存在商标之上的限制还有已有的许可协议，尤其是独占许可。根据独占许可的特点，除了被许可人以外，商标权利人不得向第三方发放许可，也不能自己使用该商标。如果已经存在独占许可的情形，则不允许你再去向权利人获得第二个商标许可，否则得到的也是不稳定的许可，享有独占许可的被许可人很快就会前来干涉。

商标显著性是否足够

商标的显著性较弱对于商标保护的影响十分巨大，比如一些使用通用名称，或者使用日常用语的商标，并不能限制他人（包括竞争对手）的合理使用或正当表达。在美国曾经有一个案例，一商家将“Fish Fri”（字面上有“炸鱼、煎鱼”之意）的字样用于油炸食物的塑料混合粉末包装上，“Fish Fri”商标权人认为该使用行为侵犯其商标权。法院审理认为“Fish Fri”是说明性词语，“Fish Fri”商标仅仅在第二层含义的界限内才受到保护，被告使用Fish Fri词语不会引起消费者对商品来源的混淆，并未侵害原告使用在相关商品上的“Fish Fri”商标。原告不能就这一词语的第一含义主张专属权，排除被告的使用。因此法院判决被告胜诉。可见，商标的显著性强弱对于商标的保护范围或独占范围，干系甚大。因此需要谨慎地审查一下交易商标的显著性强弱。