律师民事案件办案流程(共4篇)
1.律师民事案件办案流程 篇一
律师办案工作流程
第一章 目的第一条 为规范律师办案业务流程,提高办案质量,促进律师事务所内部规范化建设,根据《律师事务所内部管理规则(试行)》、《律师事务所收费程序规则》、《律师执业行为规范(试行)》、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》和《律师协会会员违规行为处分规则》,结合本市实际,制定本工作流程。
第二条 本工作流程适用于在本市境内依法设立的律师事务所及其执业律师。
第二章 接待
第三条 当事人要求委托律师代理(辩护)时,应由律师事务所统一接待。
第四条 当事人指定律师的,由被指定律师接待;被指定律师不在律师事务所时,由律师事务所约定时间接待。
第五条 承办律师应提出妥善解决争议的方法和途径,不得诱导当事人诉讼或向当事人作虚假承诺。
第三章 建立委托关系
第六条 接待律师应当与委托人就委托事项的代理范围、代理内容、代理权限、代理费用、代理期限等进行协商,达成一致意见后,由律师事务所与委托人签订委托代理(辩护)合同。签订委托代理(辩护)合同前,律师事务所应审查是否存在利益冲突,只有在委托人之间没有存在利益冲突的情况下才可以建立委托代理关系。
第七条 委托人是自然人的,应由委托人本人填写委托书,并签字或盖章。委托人是单位时,应在委托书上加盖委托人印章,委托单位法定代表人应签字或盖章。
第八条 承办律师应当谨慎、客观、诚实地告知委托人拟委托事项可能出现的法律风险,不应为了建立委托代理关系对委托人进行误导。
第九条 委托人应按照律师事务所收费标准缴纳代理(辩护)费,律师事务所应出具正式发票。律师办案需要的其它费用应由律师事务所统一收取,案件办结后经律师事务所审核,与委托人结算。
第十条 律师事务所应发放律师服务质量监督卡,由当事人在发放记录上签名。
第十一条 承办律师不得做虚假承诺。
第十二条 禁止承办律师和律师事务所非法牟取委托人的利益。
第十三条 在涉及委托人的对抗性案件中,未经委托人同意,不得同时担任与委托人具有法律上的利益冲突的另一方委托人。
第十四条 承办律师应勤勉尽责地完成委托事项。
第四章 出庭前的准备工作
第十五条 初始起诉的,应全面审查当事人提供的证据材料,起草起诉书,办理立案等手续。需要诉讼保全的,应当起草申请书,告知当事人提供担保等法律义务。
第十六条 已经起诉的,应当审查起诉时提交的证据材料,对证据不足的,应当及时取证,在举证期限内向法院提交。
需要诉讼保全的,应起草申请书,告知当事人提供担保等法律义务。
第十七条 如需申请证人出庭作证、鉴定人到庭接受询问及申请法院调查取证的,应在规定的期限内向法院提交申请。
第十八条 接受被告当事人委托时,应开展下列工作:
(一)仔细阅读原告的起诉书,审查原告向法院提交的证据和被告准备的证据,起草答辩状,告知当事人或代当事人在规定的时间内向法院提交;
(二)提醒当事人或代当事人在举证期限内向法院提交证据;
(三)如需申请证人出庭作证、鉴定人到庭接受询问及申请法院调查取证的应当在规定的期限内向法院提交申请;
(四)如须提起反诉的,应当告知当事人在举证期限内向法院提交反诉状;
(五)审查受理案件的法院是否有管辖权,如没有管辖权应征求当事人意见是否提出管辖权异议,如当事人要求提出管辖权异议时,应当在答辩期内代理当事人书写管辖权异议书并提交法院。
(六)开庭前承办律师一般应当进行阅卷,并做好阅卷笔录。
(七)收集证据应当客观求实,不得伪造证据,不得诱导当事人提供虚假证据。
(八)担任辩护人的承办律师应当会见犯罪嫌疑人或被告人,了解案情,告知诉权。
(九)重大、疑难、复杂、敏感或拟作无罪辩护的案件应按规定讨论和报告。
(十)撰写代理(辩护)词。
(十一)对委托人的业务应当单独建档,应当保存完整的工作记录,对涉及委托人的证据、法律文件和财物应当妥善保管。承办律师对获知的委托人商业机密或个人隐私负有保密义务,非有法律规定或委托人同意,不得向任何第三方披露;
(十二)律师应当及时告知委托人有关代理工作的情况,律师对委托人了解委托事项情况的要求,应当尽快给予答复。
(十三)律师应当在授权范围内从事代理,如需特别授权应当事先取得当事人的书面确认。
第五章 出庭纪律
第十九条 律师应遵守以下出庭纪律:
(一)应当遵守出庭时间、举证期限、提交法律文书期限及其它程序性规定。
(二)出庭应当穿律师袍,律师袍应当洁净、平整、不破损。
(三)庭审发言用词文明、得体、规范,不得使用黑话、脏话等不规范语言。发言时应当举止庄重大方。
(四)承办律师应当尊重法庭,依法依纪接触司法工作人员。
(五)律师应当制作出庭笔录。
第六章 案卷归档
第二十条 承办律师应当严格按照下列要求归档办案卷宗:
(一)在接到法院裁决书、判决书后一个月内建立卷宗并归档;
(二)卷宗材料应当齐全;
(三)卷内不得装订证据原件;
(四)承办律师卷宗装订后要及时移交给档案管理人员并办理档案交接手续。
第七章 办案流程中的几种情况
第二十一条 委托代理关系终止的情形
律师在办理委托事项过程中出现下列情形之一,律师事务所应当终止其代理工作,但不得使委托人的合法权益受到影响;
(一)与委托人协商终止;
(二)被取消或中止执业资格;
(三)发现不可克服的利益冲突;
(四)律师的健康状况不适合继续代理;
(五)继续代理将违反法律或者律师执业规范。
第二十二条 律师在办理委托事项过程中出现下列情形之一,律师可以拒绝辩护、代理:
(一)委托人利用律师提供的法律服务从事犯罪活动的;
(二)委托人坚持追求律师认为无法实现的或不合理的目标的;
(三)委托人在相当程度上没有履行委托合同义务,并且已经合理催告的;
(四)在事先无法预见的前提下,律师向委托人提供法律服务将会给律师带来不合理的费用负担,或给律师造成难以承受的、不合理的困难的;
(五)委托人提供的证据材料不具有客观真实性、关联性与合法性,或经司法机关审查认为存在伪证嫌疑的;
(六)其他合法理由。
第二十三条 承办律师在接受委托后发生可以拒绝辩护或代理的情况,应当向委托人说明理由,促使委托人接受律师的劝告,消除导致律师拒绝辩护或代理的事由;在解除委托关系前,律师必须采取合理可行的措施保护委托人的权益,如及时通知委托人,使其有充分时间再委托其他律师、收回文件的原件以及返还提前支付的费用等。
第二十四条 拒绝代理的,承办律师可以保留与委托人有关的法律文书复印件。律师代理工作结束后,仍有保密义务。
第二十五条 转委托
(一)未经委托人同意,承办律师不得将案件转委托其他律师办理。
(二)承办律师接受委托后出现突患疾病、工作调动等情况,需要更换律师的,应当告知委托人。委托人同意的,律师之间要及时移交材料,并通过律师事务所办理相关手续。
(三)非经委托人同意,律师不得因为转委托而增加委托人的经济负担。
第二十六条 接待中的法律咨询事项
接待结束后,当事人不委托律师的,接待律师应当告知当事人按法律咨询业务办理:
(一)承办律师应当依照现行的法律、法规、规章和政策等规定,解答当事人提出的咨询;
(二)解答形式可以是口头的,也可以是书面的;
(三)解答法律咨询应当进行登记,符合建立卷宗条件的,应当建立卷宗并及时归档;
(四)当事人应当按照律师事务所收费标准缴纳法律咨询费,律师事务所应当出具正式发票;
(五)解答咨询过程中,接待律师不得诱导或强迫当事人诉讼,不得诱导当事人选择代理(辩护)人,不得作虚假承诺,不得擅自主持当事人和相对人进行超越解答法律咨询范围的工作。第二十七条 律师事务所和律师如出现违反本工作流程,市律师协会将按照中华全国律师协会《律师协会会员违规行为处分规则》的有关规定,对律师事务所和律师给予行业处分。第二十八条 本工作流程由市律师协会常务理事会负责解释。
2.律师民事案件办案流程 篇二
臧云律师在代理一起因征地拆迁而引起的拆除违章房屋的案件时,遇到了法院以“超过起诉期限”而驳回起诉的裁定。奇怪的是,裁定书只给出了原告知道或者应当知道《限期拆除通知书》的认定,对于认定过程却不做任何说理。法院的裁判或许可以这么写,但作为原告的律师,却要把“说理”作为核心工作。
再审申请书
申诉人(一审起诉人、二审上诉人):刘某某
代理人:臧云,北京京坤律师事务所律师,电话:***。
被申诉人(一审被起诉人、二审被上诉人):北京市顺义区李桥镇人民政府,住所地北京市顺义区李桥镇头二营村。
申诉人因不服北京市第三中级人民法院于2015年7月20 日做出的(2015)三中行终字第572号行政裁定,现依据《中华人民共和国行政诉讼法》第九十条的规定,提出申诉。
申诉请求:
请求法院判决撤销北京市第三中级人民法院作出的(2015)三中行终字第572号行政裁定,指令原一审法院受理原告的起诉。
事实与理由:
一、申诉人起诉之事实简述。
2012年4月份,申诉人的涉案房屋被拆除。因当时存在拆迁背景(房屋拆除之前拆迁公司曾多次和申诉人就补偿问题进行协商),申诉人遂以为是拆迁公司所为,并多次找拆迁公司要求解决补偿问题。在长期未果的情况下,申诉人乃委托律师帮助维权。
因之前向公安局报案,公安方面称涉及拆迁,涉及政府行为,故申诉人在律师的指导下于2014年11月左右向李桥镇政府提出信息公开申请,以求获知涉案房屋被拆除的行政决定和拆除责任主体。11月16日,申诉人收到李桥镇政府的《信息公开回复》,始得知涉案建筑系李桥镇政府拆除,拆除行为所执行的行政决定为【2010】第33号《北京市顺义区李桥镇人民政府限期拆除通知书》(下称《限拆通知》)。申诉人知悉上述拆除行为及《限拆通知》后,即于2015年1月份以确认拆除行为违法和撤销《限拆通知》两案起诉至一审法院。现确认拆除行为违法一案,处于一审中止审理状态。二、一审法院和二审法院的裁判结果和依据理由。在一审和二审中,案件焦点均集中于《限拆通知》是否向申诉人送达这一事实(即申诉人是否于2010年就知道了《限拆通知》)。被申诉人称,其对于《限拆通知》采取的是留置送达。申诉人则针对留置送达的前提条件、留置送达的形式要件进行了质证。但一审法院在作出的裁定中,对于双方所争议的焦点未做任何评价,直接依据起诉时限的司法解释做出了驳回起诉的裁定。
针对一审法院的这种只有结果没有说理过程的裁定,申诉人向北京第三中级法院上诉。在上诉中,申诉人提出了两大理由:
1、一审法院认定申诉人在2010年就已经知道或者应当知道被诉的《限期拆除通知书》(下称通知)的内容,无证据支持,与事实不符。
本案中,被申诉人声称其将《通知》送达申诉人的方式为留置送达。这一事实表明,被申诉人并未将《通知》直接送达给申诉人。据此,可以肯定的是,不能以这种“非直接送达”的方式来作出“申诉人已经知道《通知》“的事实认定。
那么,是否可以推定申诉人“应当知道”《通知》的内容呢?这要分析被申诉人是否真正的进行了有效送达。无论《通知》属于行政处罚还是行政强制的文书,按照《行政处罚法》(第四十条)、《行政强制法》和《民事诉讼法》的规定,都应当以直接送达为原则,以“留置送达”为例外,且《民事诉讼法》对留置送达规定了严格的适用条件和程序。其适用条件为:“受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的。”其程序是:“送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所;也可以把诉讼文书留在受送达人的住所,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达。” 在本案中,被申诉人并未提交任何证据证明申诉人拒绝签收《通知》的情况(实际上被申诉人也从未找过申诉人进行直接送达),故而被申诉人适用“留置送达”法定条件并不存在。且,就被申诉人提供的《送达回证》来看,送达人为两人(其中名叫马然者不具备送达人员的主体资格),而并无任何有关基层组织(李桥镇洼子村村委会)的代表见证,也无拍照和录像。在这种既无认证又无照片(录像)等旁证的情况下,显然不能单凭被申诉人在送达回证上的单方记录就认定其真实进行了留置送达。据此,也不能推定申诉人“应当知道”《通知》的内容。
综上,在现有证据不能充分证明被申诉人真正实施了有效送达的情况下,法院认定申诉人在2010年就已经知道或者应当知道《通知》的内容,属于认定事实不清,且与事实是不符的。
2、根据上述事实方面之理由,本案的情形,应适用最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第四十二条的规定。即:“公民、法人或者其他织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。”据此,申诉人的起诉,并未超过法定的起诉期限。另,在二审庭审中,申诉人提出,涉案地块因在2010年涉及拆迁,当时已不具备养殖和居住的条件,故申诉人也未在涉案地块实际居住。且,申诉人系北京市区居民,涉案地块系承包用于养殖,并非经常居住处所。所以,从情理上推定,申诉人也无从知晓《限拆通知》。
遗憾的是,针对申诉人合法合理的质疑和陈述,二审法院根本就不敢或者无力予以回应,而是自话自说的复述了一审法院裁定的理由和结果。
申诉人认为,作为人民法院,在裁判案件中,应当充分体现一个“理”字。而二审法院在出具的裁定中,对于申诉人的理由却未做任何的回应。其浅层原因,或可解释为司法人员法律素养问题。其深层次原因,则实是二审法院对于申诉人依法陈述的理由,找不到相反的理由予以反驳或否定,故只能采取“充耳不闻”、“置若罔闻”的办法,最后“自说自话”、“自娱自乐”的作出一纸“自以为是”的 “法理两朦胧”之裁定。
三、申诉人申请再审之理由。上述申诉人的上诉理由,即是此次申请再审之理由。申诉人认为,原二审法院驳回起诉的裁定是错误的,故申请贵院予以再审,以维护法治之尊严,维护相对于行政机关较为弱势的当事人----公民的合法权益。
此致
北京市高级人民法院
申诉人:
2015年
月
日
附:
1、申诉人身份证复印件。
2、一审裁定书复印件。
3、申诉人上诉状。
3.律师办理民事诉讼案件规范 篇三
律师办理民事诉讼案件规范
(2000年3月26日经全国律协四届六次常务理事会通过)第一章 总 则
第一条 为了保障律师依法履行职责,规范律师办理民事、经济诉讼业务的执业行为,根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国律师法》的规定,制定本规范。第二条 律师在中华人民共和国境内参与民事、经济诉讼,遵循本规范。
第三条 律师参与民事、经济诉讼,应当坚持以事实为根据,以法律为准绳的原则.勤勉尽责。恪守律师职业道德和执业纪律,维护法律的正确实施。
第四条 律师参与民事、经济诉讼,依据当事人的委托,在委托的权限内依法履行代理职责,不得损害委托人的合法权益。
第五条 律师参与民事、经济诉讼,应当保守国家秘密和当事人的商业秘密、个人隐私。第二章 收案与结案 第一节 收 案
第六条 收案是指律师事务所接受公民、个人和其他组织的委托,指派律师担任代理人;收案时应以律师事务所名义接受委托。律师事务所应指派1至2名律师作为诉讼代理人。律师事务所应向委托人介绍.指派的律师,并取得委托人的同意。律师不得私自接受委托。律师事务所应当尽可能满足委托人的指名委托要求。第七条 收案应当符合以下条件:
(一)接受原告的委托,应当在原告拟向人民法院起诉之后,但已代理该案的非诉讼法律事务并与委托人已有约定的除外;
(二)接受被告或第三人的委托,应当在被告或第三人知道或者人民法院送达起诉状副本后办理委托手续;
(三)接受上诉人或被上诉人的委托担任二审代理人的,应当在一审判决、裁定送达后办理委托手续,但已代理一审并与委托人另有约定的除外;
(四)律师代理案件执行的,应当另行办理委托手续,明确代理权限范围;或者在诉讼代理合同中特别约定授权执行代理事项;
(五)接受再审案件当事人或其法定代理人的委托,应当在人民法院的判决、裁定发生法律效力后办理委托手续,但已代理原审并与委托人另有约定的除外;
(六)接受集团诉讼案件的,应当与其代表人办理委托手续;
(七)无民事行为能力、限制民事行为能力的当事人要求委托律师的,应当与其法定代理人办理委托手续;
(八)接受侨居国外的中国公民委托的,应当符合《民事诉讼法》第59条第3款的规定;
(九)接受外国当事人委托的,应当符合《民事诉讼法》第242条的规定;
(十)接受港、澳、台当事人委托的,应当遵循我国的有关规定。第八条 有下外情形之一的,律师事务所不得接受委托;
(一)已经接受同一案件中对方当事人或第三人委托的;
(二)已经在一审程序或二审程序中为对方当事人担任代理人的,二审程序或再审程序又接受对方当事人委托的;
(三)具有违反《律师执业避免利益冲突规则》的规定,不能接受委托的其他情形。
第九条 律师事务所接受委托时,应审查证明当事人主体资料的有关材料。发现当事人不具备相应的诉讼主体资格时,应向其说明情况进行更换。
第十条 符合收案条件的,经过律师事务所主任或主任授权的负责人员同意后,办理委托手续。委托手续包括以下内容:
(一)律师事务所与委托人签署《委托代理合同》一式两份,一份交委托人,一份交承办律师附卷存档;
(二)委托人签署授权委托书,一式三份,一份交受理案件的法院,一份交承办律师附卷存档,一份交委托人;
(三)律师事务所与委托人签订委托代理合同及委托人签署授权委托书时,应当记明具体的委托事项和权限,委托权限应注明是一般授权还是特别授权。变更、放弃、承认诉讼请求和进行和解,提起反诉和上诉,转委托,签收法律文书,应当有委托人的特别授权;
(四)开具律师事务所函,呈送受理案件的法院。
第十一条 承办律师在律师事务所接受委托后,应当办理如下事项:
(一)要求委托人提供诉讼证据复印件、复制件,同时核对原件,并将原件及时交还委托人妥善保管;收取原件的,要制作证物清单,由委托人、律师签字附卷。
(二)应当向委托人解释和讨论本案如下事项:
1、案件是否属于人民法院管辖;
2、起诉是否符合《民事诉讼法》第108条 及其相关规定;
3、诉讼请求是否超过诉讼时效;
4、与案件有关的法律规定;
5、委托人已向人民法院提交起诉状的,其诉讼请求是否有相关证据或证据线索支持;
6、诉讼当事人的各项诉讼权利和诉讼义务;
7、被告是否反诉,如反诉或有反诉可能,反诉的事实与理由;
8、是否有申请回避的事实、理由和必要性。
第十二条 律师事务所接受委托后,应当办理收案登记,编号建立卷宗。
第十三条 收案后,如发现委托人已经委托了一名其他代理人时,应当与该代理人交换意见。如果意见基本一致,可以共同代理;如果意见不一致,应当向委托人讲明情况,由委托人选任一名代理人,或者两个代理人就不同的事项接受委托,分别接受不同的代理权限。
第十四条 对于需要提供法律援助,符合获得法律援助条件的当事人,律师事务所可以指派律师承办,但必须按照上述规定办理委托手续。
第十五条 律师事务所有权依正当理由决定是否接受委托。第十六条 律师事务所接受委托后,无正当理由,不得再拒绝代理。
律师事务所接受委托后,承办律师不履行或者因发生特殊情况,不可能履行代理义务的,律师事务所应当商得委托人同意后,及时调整承办律师。第二节 结 案
第十七条 律师在承办民事、经济诉讼业务过程中,应当注意材料的收集、整理和妥善保管。在审判程序结束时,应当写出结案报告或其他结案文书,依照司法部《律师业务档案立卷归档办法》整理案卷归档。第十八条 委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者隐瞒事实的,律师可以拒绝代理,经律师事务所收集证据,查明事实后,告知委托人,解除委托关系,记录在卷,并整理案卷归档。
第十九条 律师事务所接受当事人指名要求的,如果受指名的律师在代理期间因客观原因不能继续代理的,当事人有权选择是否在该所范围内继续委托,律师事务所应当满足当事人的要求;如果委托人不愿意继续委托的,应当记录在案,办理有关手续并整理归档。
第二十条 承办民事、经济诉讼业务过程中,提前解除委托关系的,应当写出办案总结,说明提前解除委托关系的原因,并附上相关解除委托关系的手续,整理案卷归档。第三章 调查和收集证据 第一节 一般规定
第二十一条 律师调查收集证据应当合法、客观、全面、及明。
第二十二条 律师不得伪造、变造证据,不得威胁、利诱他人提供虚假证据,不得妨碍对方当事人合法取得证据,不得协助或诱导当事人伪造证据。
第二十三条 律师调查、收集与本案有关的材料,应由律师事务所出具介绍信,并出示律师执业证。法律另有规定的,依照规定执行。律师向证人调查取证时,以两人以上共同进行为宜。
第二十四条 律师收集书证。物证应收集原件、原物。收集原件、原物有困难的,可以复制、照相,或者收集副本、节录本,但对复制件、照片、副本、节录本应附证词或说明。视听材料的收集,应明确其来源。第二十五条 律师对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密,需要在法庭出示的,应事先告知法庭,以不公开方式举证,不得在公开开庭时出示。
第二十六条 律师认为需要进行鉴定的证据,应及时告知委托人或代理其向有关鉴定部门提出书面申请,并在质证中提出意见,请求法院委托或依法鉴定。
第二十七条 律师不能及时调查、收集证据的,应向人民法院说明情况并申请延期提交该证据。第二节 向委托人调查和收集证据
第二十八条 律师接受委托,应当要求委托人提供其所知道的一切案件事实,并提供证据或证据线索。第二十九条 对委托人陈述的案件事实,律师可以记录并制作谈话笔录。
第三十条 委托人能够提供证据或证据线索而不提供的,在告知其不提供证据或证据线索将会产生的法律后果后,委托人仍不提供的,视为委托人隐瞒事实真相,律师可以拒绝代理,也可在向委托人讲明其后果后,以已有的证据、事实完成代理。第三节 向证人调查和收集证据
第三十一条 律师经有关单位或个人同意,可以向其调查、收集证据,但法律另有规定的除外。第三十二条 律师在向证人调查、收集证据时,应首先告知律师身份,出示律师执业证;告知证人应当如实反映与本案有关的情况,并向其讲明作伪证应负的法律责任。
第三十三条 律师向证人调查、收集证据,可以由证人自己书写证言内容。证人不能自己书写的,可由他人代为书写,证人签名、盖章或按指纹确认。
有关单位书写的证言材料,应由单位负责人签名或盖章,并加盖单位印章。第三十四条 律师调查、收集与本案有关的材料,可以制作调查笔录。
调查笔录应当载明调查人。被调查人、被调查人与本案当事人的关系、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况;还应当记明律师身份介绍,律师要求被调查人实事求是作证等内容,以及调查事项发生的时间、地点、人物、经过、结果。
第三十五条 律师制作调查笔录,应全面、准确地记录谈话内容,并交由被调查人阅读或向其宣读。如有修改补充,应由被调查人在修改、补充处加盖印章或按指纹确认。经确认无误后,由调查人、被调查人、记录人签名、盖章或按指纹确认。
被调查人在律师调查笔录上,还应签署或由他人代书下述文字:“以上笔录阅读过(或向我宣读过),与我本人的陈述一致”。
第三十六条 律师在向证人调查、收集证据时,如需录音、录像,应取得证人的同意。第四节 向对方当事人调查和收集证据
第三十七条 律师经对方当事人同意,可以向其调查、收集证据,制作调查笔录。第三十八条 律师经对方当事人明确同意,在调查、收集证据时,可以录音、录像。第五节 向国家机关调查和收集证据
第三十九条 律师从国家机关抄录、复制与本案有关的材料时,应尊重事实和忠实于原件,并经该国家机关确认。
第六节 委托其他律师事务所调查和收集证据
第四十条 案件确有需要,并经委托人同意,律师可以异地委托被调查对象所在地的律师事务所调查和收集证据。
第四十一条 委托调查、收集证据时,应制作律师事务所书面委托书,并简要说明案件的基本情况,提出调查的内容、目的、对象和要求。
第四十二条 律师事务所接受异地委托后,应立即指派律师开展调查、取证工作,并及时将调查的结果告知委托的律师事务所。第七节 申请人民法院调查和收集证据
第四十三条 律师因客观原因不能自行收集的证据,应当及时申请人民法院调查、收集证据。
第四十四条 律师申请人民法院调查。收集证据,应向人民法院递交书面申请。人民法院要求律师协助调查收集证据的,律师应当参加。
第四十五条 需要勘验物证或者现场的,律师应当依授权代理委托人向人民法院提出勘验申请。第八节 证据保全
第四十六条 在证据可能灭失或以后难以取得的情形下,律师应征得委托人同意后,代理其向公证机关或人民法院申请保全证据。
第四十七条 律师申请保全证据,应提交书面申请并说明理由。第九节 证据的审查和整理
第四十八条 律师对调查、收集的证据应从以下几个方面进行审查:
(一)证据的来源;
(二)证据的形成和制作;
(三)证据形成的时间、地点和周围环境;
(四)证据的种类;
(五)证据的内容和形式;
(六)证据要证明的事实及其与本案的关联性;
(七)证据间的关系;
(八)证据提供者的基本情况;
(九)证据提供者与本案或本案当事人的关系;
(十)证据的合法性和客观性;
(十一)证据的证明力。
第四十九条 律师应编制证人名单,并说明拟证明的事实。士。需证人出庭作证的,在法律规定的时间内将证人名单递交人民法院。每一证人应附上相关材料,包括证人的姓名、年龄、性别、文化程度、职业、工作单位、详细地址、证明事项、证明目的等。
第五十条 律师对收集的证据应当进行编号,编制证据目录并说明要证明的事实。第四章 一审普通程序中的律师代理 第一节 审查管辖及诉讼时效
第五十一条 律师接受当事人委托,代为提起诉讼的,应分析利弊,确定案件管辖法院。主要从以下五方面进行分析和审查;
(一)本案是否属于人民法院受理范围;
(二)有无仲裁条 款、书面仲裁协议及其效力;
(三)有无协议管辖条 款及其效力;
(四)是否属于专属管辖;
(五)是否属子特殊地域管辖。
第五十二条 审查诉讼时效时,应重点审查如下内容:
(一)是否超过诉讼时效期间;
(二)有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。
对已超过诉讼时效的案件,如有采取补救措施的可能,律师在向其讲明可能不利的诉讼结果后,可继续代理。
在采取补救措施后,仍不能排除超过诉讼时效期间这一法律障碍时,律师可向当事人说明情况,终止委托。当事人仍坚持诉讼的,律师在向其讲明预测的诉讼结果后,可继续代理。
被告代理律师对于管辖不合法和对方诉讼请求超出诉讼时效期间的,可以提出管辖异议和提出抗辩。第二节 代理起诉和应诉 第五十三条 代理原告起诉。
律师依据当事人的请求,可为其代写诉状。
诉状应提出明确的诉讼请求,并简要阐明起诉的事实和理由。
律师向法院提交诉状应同时提交支持诉讼请求的基本证据及证明原告主体资格的有关材料以及授权委托书和律师事务所函。提交法院的证据包括证明双方存在法律关系的证据和原告权利受到侵犯6b证据。律师向法院提交诉状后,如法院初步审查认为立案尚需补交有关证据材料,律师应及时补交。在接到法院的立案(受理)通知书后,律师应通知当事人及时交纳诉讼费。
在接到法院不予受理的裁定书后,律师应及时告知当事人,并可依据当事人的委托,提起上诉。第五十四条 代理被告应诉和反诉。
接受被告委托后,律师应到人民法院查阅案卷材料,并重点查阅以下事项:
1、原告的起诉是否符合《民事诉讼法》规定的受理条件;
2、原告起诉的证据是否充分、确凿,相互之间有无矛盾;
3、诉讼请求是否超过诉讼时效期间。
律师根据被告请求,可代写答辩状。答辩状应针对原告的诉讼请求、事实与理由,陈述答辩事实,提出明确的主张并阐明相应的理由。提交答辩状同时,若有必要,律师可提交支持答辩理由的相关证据。律师经初步审查,若发现案件不属受诉人民法院管辖,应及时告知被告,并可根据被告的请求在答辩期间内代其提出管辖异议。一旦提出管辖异议,就不应再进行答辩。
如果被告有反诉请求和理由,律师可代其书写反诉状。反诉必须符合《民事诉讼法》关于反诉的有关规定。提交反诉状时,应同时提出支持反诉请求的基本证据。
第五十五条 律师担任有独立请求权的第三人的代理人,应代其撰写具有民事诉状性质的书面文书,提出独立的诉讼请求,阐明理由,并提交相应的证据。
第五十六条 律师担任无独立请求权第三人的代理人,应独立行使诉讼权利,提出明确的诉讼主张和理由,并与利益相关的一方当事人密切配合,反驳对方当事人的诉讼主张和理由。
律师经审查,发现当事人不应被追力口为无独立请求权的第三人,可依据有关事实与理由,向法院提出书面意见。
第三节 财产保全和先予执行中的律师代理
第五十七条 律师作为原告或有独立请求权的第三人或反诉原告的代理人,可以根据当事人的要求及《民事诉讼法》规定的有关条件,代其提出财产保全及先予执行的申请。
第五十八条 律师代为提出财产保全、先予执行申请,应让申请人提供被申请人银行帐号、有价证券、房地产、机器设备、车辆、产成品、原材料等财产线索。
第五十九条 律师代为提出财产保全申请,需告知申请人提供担保,并告知申请不当的法律后果。第六十条 财产保全金额限于诉讼请求的范围或与本案有关的财产。
第六十一条 如采取诉前保全,律师应当告知当事人在法院采取保全措施后 15日内提起诉讼。第六十二条 财产保全被申请人的律师应审查以下事项:
(一)申请人的申请是否错误;
(二)财产保全是否限于请求的范围;
(三)申请人是否提供了担保,担保人是否具有担保能力;
(四)保全裁定是应申请人申请做出,还是人民法院依职权做出;
(五)被申请人是否愿意提供担保并申请法院解除保全;
(六)是否申请复议。
若被申请人愿意提供担保,律师可代其书写解除财产保全申请书。
在被申请人提供了足够和有效担保后,法院仍不解除保全措施时,律师可依据当事人要求向法院领导或上级法院提出界议。第四节 出庭准备 第六十三条 整理和提交证据
(一)律师应将当事人提供和自己调查、收集的证据进行归类整理;
(二)对当事人提供的证据,律师可以留存复印件,原件交由当事人自己保管,律师保存原件的应妥为保管;有条件的应由律师事务所专人保管,或者存放于保险箱、保管箱内;
(三)律师向法院提交证据,应编制证据目录;
(四)律师向法院提交证据,可以一次性提交,也可以根据诉讼过程分期分批提交。除起诉或答辩时提交的基本证据外,其他证据一般应在开庭前提交,至迟在开庭时提交。少数证据在开庭后才取得的,可申请法院给予一定的提交证据宽限期;
(五)律师在开庭前向法院提交证据,一般可提交复印件,但开庭时应当出示原件。不能出示原件的,应说明理由。法院收取证据原件时,律师可要求法院或承办法官或书记员出具收据;
(六)律师需告知当事人,所有要提交法院的证据必须经律师审查,要求当事人不得自行决定,除非在委托律师前已经提交。
第六十四条 律师可在开庭前到法院阅卷,并依据法院规定,复制有关案卷材料。
第六十五条 在开庭前,律师应将需要通知当庭作证的证人的姓名、身份情况、工作单位或住址、联系电话等告知法院。
第六十六条 律师应通知自己一方联系的拟出庭作证的证人携带身份证明准时到庭,并告知其出庭作证应注意事项。律师可以与证人合作,演练庭审作证、质证的情形。
第六十七条 开庭前,律师可根据情况,告知被代理人或其法定代表人是否出庭。如果出庭,律师需告知其出庭及回答法庭和对方代理人提问应注意的事项。
第六十八条 律师可根据被代理人提供的有关材料及阅卷情况,准备法庭调查提纲。
调查提纲包括陈述提纲、举证提纲、质证提纲和发问提纲。陈述提纲包括本案案情、陈述要点。举证提纲包括有关主体的举证、双方法律关系的举证、权利侵害行为的举证和损失事实的举证等。陈述中涉及的事实均应有相应的证据证实。质证提纲包括对其他当事人证据的质证意见,对其他当事人(或其代理人)对自己一方证据可能提出的质证意见和反驳意见。发问提纲包括对其他当事人进行发问的内容和对出庭作证的证人、鉴定人的提问内容。
第六十九条 律师应认真撰写代理词或代理词提纲。
第七十条 开庭前,律师应征求当事人意见,对合议庭组成人员是否提出回避申请及有无相应证据。第七十一条 律师接到开庭通知书后应按时出庭,如因故不能出庭,应及时与法院联系,申请延期开庭。有下列情形之一的,律师可以要求法院推迟开庭时间:
(一)因不可抗力,律师无法出庭履行职务的;
(二)律师收到两份以上同时开庭的通知书,无法参加后接到通知书的开庭审理活动的;
(三)由于客观原因律师无法按时到达开庭地点的。
律师接到法院书面通知时距开庭时间不足三日的,有权提出异议,要求法院更改开庭时间。第五节 参与法庭调查
第七十二条 律师出庭应遵守法庭规则和法庭秩序,听人人法庭指挥。
第七十三条 审判长在核对当事人身份时,律师有权对对方当事人及其代理人的身份提出异议。第七十四条 审判长询问委托人是否申请回避时,律师可依据委托人的授权对审判人员、书记员提出回避申请,并说明理由。
第七十五条 法庭调查开始后,律师应当完成下列工作:
(一)代理原告的,可代为口头陈述事实或者宣读起诉状,讲明具体诉讼请求和理由;
(二)代理被告的,可代其陈述事实进行反驳或者宣读答辩状,提起反诉的,讲明具体请求和理由;
(三)代理第三人的,可代其陈述或者答辩,针对原、被告的陈述提出承认或者否认的答辩意见,或提出独立的诉讼主张。
第七十六条 审判长归纳争议焦点或法庭调查重点后,律师有权提出修改和补充意见。第七十七条 在法庭调查过程中,律师应认真记录,做好向其他当事人、证人、鉴定人发问的准备,完善庭前准备的各项调查提纲。
第七十八条 律师出示证据,应当简要说明该证据事实的种类、证据来源、取证时间、地点、提交人及可以证明的事实等。
第七十九条 对物证,律师可以但不限于从以下方面质证:
(一)物证的真伪;
(二)物证与本案的联系;
(三)物证与其他证据的联系;
(四)取得该物证的程序是否合法。
第八十条 对书证,律师可以但不限于从以下方面质证:
(一)书证是否为原件;
(二)书证的真伪;
(三)书证的合法性;
(四)书证所要证明的事实;
(五)书证与其他证据的矛盾;
(六)书证的来源。
第八十一条 对证人证言,律师可以但不限于从以下方面质证:
(一)证人与双方当事人的关系,特别是与对方当事人有无关系,与本案有无利害关系;
(二)证人证言的来源及合法性;
(三)证人证言的内容及要证明的事实;
(四)证人年龄、智力状况、行为能力等自然情况;
(五)证人的证言前后是否矛盾;
(六)证人证言与其他证据的矛盾。
律师应结合有关背景材料进行综合分析,发表该证人证言能否采信的看法,并阐明具体理由。如证人无正当理由不出庭接受质证,律师可建议法庭对该证人证言不予采信。第八十二条 对视听资料,律师可以但不限于从以下方面质证:
(一)取得和形成的时间、地点和周围的环境;
(二)有无剪补;
(三)收集的过程及其合法性;
(四)所要证明的事实与案件的联系。
第八十三条 对鉴定人和鉴定结论,律师可以但不限于从以下方面质证:
(一)鉴定人的资格;
(二)鉴定人与双方当事人的关系;
(三)鉴定的依据和材料;
(四)鉴定的设备和方法;
(五)鉴定结论是否具有科学性。
律师应对该鉴定结论发表看法,认为鉴定结论不能成立或者不完整的,可以申请重新鉴定或者补充鉴定。第八十四条 经审判长许可,律师可以向证人、鉴定人及其他当事人发问。律师应就与本案有关的问题发问,发问受到审判长制止时,律师应尊重法庭的决定,改变问题或者发问方式,或表明发问的主要性和关联性。第八十五条 针对其他当事人、诉讼代理人威逼性、诱导性发问、带前提的发问和与本案无关的发问,律师有权提出反对意见。反对意见被法庭驳回后,可提请法庭将律师的反对意见记录在案。
第八十六条 在法庭调查过程中,律师有权申请重新鉴定、勘验,要求补充证据,必要时可以申请延期审理。第八十七条 每一案件事实的全部证据出示完毕后,代理律师可以发表综合性意见。对于有矛盾的证据、程序违法的证据及其它不具备证据证明力的证据,可建议法庭不予采信。第六节 参与法庭辩论
第八十八条 律师的辩论发言,应紧紧围绕争议焦点或者法庭调查的重点进行。从事实、证据、法律等不同方面进行分析,阐明观点,陈述理由。
第八十九条 律师发表代理意见应当重事实,讲道理。应有良好的文化修养和风度,尊重对方的人格。不得讽刺、挖苦、谩骂、嘲笑对方,不得攻击合议庭成员。
第九十条 在法庭辩论过程中,律师发现案件某些事实未查清的,可以申请恢复法庭调查。
第九十一条 在庭审过程中,发现审判程序违法,律师应当指出,并要求立即纠正,以维护当事人和代理人的诉讼权利。
第七节 参与调解、和解
第九十二条 律师应当在代理权限内参与调解、和解。未经特别授权,不能对委托人实体权利进行处分。第九十三条 律师代为签收调解书,应有委托人的书面授权,否则,不能签收。第八节 休庭后的工作
第九十四条 休庭后,律师应认真阅读法庭笔录,如有遗漏或者差错,应当申请补正。
第九十五条 休庭后,律师应按法庭要求及时提交代理词。对于在法庭上出示的证据,休庭后应与本案承办人员办理交接手续。需要补充证据的,律师应在法庭指定的期限内提交。第五章 简易程序中的律师代理
第九十六条 律师可以在简易程序中担任代理人,具体委托手续参见本(规范)第二章第一节。第九十七条 律师担任适用简易程序审理的案件当事人的代理人,应向委托人阐明关于简易程序的法律规定。
第九十八条 律师应在开庭前做好随时开庭的准备,在开庭审理过程中,律师可以主动灵活,适时提出证据,向双方发问,对证据进行质证。
第九十九条 适用简易程序审理的案件,发现下列情形时,律师应当向人民法院提出异议,并建议转为普通程序。
(一)不符合《民事诉讼法》第一百四十二条 规定的;
(二)起诉时被告下落不明的案件;
(三)已按照普通程序审理的案件,改用简易程序审理的;
(四)发回重审和按照审判监督程序再审的案件;
(五)超过简易程序审限的;
(六)法律规定的其他情形。第六章 二审程序中的律师代理
第一百条 律师事务所接受二审当事人委托的手续与一审相同。
第一百零一条 律师可以根据二审当事人的请求,代其书写上诉状或上诉答辩状。
第一百零二条 没有参加一审诉讼的律师担任二审代理人,应及时到法院查阅案卷,并复制有关案卷资料,必要时应与一审律师取得联系,尽可能地全面了解一审情况。第一百零三条 律师在查阅一审案卷时,可对以下几方面作重点审查:
(一)一审认定事实是否清楚、完整,有无前后矛盾;
(二)一审证据是否充分、确凿,有无未经质证的证据作为判决裁定的依据;有无不该采信的证据采信了,该采信的却没有采信;证据相互之间有无矛盾;
(三)一审认定的事实与判决、裁定的结果是否具备必然的逻辑联系;
(四)一审适用法律是否得当,适用的法律条 文与案件性质、主要事实是否一致,有无适用已经废止的行政法规、地方性法规及司法解释;
(五)一审程序有无影响案件正确判决的违法情况。
第一百零四条 对当事人在一审中已提出的诉讼请求或反诉请求,原审法院未作审理判决的,或判决结果超出诉讼请求范围的,律师应代当事人请求二审法院调解或发回重审。第一百零五条 在二审时,原审原告或有独立请求权的第三人增力。诉讼请求,或原审被告提出或增力。反诉请求,律师应建议二审法院调解或发回重审。
第一百零六条 律师应根据一审情况,及时做好证据补救工作,尽量收集支持本方主张,反驳对方主张的新证据。
第一百零七条 二审案件开庭审理的,律师参加庭审的规则与一审相同。第一百零八条 二审案件不开庭审理的,律师应及时提交书面代理词。
第一百零九条 二审期间发现新的重要证据,或者有理由说明作为一审判决依据的主要证据不能成立,或者出现其他可能直接影响案件结果的情况,律师可建议二审法院开庭审理。
第一百一十条 二审案件可以调解、和解,律师可以根据当事人的特别授权,签署调解及和解协议,法律另有规定的除外。
第七章 特别程序中律师代理 第一节 选民资格案件
第一百一十一条 律师可以接受选民资格案件中起诉人、选民委员会、有关公民的委托,担任其诉讼代理人。第一百一十二条 律师在接受选民资格案件委托之前,应询问起诉人是否已向选区的选举委员会申诉。若未向选区选举委员会申诉,应告知其先申诉。申诉后,起诉人对选举委员会申诉处理不服的,律师方可接受委托代理其诉讼。
第一百一十三条 律师担任起诉人的代理人,应当代书起诉状,起诉状主要包括以下内容:
(一)起诉人、选举委员会、有关公民的基本情况;
(二)具体的诉讼情况,即确认起诉人具备选民资格或确认其他公民不具备选民资格;
(三)诉讼请求的事实和理由;
(四)致送人民法院的名称和具状时间。
第一百一十四条 律师代理公民提起诉讼,应当在选举日的五日以前向选区所在地基层人民法院提交起诉状及下列文件:
(一)起诉人身份证件和户籍证明;
(二)相关证据材料;
(三)选举委员会的处理决定。
第一百一十五条 律师应当收集、整理有关证据,必要时应申请有关部门进行鉴定。
第一百一十六条 律师有权与委托人一起参与选民资格案件的审理活动。在审理过程中,律师作为起诉人的代理人的,应结合法律规定通过相关证据证明起诉人符合选民条件或有关公民不符合选民条件,应确认起诉人的选民资格或确认有关公民不具备选民资格;律师作为选举委员会或有关公民的诉讼代理人的,应通过相关证据证明起诉人不符合选民条件或有关公民符合选民条件,应确认起诉人不具备选民资格或确认有关公民具备选民资格。
第二节 宣告失踪、宣告死亡案件
第一百一十七条 律师可以接受利害关系人的委托,担任其在宣告失踪、宣告死亡案件中的诉讼代理人。第一百一十八条 律师应当帮助委托人代书宣告失踪、宣告死亡申请书,申请书主要包括以下内容:
(一)申请人、被申请人基本情况;
(二)申请人与被申请人的关系;
(三)申请请求(即宣告下落不明人失踪或死亡);
(四)下落不明人失踪的事实、时间;
(五)致送的人民法院名称和申请时间。
第一百一十九条 律师代理委托人向下落不明人住所地基层人民法院申请宣告下落不明人失踪或死亡,应当提交下列文件:
(一)申请人身份证件或营业执照;
(二)宣告失踪、宣告死亡申请书一式二份;
(三)公安机关或其他机关关于该公民下落不明的书面证明。
第一百二十条 宣告失踪或宣告死亡案件审理期间,律师可以请求人民法院清理下落不明人的财产,指定诉讼期间的财产代管人。
第一百二十一条 被宣告失踪或宣告死亡的公民重新出现,律师可以接受本人或利害关系人的委托,担任其代理人向人民法院申请撤销失踪宣告或死亡宣告。第三节 认定公民无民事行为能力限制民事行为能力案件
第一百二十二条 律师可以接受精神病患者的利害关系人的委托,担任认定公民无民事行为能力、限制民事行为能力案件申请人的代理人。
第一百二十三条 接受委托后,律师可以请求有关部门对被请求认定无民事行为能力或限制民事行为能力的公民进行鉴定,代书申请书,向有管辖权的人民法院提出申请,申请书主要包括以下内容:
(一)申请人和被申请人的基本情况;
(二)申请人与被申请人的关系;
(三)请求事项;
(四)请求认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力的事实、根据和理由;
(五)致送人民法院的名称和申请时间。
第一百二十四条 律师应当运用相关证据证明公民无民事行为能力或限制民事行为能力。
第一百二十五条 公民无民事行为能力、限制民事行为能力的原因已消失的,律师可以接受原被认定为无民事行为能力人、限制民事行为能力人或其监护人的委托,向人民法院提出撤销原判决,作出新的判决的申请。
第四节 认定财产无主案件
第一百二十六条 律师可以接受公民、法人或其他组织的委托,担任认定财产无主案件申请人的诉讼代理人。第一百二十七条 律师接受申请人委托后,应当代书认定财产无主申请书,申请书主要包括以下内容:
(一)申请人的基本情况;
(二)财产的种类、数量、所在地;
(三)要求认定财产无主的根据;
(四)致送人民法院的名称及申请时间。
第一百二十八条 向基层人民法院提出认定财产无主的申请,应当提交下列文件:
(一)申请书;
(二)申请人身份证件或营业执照;
(三)相关证据材料
第一百二十九条 律师授任申请人的代理人,应当运用相关证据,结合法律规定证明涉案财产为无主财产。第一百三十条 律师可以接受财产所有人或继承人的委托,担任其代理人,在财产认领公告期间向人民法院提出认领该财产的请求。
第一百三十一条 在判决认定财产无主后,律师可以接受原财产所有人或继承人的委托,担任其代理人向人民法院提出撤销原判的请求。
第八章 审判监督程序和再审程序中的律师代理
第一百三十二条 律师事务所可以接受当事人的委托,指派律师代其撰写并向有关法院或人民检察院递交申诉状。
第一百三十三条 律师可以接受当事人的委托,代理当事人提出再审申请,申请再审应在判决书、裁定书、调解书发生法律效力后二年内进行。
第一百三十四条 申诉和申请再审的范围包括已经生效的判决书、调解书和不予受理、驳回起诉的裁定书。第一百三十五条 下列案件律师不得代理申请再审:
(一)判决解除婚姻关系的案件;
(二)按照督促程序、公示催告程序、企业法人破产还债程序审理的案件;
(三)依照审判监督程序审理后维持原判的案件。
第一百三十六条 律师代当事人提出申诉和再审申请,应让当事人提供尽可能详细的一、二审诉讼情况,提交尽可能完整的证据材料和诉讼文书,必要时可与一、二审代理人取得联系,以便全面掌握案情。第一百三十七条 律师查阅有关材料,可着重审查是否具备以下几方面申诉理由:
(一)发现了新的重要证据,使原判决、裁定的基础丧失;
(二)原判决、裁定认定事实的重要证据不足或是伪造的,或者有充足理由说明主要证据不能成立;
(三)原判决、裁定适用法律确有错误,或适用的法律与认定的事实之间缺乏必然的逻辑联系;
(四)原审违反法定程序,或者审判人员有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等行为,已经影响或可能影响案件公正审理的;
(五)有足够的证据证明调解违反自愿原则和调解协议内容违法。第一百三十八条 申诉书不能使用攻击、侮辱原审法院或法官的用语。
第一百三十九条 律师代当事人递交申诉状和再审申请的同时,可向法院提出中止执行的申请。第一百四十条 申诉既可以向人民法院,也可以向人民检察院提出,申请再审向案件原审法院或者上一级人民法院提出。
第一百四十一条 人民检察院认为申诉理由成立,向人民法院提出抗诉的,在人民检察院派员出席法庭的情况下,律师仍可担任再审案件当事人的诉讼代理人出庭代理。
第一百四十二条 人民法院审理再审案件,如果是按一审程序进行的,律师从事诉讼代理的规则与一审规则相同,如果是按二审程序进行的,则与二审规则相同。第九章 公示催告程序中的律师代理
第一百四十三条 律师可以接受公示催告程序案件可以背书转让的票据持有人的委托,担任其代理人,向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。
第一百四十四条 接受委托后,律师应当向票据持有人了解其取得票据、票据被盗、遗失或者灭失等情况,代书公示催告申请书,申请书主要包括以下内容:
(一)申请人的基本情况:
(二)票据的种类、票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容;
(三)申请公示催告的理由、事实;
(四)致送人民法院的名称和申请时间。
第一百四十五条 公示催告期间没有利害关系人申报或申报被人民法院驳回的,律师应当代理票据持有人在公示催告期满后的次日起一个月内申请人民法院作出判决,宣告票据无效。
第一百四十六条 在公示催告期间或中报期满但人民法院尚未判决时,律师可以接受利害关系人的委托,担任其代理人帮助利害关系人向人民法院申报权利。
第一百四十七条 在人民法院收到利害关系人申报并裁定终结公示催告程序后,律师可以接受申请人或者申报人(利害关系人)的委托,向人民法院起诉。
第一百四十八条 律师可以依照民事诉讼法第一百九十八条 之规定,接受利害关系人的委托,向人民法院起诉。
第十章 企业法人破产还债程序中的律师代理 第一节 破产申请
第一百四十九条 在企业法人破产还债程序中,律师可以接受债权人、债务人、国有企业产权主管部门或破产企业清算组的委托,提供法律服务,代理进行有关事务。
第一百五十条 律师代理债权人提出破产申请的,应当向法院提交破产申请书以及证明债权、债务的性质、数额和债务人不能清偿到期债务的相关证据。破产申请书的主要内容包括:
(一)破产申请人、被申请人的基本情况;
(二)申请宣告债务人破产还债的请求;
(三)债权发生的事实;
(四)债权的性质、数额及相关证据;
(五)债权有无财产担保及相关证据;
(六)债务人不能清偿到期债务的事实。
第一百五十一条 律师代理债务人提出破产申请的,除向法院提交破产申请书求还应提交下列书面材料:
(一)破产企业亏损情况的说明;
(二)破产企业的会计报表;
(三)破产企业的财产状况明细表(账面值)和有形财产的处所;
(四)破产企业的债权清册和债务清册;
(五)破产企业的职工(包括离退休)名册及其自然状况;
(六)人民法院认为依法应当提供的其他材料。
第一百五十二条 人民法院审查破产申请后,责令申请人限期更正,补充材料的,律师应当协助委托人按期更正、补充材料。
第一百五十三条 人民法院裁定驳回破产申请的,律师应当就是否上诉向委托人提供法律意见;申请人决定上诉的,律师应当代理委托人上诉。第二节 申报债权
第一百五十四条 债权人的律师应当根据法律的规定和当事人的委托,及时申报登记债权。申报债权应当提交申报书和相关证据。申报书的主要内容包括:
(一)债权发生的事实;
(二)债权的性质、数额、期限;
(三)债权有无财产担保。
第一百五十五条 发现债务人在人民法院受理破产申请后对部分债权人清偿债务或有《企业破产法》第三十五条第一款所列行为的,律师应当及时请求人民法院裁定债务人的行为无效。
第一百五十六条 发现债务人的开户银行在收到人民法院通知后扣划债务人款项还贷的,律师应当及时请求人民法院裁定银行退回。第三节 出席债权人会议
第一百五十七条 律师可以接受债权人的委托,出席债权人会议。律师出席债权人会议时应当向人民法院或债权人会议主席提交委托人签名盖章的授权委托书。
律师代理出席债权人会议享有发表意见、进行表决以及请求召开债权人会议等权利。
第一百五十八条 债务人的律师应当回答债权人的询问,审核债权人所拥有的债权数额和债权性质,根据需要提出并使债权人会议议决和解协议。
第一百五十九条 清算组的律师应当协助提出破产财产的变价和分配方案,并提出修改、补充的意见和建议。第一百六十条 债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的,律师可以帮助有表决权的债权人向人民法院提出书面异议。异议应在债权人会议的决议通过之后的7天之内提出。第四节 代理申请和解与整顿
第一百六十一条 律师代理债务人申请和解,应当向人民法院提交和解申请书、债务人的财产情况说明书、债权债务清册及和解协议草案等材料。和解协议草案应当包括下列内容:
(一)债权人名单和债务人名称;
(二)总清偿债权数额和各债权人债权的性质、数额;
(三)清偿债务的财产来源;
(四)清偿债务的办法;
(五)清偿债务的期限;
(六)担保人的名称、住所和担保内容;
(七)其他应当规定的内容。
第一百六十二条 债权人会议在对债务人和解协议草案讨论和议决中,债务人的代理律师先应就债务人的财产状况向债权人会议作详尽的说明,并回答债权人的提问,然后请出席会议的债权人就和解协议草案的内容逐项进行讨论,并可以对和解协议草案的内容提出修改意见。
第一百六十三条 债务人或其上级主管部门的代理律师代理申请破产整顿,应当向人民法院提供破产整顿申请书、债务人的财产情况说明书、债权债务对册和破产整顿方案。
第一百六十四条 债权人的代理律师,应当审核债务人提供的各项材料,确定债务人进行和解整顿的可行性的现实性,决定是否同意和解协议草案。有第三人为债务人提供担保的,应当审核担保是否具备合法有效的条件。
第一百六十五条 和解协议经债权人会议通过并由人民法院裁定公告后律师应当协助委托人按和解协议的规定进行。
第一百六十六条 债权人会议可以委托律师对整顿企业的负责人或其上级主管单位指定的整顿领导小组进行质询和查验。
第一百六十七条 债权人的律师发现企业有下列情形之一的,应当提请人民法院裁定终结整顿,宣告该企业破产:
(一)企业不执行和解协议的;
(二)企业财务状况继续恶化,债权人会议要求终结整顿或者解除和解协议的;
(三)债务人在整顿或执行和解协议期间有严重损害债权人利益行为的。第五节 参与破产清算
第一百六十八条 清算组的律师,可以经授权代表清算组全面接管破产企业,签订破产企业交接书(或称破产企业移交接管书),交接书后应附交接清单。上述工作完成后,应当协助清算组起草并向法院提供破产企业移交接管情况报告。
第一百六十九条 清算组的律师,可以根据实际情况,对于破产企业未到期合同是否继续履行,提出法律意见,经清算组同意后提请法院裁定准许。
第一百七十条 债权人或其他利害关系人可以委托律师行使取回权。代理行使取国权的律师应当提交申请书并附相关证据。
第一百七十一条 清算组行使撤销权,可以由律师向人民法院提交申请书。
第一百七十二条 清算组的律师,可以协助清理破产企业的财产帐册,主要是清理债权、债务情况,应当依法追收破产企业在外债权及财产,包括收取或转让投资利益,并分别根据不同情况,及时提请法院裁定处理。
第一百七十三条 清算组的律师应当协助审核申报登记的破产债权是否成立。审核分形式审核与实质审核。形式审核主要是对申报的破产债权资料是否齐全、完备的审核。实质审核主要是对申报债权真实性、合法性的审核,主要包括:
(一)对债权发生事实及有关证据的审核;
(二)对债权性质即债权有无财产担保的证据的审核;
(三)对债权数额的审核。
第一百七十四条 清算组的律师初步审核债权后,应确定申报的债权人名单和债权的性质。数额。在债权申报三个月期满时,及时与法院联系,填写债权申报确认明细表,以备债权人会议审核确认。
第一百七十五条 破产债权经人民法院确认后,清算组律师应与会计师等有关人员共同编制破产债权清册。第一百七十六条 清算组的律师可以协助委托有关机构对破产财产进行审计和评估,并将审计、评估结果一并报告法院。
第一百七十七条 清算组的律师,可以协助制定对破产财产进行变现处理和对破产企业职工分流、安置的具体方案,并将上述方案连同所需费用报告法院。第一百七十八条 清算组的律师,可以协助制作破产清算工作报告,制定破产清偿分配方案,经债权人会议讨论通过后报法院裁定执行。
第一百七十九条 清算组的律师,在破产财产分配完毕后,或发现破产财产不足支付清算费用时,可以代理或协助清算组及时提请法院裁定终结破产程序。
第一百八十条 申请裁定破产程序终结,清算组律师应当起草提请人民法院裁定终结破产程序的报告。报告的内容主要包括:
(一)清算工作的基本情况;
(二)破产程序终结的法定原因和法律根据。
第一百八十一条 人民法院破产程序终结裁定作出后,清算组律师应当根据参与清算工作的会计师就审计查帐中的问题提出的情况说明,拟定企业的破产原因分析报告。破产原因分析报告的主要内容包括:
(一)案情的基本情况;
(二)企业债务构成及原因分析;
(三)企业破产原因的归纳总结。
第一百八十二条 人民法院作出破产程序终结裁定后,清算组律师可以负责办理或协助办理破产企业的工商注销登记手续。办理破产企业的注销登记应向工商管理部门提交以下证明文件:
(一)清算组组长签署的注销登记申请书;
(二)企业法人营业执照;
(三)人民法院关于企业的破产裁定书、终结破产程序裁定书;
(四)破产财产分配方案及人民法院对其核准生效的裁定书;
(五)税务机关出具的完税证明。
第一百八十三条 清算组的律师在注册登记办理完毕,工商部门发布公告后,应以清算组的名义就注销登记的办理情况及时告知人民法院。
第一百八十四条 清算组的律师,应当在法院发布通知,宣布撤销清算组后,将清算组在破产清算程序中所形成的全部材料连同清算组的印章一并移交法院。第十一章 执行程序中的律师代理 第一节 接受委托
第一百八十五条 律师可以接受下列当事人的委托,在执行程序中担任其代理人:
(一)民事判决书、经济判决书、调整书、支付令及我国仲裁机构作出的仲裁裁决和民事、经济调解书的申请执行人、被执行人及提出执行异议的案外人、被强制执行财产的第三人;
(二)公证机关依法赋予强制执行效力的关于追偿债务、物品的债权文书的申请执行人、被执行人及提出执行异议的案外人、被强制执行财产的第三人;
(三)经人民法院裁定承认其效力的外国法院作出的判决、裁定,以及国外仲裁机构作出裁决的 申请执行人、被执行人及提出执行异议的案外人、被强制执行财产的第三人;
(四)法律规定由人民法院按照《民事诉讼法》执行的其他涉及民事方面的生效的法律文书。第一百八十六条 接受委托的律师应对当事人的委托事项进行审查。律师应审查申请执行的案件是否符合下列条件:
(一)申请执行的法律文书已经生效;
(二)申请执行的法律文书有给付内容,且执行标的和被执行人明确;
(三)申请执行人的是生效法律文书的权利人或其继承人、权利承受人;
(四)义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务;
(五)申请执行人的申请未超过法定期限。律师应审查被执行人是否符合下列条件:
(一)有生效的法律文书确定被执行人有履行义务;
(二)被执行人在规定的期限内未履行义务。律师应审查提出执行异议的案外人是否符合下列条件:
(一)是案件当事人以外的与执行标的有利害关系的人;
(二)对执行标的有主张的权利。
律师应审查被强制执行财产的第三人是否符合下列条件:
(一)该第三人对被执行人负有到期债务;
(二)被执行人不能清偿到期债务;
(三)该第三人是否在规定期限内提出异议。
对符合上述条件的,律师可以接受各当事人的委托,担任其执行代理人。
第一百八十七条 律师接受委托担任执行代理人的,应由所在地律师事务所与委托人订立委托协议。第一百八十八条 委托律师代为放弃、变更民事权利,代为进行和解,或代为领取标的物的,应当有委托人的特别授权。第二节 执行代理
第一百八十九条 律师接受执行申请人的委托后,应为其代书申请执行书,其内容包括:
(一)申请执行人、被申请人的基本情况;
(二)申请请求;
(三)申请执行的理由、事项、标的及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。必要时律师可以了解被执行人的基本情况、财产状况以及案件的审理情况。
第一百九十条 申请执行书由委托人签名或盖章后,由律师或委托人在法定期限内向有管辖权的人民法院提出申请。
第一百九十一条 提出执行申请时,律师应向人民法院提供下列文件和证件:
(一)申请执行书;
(二)生效的法律文书;
(三)继承人或权利承受人申请的,应提交继承或承受权利的证明文件;
(四)申请执行仲裁机构的仲裁裁决,应当向人民法院提交订有仲裁条 款的合同或协议。申请执行国外仲裁机构的仲裁裁决的,应当提交我国驻外使馆认证或我国公证机构公证的仲裁裁决书中文书;
(五)委托人的委托书及所在律师事务所的函;
(六)申请执行人的身份证明。公民个人申请执行的,应当出示居民身份证;法人申请执行的,应当提交企业法人营业执照或其他法人证明文件的副本,以及法定代表人身份证明;其他组织申请执行的,应当提交营业执照副本或其他证明文件,以及主要负责人身份证明;
(七)其他应当提交的文件或证件。
第一百九十二条 人民法院受理执行申请后,被执行人未按人民法院执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务,律师可以申请人民法院强制执行。
第一百九十三条 被执行人转移、隐匿、变卖、损毁财产的,律师可以申请执行人员查封、扣押或立即强制执行被执行人的财产。
第一百九十四条 出现可变更和追加执行主体时,律师在征得委托人同意后,可代其向人民法院提出变更和追加被执行主体的申请。
第一百九十五条 执行程序中,案外人提出异议的,申请执行人的律师应审查其异议是否成立。律师认为异议不能成立的,应向人民法院提供异议不能成立的意见和理由。
第一百九十六条 被执行人不能清偿到期债务,但对本案以外的第三人享有到期债权的,律师应在征得申请执行人的同意后,可代其向人民法院提申请,请求人民法院向第三人发出履行到期债务的通知。第一百九十七条 律师接受被执行人、提出执行异议的案外人及被强制执行财产的第三人的委托后,如果认为执行无误的,应根据委托人的客观情况和利益履行代理职责;如果确有法定事由可以提出执行异议的,可向执行法院提出执行异议,律师应为其代书执行异议书。第一百九十八条 被执行人为企业法人,其财产不足以清偿全部债务的,律师应征询委托人是否提出破产申请。
第一百九十九条 被执行人为公民或其他组织,其全部财产或主要财产已被一个法院因执行确定金钱给付义务的生效法律文书而查封、扣押或冻结,无其他财产可供执行或其他财产不足以清偿全部债务的,在被执行人的财产被执行完毕前,申请执行人对该被执行人已经取得金钱债权执行依据,律师应代理委托人提出对该被执行人的财产参与分配的申请。
申请执行人申请参与分配的,律师应当向原中请执行的人民法院提交参与分配申请书,写明参与分配的理由,并附有执行依据。由原申请执行的人民法院转交主持分配的人民法院。
第二百条 参与分配的申请执行人对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的,律师应代其主张优先受偿权。
第二百零一条 被执行人或其担保人以财产向人民法院提供执行担保的,如果其担保不符合担保法有关规定的,律师应当向人民法院提出异议,申请人民法院责令被执行人提供合法有效的担保。
第二百零二条 在人民法院审理案件期间,保证人为被执行人提供担保,人民法院据此未对被执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的,案件审结后,如果被执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时,律师应代申请执行人申请人民法院裁定执行被执行人的保证人在保证责任范围内的财产。
第二百零三条 在执行中,律师可以根据委托人的授权,与对方当事人自愿达成和解协议,变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式及期限等。
第二百零四条 被执行人不履行或者不完全履行在执行中双方达成的和解协议的,律师应当在规定的期限内代申请执行人提出恢复执行原生效法律文书的申请。
第二百零五条 执行中需办理产权证照、股权等转移手续的,律师应代委托人审查其合法性。
第二百零六条 受托代为收取执行款项的律师,在收取执行款项后,应尽快将款项转交申请执行人,不得私自动用。
第二百零七条 出现下列情形之一的执行结案,律师的义务终止:
(一)生效法律文书确定的内容全部履行完毕;
(二)人民法院裁定执行终结;
(三)人民法院裁定不予执行;
(四)当事人之间达成和解协议并已履行完毕。第十二章 附 则
4.律师民事案件办案流程 篇四
(一)关于土地使用权出让合同纠纷应注意的操作问题
1.解释对土地使用权出让的指导思想是,土地使用权出让人虽是县级以上人民政府土地管理部门,是行政管理单位,但其签订的出让合同是作为民事主体实施的民事法律行为,行政主管部门成为合同的民事主体。如发生纠纷,行政主管部门也就成为民事诉讼主体,按出让合同的约定承担民事权利义务。
2.土地使用权出让行为作为民事法律关系,其中交织有行政法律关系,解释按平等主体的法律关系作出相应规定:
(1)解释第2条规定,开发区管委会是行政下属单位,其作为出让主体签订合同无效。该条规定,如起诉前获政府主管部门追认可认定有效,需注意“追认”是民事行为;
(2)解释第3、4、5条规定,当政府主管部门在土地价格确定、未依法审批土地出让、规划用途调整等引起纠纷时,纠纷性质具有民事和行政法律关系的双重性,解释赋予受让人作为民事主体通过民事诉讼方式解决争议。
(3)对纯行政行为,例如因法定事由主管部门强制收回土地的行政行为,解释不作规定,与解释强调调整对象为民事主体的指导思想相一致。
3.既然土地使用权出让合同属于民事法律关系,则出让人即便根据行政主管部门的意志需要取消出让合同的,除发生战争等
涉及国家根本利益的重大变故,出让人仍应对取消出让合同给受让人造成的损失承担民事责任。
4.对与土地使用权出让合同同时存在的行政法律关系,律师可根据案情需要采取先民事后行政,先行政后民事或者边民事边行政的不同诉讼策略,使当事人取得主动或解决取证的困难,使委托人合法权益得以有效保护。
(二)关于土地使用权转让纠纷应注意的操作问题
1.解释第8条规定,土地使用权转让合同的效力不受变更登记手续的制约,未办理变更登记的不影响转让合同的效力,这是转让合同效力界定的新的司法准则,务必引起重视。作此新规定的依据是基于以下民法原理:
(1)顺应物权变动的债权契约加交付原则;
(2)符合房地产市场一般先转让后登记的实际情况;
(3)支持诚信原则,使转让方不能控制不登记的主动权。
2.解释第9条规定,转让方无土地使用权证,其转让行为不必然无效,符合以下二个条件之一的,应认定有效:
(1)起诉前转让方已取得土地使用权证;
(2)有批准权的政府主管部门同意转让。
(三)关于合作开发房地产合同纠纷应注意的操作问题
3.对名实不符的四类合作开发合同性质的转性认定作出明确规定:
(1)解释第24条规定,名为合作但提供土地一方不承担经营风险,只收取固定利益,不属于固定回报的无效合同,而转性认定为土地使用权转让合同;
(2)解释第25条规定,名为合作,但提供资金一方不承担经营风险,只分配约定数量的房屋,转性认定为房屋买卖合同;
(3)解释第26条规定,名为合作,但提供资金一方不承担经营风险,只收取固定货币的回报,转性认定为借款合同;
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