探析治理真烟非法流通蔓延的措施与方法

探析治理真烟非法流通蔓延的措施与方法

1.探析治理真烟非法流通蔓延的措施与方法 篇一

1 现有非法行医立法条款规定不明

根据《刑法》第336条规定,“未取得医师执业资格的人非法行医,情节严重的,处3年以下有期徒刑,拘役或者管制,并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的,处3年以上10年以下有期徒刑;造成就诊人死亡的,处10年以上有期徒刑,并处罚金。”这里值得注意的是两个问题,一是对非法行医主体界定模糊,二是“情节严重”难以把握,因此前者引起了非法行医主体之争,后者则容易导致执法者自由裁量权过大。

1.1 非法行医的主体之争

非法行医的主体是一般主体还是特殊主体引起了学界激烈争论,何谓一般主体和特殊主体,一般主体只需具备自然人和具有刑事责任能力两个基本要件,特殊主体则不但要求行为人具有前述两个要件,还必须具备法定的特殊身份,这个特殊身份对于确定行为人的刑事责任乃至定罪量刑具有重要意义。非法行医中的一般主体说认为,作为犯罪主体的“未取得医师执业资格的人”[1],既可以是无医疗技术的一般公民,也可以是有一定医疗技术但未取得医师执业资格的人,还可以是有医师执业资格但不具备从事特定医疗资格的人员。特殊主体说认为,非法行医的主体应是特殊主体,即未取得执业资格的人,从而排除了已取得执业医师资格的人实施本罪的可能性。但这种争论又引发了医疗机构及有关人员超地点、超类别、超范围执业是否构成非法行医主体问题,如果是采取一般主体说,那么毫无疑问这些医疗机构及相关人员构成非法行医罪的主体。但如果按特殊主体说来理解,由于特殊主体说已将取得执业医师资格的人排除于非法行医罪的主体范围之外,那么这些医疗机构及有关人员显然不会构成非法行医罪的主体,这理论上的分歧必然引起实践中的混乱。在实践中不乏有将超地点、超类别、超范围执业作为非法行医处理的情况,尽管可以利用《医疗机构管理条例》为依据进行行政处罚,但一旦其情节严重却缺乏刑法上相应的规制,行政处罚与刑事制裁没有相应的衔接,这不能不说是目前立法中存在的一大缺陷。

单位能否成为非法行医主体之争的另一个焦点,由于《刑法》第336条所规定的是“未取得医师执业资格的人”进行非法行医,这里的“人”引发两种观点,一种观点认为此处的“人”仅限于自然人,另一种观点认为此处的“人”应扩大解释为除自然人外还包括法人等单位。笔者认为,前一种观点较为符合刑法立法原则,因为刑法中对于单位构成犯罪主体的罪名都是以明示的方式出现,如果此处的“人”将法人等单位纳入其中,不免有悖于罪刑法定这一刑法基本原则。然而,如果只将非法行医的主体局限于自然人,那么实践中大量以单位名义实施的非法行医行为失去了刑法的制约,显然削弱了对非法行医的打击力度,不利于保护人民群众的生命健康权。

1.2 《刑法》第336条所规定的“情节严重”内涵不明

非法行医立法条款规定不明还表现在《刑法》第336条所规定的“情节严重”内涵问题,“情节严重”属于定罪情节,而非单纯的量刑情节,但法律并没有明确规定哪些行为属“情节严重”的行为,最高司法机关至今也尚未做出司法解释。因此由于对“情节严重”的理解不同,在实践中处理非法行医行为表现出较大的差异性。特别是卫生行政部门和公安机关对“情节严重”不同理解已直接影响了非法行医的查处。卫生行政部门将下列4种情形视为非法行医“情节严重”情况:一是“黑诊所”、游医、假医,以及借助虚假宣传、招摇撞骗,或打着医学科研、军队、武警的幌子误导和欺骗患者,危害人民群众身体健康和生命安全的非法行医活动;二是医疗机构聘用非卫生技术人员行医,出租、承包科室的违法违规行为;三是“地下性病诊所”和未经审批擅自从事性病诊疗的违法行为;四是非法鉴定胎儿性别和选择性地终止妊娠手术的行为。[2]公安机关则往往将是否导致被害人重伤或死亡作为立案标准,于是不时出现公安机关认为非法行医行为不够立案标准而不予立案,导致一些从事非法行医活动人员逍遥法外,制度的缺失客观上放任了违法者。

2 现有非法行医立法条款存在冲突

有关非法行医的立法涉及刑法、行政法等多个部门法,由于立法时间、立法机关各不相同,使一些立法条款存在着严重冲突,这不但影响了法律的权威性,也使执法人员无所适从。

2.1 《刑法》与《医疗机构管理条例》的非法行医主体规定冲突

《刑法》与《医疗机构管理条例》存在冲突,《刑法》第336条规定非法行医的主体是自然人,而《医疗机构管理条例》第24条规定“任何单位或者个人,未取得《医疗机构执业许可证》,不得开展诊疗活动。”这就意味着单位也可以成为非法行医的主体,然而《刑法》却未将单位列入非法行医犯罪主体。司法实践中,针对一些从事非法行医造成医疗损害甚至造成就诊人死亡或者严重损害就诊人健康严重后果的单位只能仅限于行政处罚,而不能以刑法加以制裁,而事实上单位从事非法行医的社会危害性更大。

2.2 《执业医师法》与《医疗机构管理条例》的非法行医惩处规定冲突

《执业医师法》与《医疗机构管理条例》对有关同类非法行医行为的惩处存在着不同的规定,《执业医师法》第39条规定“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的,由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔,没收其违法所得及其药品、器械,并处10万元以下的罚款;对医师吊销其执业证书;给患者造成损害的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《医疗机构管理条例》第44条则规定 “违反本条例第24条规定,未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的,由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动,没收非法所得和药品、器械,并可以根据情节处以1万元以下的罚款。”显而易见,《执业医师法》规定的罚款数额与《医疗机构管理条例》规定的罚款数额竟相差10倍之巨,特别是针对个体非法行医,如适用不同的法律法规势必引起执行力度的悬殊差别,实际中确实也存在此类案例,客观上造成卫生行政部门的监督机构自由裁量权过大,无法让受处罚的行政相对人信服。

2.3 《执业医师法》与《医疗机构管理条例》的卫生技术人员范围规定冲突

医疗机构使用非卫生技术人员也是卫生行政部门必须查处的非法行医行为之一,但对于这样一个重要的概念,《执业医师法》、《医疗机构管理条例》及其实施细则却缺乏统一的表述和衔接。《执业医师法》第14条规定“未经医师注册取得执业证书,不得从事医师执业活动。”这是禁止性条款,但该法又没有相应的罚则。《医疗机构管理条例实施细则》第88条规定“卫生技术人员是指按照国家有关法律、法规和规章的规定取得卫生技术人员资格或者职称的人员。”此定义中的“卫生技术人员资格或者职称”的范围却没有明确,卫生部也没有相应的解释。由于对非卫生技术人员的范围缺乏明确的界定,那么如果医疗机构使用了未经注册的医师,适用《执业医师法》来处理缺乏法律依据,如果适用《医疗机构管理条例实施细则》来处理,则非卫生技术人员的范围不明确,从而造成在实际执法中较难把握,容易引起歧义。

3 非法行医法律规制存在立法空白

非法行医现象层出不穷,相对而言,法律规制稍显滞后,对于一些非法行医行为甚至出现无法可依的局面,这成为依法打击非法行医活动的重要阻碍因素。

3.1 医疗机构及有关人员的部分非法行医行为处罚缺乏法律依据

目前实践中,卫生行政部门往往将医疗机构及有关人员超地点、超类别、超范围执业等同非法行医处理,其实这种非法行医与一般无医疗知识人员非法行医是有所区别的,更何况社会也确实需要医务人员合理的流动。现行医师执业注册管理依据是《医师注册暂行办法》,该办法第25条规定“医师执业地点两个以上的管理规定另行规定。”但有关规定至今尚未出台。这种立法空白导致需要执业地点两个以上的医师无法依据法律进行注册,卫生行政机关在查处超地点执业时缺乏行政执法的合理性。

医疗机构出租、承包科室是卫生行政部门在非法行医整治行动中的重点打击对象,然而目前对此类出租、承包科室行为在我国现行医疗行政管理的相关法律法规中尚没有明确的定义,存在着立法的盲区。现在卫生行政部门查处此类非法行医行为主要依据是《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》[卫政法(2004)224号],此文件第1条第5项规定“非医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动。”此行为按《医疗机构管理条例》第44条处理,即按医疗机构无《医疗机构执业许可证》擅自执业处理。此文件第2条规定“医疗机构将科室或房屋承包、出租给非医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动。”此类行为按《医疗机构管理条例》第46条处理,即按医疗机构出卖、转让、出借《医疗机构执业许可证》处理。但此批复的相关规定均是通过“罚则”推出“违法事实”,而且存在着明显的法律漏洞,如社会团体开办的医疗机构,医疗机构不签合同,而由该社会团体签订,便会出现与此批复不符的情况,就无法适用此文件进行处罚。如果卫生行政部门依据《关于城镇医疗机构分类管理的实施意见》第3条第7项的规定“政府举办的非营利性医疗机构不得投资与其他组织合资合作设立非独立法人资格的营利性的科室、病区、项目。”则此规定只针对非营利性医疗机构,对于营利性医疗机构的违法行为却无法制裁。因此这种立法空白亟待填补。

3.2 其他非法行医行为处罚存在严重的立法滞后性

现今一些医疗器械公司和医药公司以“免费体验”的义诊方式推销医疗器械、药品等,其中有些出现不良后果。但现行法律、法规中,除了卫生部2001年发布的《关于组织义诊活动实行备案管理的通知》[卫医发(2001)364号]对查处义诊推销问题能够有所借鉴之外,缺少其他具体适用的法条。就是此文件规定也存在过于笼统的情况,如只规定按《执业医师法》和《医疗机构管理条例》处理,并没有指出依据哪项条款处罚,缺乏实践指导性。

出现此类非法行医立法空白的还有医疗机构雇用“医托”行为,目前对此行为处罚也无法可依。对于雇用“医托”的医疗机构,在《医疗机构管理条例》等卫生法律法规中没有相应的条款给予处罚。至于那些“医托”,更是由于其既不属于现行卫生法律、法规调整的范畴,也并非卫生监督机构执法的客体,卫生监督机构对他们很难有所作为。这些都不利于从根本上遏制愈演愈烈的“医托”现象。

摘要：根治非法行医重在制度完善,然而目前有关立法存在诸多缺陷。文章详细分析了我国惩处非法行医行为的立法现状,指出存在的法律缺陷,为完善有关法律制度奠定基础。

关键词：非法行医,立法,缺陷

参考文献

[1]贾丹丹.关于非法行医罪若干问题的探讨[J].中国医院,2006,10(2):50.