合同法司法解释

合同法司法解释（共8篇）

1.合同法司法解释 篇一

一、动产一物多买新规则★★★★★

【第九条】 出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求确认所有权已经转移的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行支付价款的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持。

【第十条】 出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，应当按照以下情形分别处理：

（一）先行受领交付的买受人请求出卖人履行办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（二）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人请求出卖人履行交付标的物等合同义务的，人民法院应予支持；

（三）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人请求出卖人履行交付标的物和办理所有权转移登记手续等合同义务的，人民法院应予支持；

（四）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人请求将标的物所有权登记在自己名下的，人民法院应予支持。

总结如下：

动产一物多买的顺序认定

（1）一般动产：

Ø先受领者最优先Ø若都无受领，先付款者优先Ø若都无付款，也无受领合同成立在先者优先

（2）特殊动产：

Ø先受领者最优先

Ø若都无受领，先登记者优先

Ø若都无受领，也无登记者，合同成立在先者优先

Ø若交付之后又登记给其他人，优先保护受领者

二、无权处分合同不能主张无效★★★★★

第三条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违责

任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

总结如下：

Ø第一，无权处分的情形下，买卖合同有效，即负担行为有效。

Ø第二，负担行为有效，并不意味着处分行为有效，没有处分权依然构成无权处分。Ø第三，处分行为依然是效力待定，被追认则处分行为有效，未被追认则处分行为无效。Ø第四，受让人如果善意，在不被追认的情形下，可适用善意取得取得所有权，此为原始取得。

Ø第五，若处分行为被追认，则受让可取得所有权，此为继受取得。

Ø第六，若因处分人的原因致使最终构成无权处分的，受让人可依据买卖合同向无权处分人主张违约责任或解除合同并主张损害赔偿。

三、定金、违约金、损害赔偿金三金关系★★★★

【第二十六条】 买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。

【合同法第一百一十四条】 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

【合同法解释二第二十九条】当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

【第二十八条】 买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。

【合同法第一百一十六条】 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。

总结如下：

Ø第一，解除合同后，依然可以要求支付违约金，在履行迟延情形下，支付违约金后，然

应继续履行。

Ø第二，违约金约定过高可请求适当降低，超过损失额30%为过高。

Ø第三，定金和损害赔偿金可以并存，但不得超过损失总额。

Ø第四，定金和违约金，择一适用，不得并存。

Ø第五，损害赔偿金和违约金性质相同不得并存。

四、关于所有权保留★★★

【第三十四条】 买卖合同当事人主张合同法第一百三十四条关于标的物所有权保留的规定适用于不动产的，人民法院不予支持。

【第三十五条】 当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人有下列情形之一，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：

（一）未按约定支付价款的；

（二）未按约定完成特定条件的；

（三）将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的。

取回的标的物价值显著减少，出卖人要求买受人赔偿损失的，人民法院应予支持。

【第三十六条】 买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

在本解释第三十五条第一款第（三）项情形下，第三人依据物权法第一百零六条的规定已经善意取标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持。

【第三十七条】 出卖人取回标的物后，买受人在双方约定的或者出卖人指定的回赎期间内，消除出卖人取回标的物的事由，主张回赎标的物的，人民法院应予支持。

买受人在回赎期间内没有回赎标的物的，出卖人可以另行出卖标的物。

出卖人另行出卖标的物的，出卖所得价款依次扣除取回和保管费用、再交易费用、利息、未清偿的价金后仍有剩余的，应返还原买受人；如有不足，出卖人要求原买受人清偿的，人民法院应予支持，但原买受人有证据证明出卖人另行出卖的价格明显低于市场价格的除外。总结如下：

Ø第一，所有权保留买卖只适用于动产。

Ø第二，出卖人未支付价款或不当处分标的物的，出卖人可取回，但受让人善意取得的除外。

Ø第三，买受人已付价款达到标的物价款75%以上的，不得取回。

Ø第四，出卖人取回后，约定买受人的回赎期间。

Ø第五，买受人未在回赎期间内回赎，出卖人可再卖出。所得价款扣除费用和未付价金后，有剩余，还给买受人，若不足，可请求买受人清偿，出卖人恶意除外。

五、关于试用买卖★★★

第四十一条 试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。

在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

第四十二条 买卖合同存在下列约定内容之一的，不属于试用买卖。买受人主张属于试用买卖的，人民法院不予支持：

（一）约定标的物经过试用或者检验符合一定要求时，买受人应当购买标的物；

（二）约定第三人经试验对标的物认可时，买受人应当购买标的物；

（三）约定买受人在一定期间内可以调换标的物；

（四）约定买受人在一定期间内可以退还标的物。

第四十三条 试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。

总结如下：

Ø第一，试用期间，试用人没有所有权。

Ø第二，试用期间，试用人出租、出卖、设定担保物权的，视为购买。

Ø第三，试用期间使用费约定不明，视为没有。

Ø第四，注意42条规定的貌似试用买卖之情形。

六、关于代办托运★★★

【第十一条】合同法第一百四十一条第二款第（一）项规定的“标的物需要运输的”，是指标的物由出卖人负责办理托运，承运人系独立于买卖合同当事人之外的运输业者的情形。标的物毁损、灭失的风险负担，按照合同法第一百四十五条的规定处理。

【合同法第一百四十五条】 当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

总结如下：

Ø第一，货物需要运输的，约定由卖方代办托运，意味着卖方有办理托运的义务。Ø第二，卖方履行此义务的结果是，找到一个承运人并以自己的名与之签订合同。Ø第三，运输合同的双方当事人是卖方和承运人。

Ø第四，当卖方将货物交付给第一承运人时，货物的所有权和风险均转移给买受人。Ø第五，若因承运人过错导致货物损毁不能交货，此时，买受人基于自己的所有权向承运人主张侵权责任，亦可基于买卖合同向出卖人主张违约责任。

Ø第六，上述侵权责任和违约责任的关系是不真正连带。

附注：所谓不真正连带责任，是指各债务人基于不同的发生原因而对于同一个债权人负有以同一给付为标的的数个债务，因一个债务人的履行而使得全体债务归于消灭。

七、关于违约责任及免除★★★

【第十九条】 买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持，但当事人另有约定的除外。

【第二十条】 合同法第一百五十八条规定的检验期间、合理期间、两年期间经过后，买受人主张标的物的数量或者质量不符合约定的，人民法院不予支持。

出卖人自愿承担违约责任后，又以上述期间经过为由翻悔的，人民法院不予支持。

【第三十二条】 合同约定减轻或者免除出卖人对标的物的瑕疵担保责任，但出卖人故意或者因重大过失不告知买受人标的物的瑕疵，出卖人主张依约减轻或者免除瑕疵担保责任的，人民法院不予支持。

【第三十三条】 买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。

总结如下：

Ø第一，买受人付款并不意味着放弃对于产品质量提出异议的权利。

Ø第二，过了合理期间买受人丧失异议权，但出卖人自愿承担违约责任不得反悔。

Ø第三，标的物之瑕疵担保责任可约定免除，但是出卖人故意或因重大过失不告知的，不可免除。

Ø第四，买受人明知或应知瑕疵的存在，不可向出卖人主张责任，但是买受人对于瑕疵的影响存有低估的，可主张。

八、涉他合同及履行标准★★

【第十六条】 出卖人依照买受人的指示向第三人交付标的物，出卖人和买受人之间约定的检验标准与买受人和第三人之间约定的检验标准不一致的，人民法院应当根据合同法第六十四条的规定，以出卖人和买受人之间约定的检验标准为标的物的检验标准。

【合同法第六十四条】当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。

【合同法第六十五条】当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

总结如下：

Ø第一，基于合同的相对性，约定由第三人履行或者向第三人履行的合同，如果第三人向债权人履行不合格或者债务人向第三人履行不合格，此时，违约责任只在债务人和债权人之间发生。

Ø第二，向第三人交付标的物的，出卖人和买受人之间的约定的检验标准与买受人和第三人约定的检验标准不一致的，以出卖人和买受人之间的约定为准。

九、预约的违约责任★

【第二条】当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

总结如下：

Ø第一，预约的内容是将来订立买卖合同。

Ø第二，约定期限到来不订立买卖合同，构成对于预约的违反。

Ø第三，非违约方可直接要求对方承担违约责任或者解除合同要求对方赔偿。

2.合同法司法解释 篇二

关键词：竞业禁止,公司法,劳动合同法,司法实践

一、引言

广义上的竞业禁止是指对特定营业视域下的竞争行为加以禁止, 所禁止的行为具有特定性, 而被禁止的主体不具有特定性[1]。狭义上的竞业禁止是指对特定营业具有特定关系的特定人从从事的特定行为加以禁止, 禁止的主体及被禁止的客体、被禁止的行为都具有特定性。本文采取狭义的竞业禁止概念。竞业禁止往往涉及到复杂的利益关系和价值平衡问题, 与侵权等劳动纠纷交织在一起, 在我国的公司法和劳动合同法中都涉及到关于竞业禁止条款的规定。研究两者在立法宗旨、理论基础、义务内容、适用对象、适用期限等方面的比较以及司法实践中的竞合与冲突关系对科学处理相关案件具有重要的现实意义。

二、竞业禁止在公司法与劳动合同法司法实践中的比较

(一) 立法宗旨的比较

无论是公司法还是劳动合同法中的竞业禁止都应遵循维护劳动者合法地位及基本人权为先的原则, 这决定了公司、企业利益应置于竞业限制之后。但在实际中, 公司法的竞业禁止侧重于均衡调配企业内部人员及企业利益关系, 通过规制或监管公司高层决策行为来规避内部贪腐问题的滋生[2]。而劳动合同法中的竞业禁止则是为了保护公司商业机密所采取的自我利益保护举措, 很显然两者都单纯过分强调了公司利益而忽视了对劳动者的人权保护。

(二) 立法基础的比较

公司法竞业禁止的理论基础主要分为英美法系和大陆法系两种理论派别[3], 而两者之间无论是前者的代理关系说还是后者的委托关系说, 其本质都归结为忠实义务。大陆法系国家为科学制衡公司高层人员的权责范围, 从法律义务的高度把忠实义务纳入道德义务的范畴, 为企业管理人员的权力监管提供了理论基础。而劳动合同法的竞业禁止源自于英国的主仆关系理论。突出强调了员工对雇主具有忠实义务, 侧重于对雇主利益的维护。值得一提的是劳动合同法中的竞业禁止并不涉及到员工离职后的竞业状态, 这也是雇主在员工离职后与之签订竞业禁止协议的主要原因。

(三) 适用主体的比较

公司法中竞业禁止主要针对于公司高层管理人员, 如公司董事、经理副经理、财务负责人及其他部门高管等。劳动合同法中的竞业禁止侧重于对负有保密义务的劳动者群体的规制, 大多限于公司高管、高级技术人员等。由此可以看出, 两者的区别主要在于合同法更为关注义务主体对公司商业秘密的知悉情况, 而公司法则直接以职位属性与权利范围划定义务主体, 与忠诚义务的紧密度更高。

(四) 适用范围的比较

公司法的竞业禁止主要对中国境内的有限责任公司和股份有限公司具有规制效力, 而劳动合同法除了适用于中国境内企业、个体经济组织、民办单位等, 同样适用于社会团体、国家事业单位、国家机关等组织。因此, 劳动合同法中竞业禁止要比公司法适用范围更为广泛。

(五) 义务和责任内容的比较

由于劳动合同法的主要目的在于保护商业秘密, 因此劳动者负有的义务主要表现为竞业限制, 商定离职后不得竞业的义务;同时用人单位方面应向劳动者支付补偿金, 如果劳动者出现违约行为, 应支付违约金或承担赔偿责任。公司法强调的是董事、高管等人员的忠实义务, 公司董事因违反忠实义务获得的收入应归公司所有, 并赔偿对公司造成的损失。

(六) 适用期限的比较

公司法对董事的竞业禁止规定仅适用于在职期间, 董事、高管离职后不负有竞业禁止业务, 但依然负有商业保密业务及后合同业务[4]。公司如果需要董事离职后依然保守商业秘密, 双方应在董事离职后签订商业禁止协议。劳动合同法对劳动者的商业限制则主要体现在离职后的两年时间内。同时, 劳动者在职期间与用人单位签订的商业限制条款同样具有法律效力, 但这并不隶属于商业禁止义务的范畴。

三、商业禁止在公司法与劳动合同法司法实践中的竞合与冲突

(一) 商业禁止在公司法与劳动合同法中的竞合

法律视域下的竞合是指某一案件事实涉及到多种法律请求权的产生并在彼此之间发生并存或冲突的现象。公司法与劳动合同法的竞业禁止并非完全独立存在的, 而是会在很多情境下产生竞合现象。例如, 孙某与X公司签订劳动合同, 孙某受聘担任X公司的产品技术研发主管, 双方签订具备法律效力的正式劳动合同。关于商业禁止约定如下:孙某在离职一年内不得再就业于国内其他该产品技术研发工作, 且不得泄露X公司商业秘密, 否则应向X公司支付违约金10万元, 并赔偿相关损失。合同期限内, 孙某未经X公司同意就擅自将产品研发技术卖给Y公司, 从中获利10万元, 直接导致X公司损失15万元。本案中, 孙某同时违法了公司法与劳动合同法中商业禁止义务。

X公司对孙某的处理应同时结合公司法与劳动合同法中的商业禁止规定。一方面, 根据公司法规定将孙某非法获利的10万元归公司所有, 孙某应就X公司为此产生的损失承担赔偿责任。另一方面, 根据劳动合同法的规定, 由于双方合同中约定的违约金不足以支付X公司造成的损失, X公司可以请求损害赔偿。除了请求损害补偿外, X公司应采用请求权聚合的形式同时行使对孙某的上述请求权。就损害赔偿而言, 依据公司法中的规定, 孙某应承担的是对X公司的侵权责任, 而依据劳动合同法的规定, 孙某承担的应是违约责任。针对违约损害责任和侵权损害责任的竞合, X公司应选择其中一项行使。

(二) 商业禁止在公司法与劳动合同法中的冲突

公司法与劳动合同法中的商业禁止在司法实践中还可能存在冲突的情况。例如, 孙某与X公司签订劳动合同, 孙某受聘担任X公司的产品技术研发主管, 双方签订具备法律效力的正式劳动合同。关于商业禁止约定如下:孙某在离职一年内不得再就业于国内其他该产品技术研发工作, 且不得泄露X公司商业秘密, 否则应向X公司支付违约金10万元, 并赔偿相关损失。合同期限内, X公司股东会同意孙某为Y公司的产品研发工作并使用该产品的商业秘密。X公司事后反悔并以双方签订劳动合同中的竞业禁止条款要求孙某承担违约责任。本案中, 从公司法的规定来看, 孙某的行为并没有违法竞业禁止义务, 但从劳动合同法的角度来看, 孙某又违反了竞业禁止义务。

对于此类司法冲突问题, 笔者认为X公司无权按照劳动合同法中的规定要求孙某承担违约责任。其原因在于, 股东会作为公司的权力机关其决议代表了公司的意向。本案中股东会已经允许孙某同时任职Y公司并使用产品商业秘密, 在这一特定的情形下, 股东会的决议本身就与之前双方签订的劳动合同中竞业禁止条款相矛盾, 股东会在达成这一决议的同时也就意味着劳动合同法中竞业禁止条款效力的终止。

四、结语

公司法与劳动合同法中竞业禁止在立法宗旨、理论基础、义务内容、适用对象、适用期限等方面存在种种差异, 但两者直接目的都在于维护公司利益。司法实践中公司法与劳动合同法中关于竞业禁止条款的竞合与冲突现象十分常见[5]。在处理该类案件时应从公司法和劳动合同法两个不同角度深入分析其中的关系纠葛, 从而剥离出适用的案件处理依据。

参考文献

[1]徐丽雯.<劳动合同法>中的竞业禁止问题探析[J].经济研究参考, 2010, 49:50-56.

[2]商建军.浅淡我国竞业禁止制度的完善[J].法制博览 (中旬刊) , 2013, 07:214-215.

[3]赵聪毓.公司法与劳动法竞业禁止比较思考[J].现代商贸工业, 2013, 16:148-149.

[4]何祎.论我国竞业禁止制度的不足与完善[J].法制与社会, 2013, 25:98-99.

3.浅析《合同法解释（三）》第三条 篇三

摘要：《合同法解释三》是关于《合同法》最新的司法解释，在它出台之前，学界及实务界对《合同法》第51条规定的无权处分合同效力的争议一直不断，在它出台后争议虽然有所缓和，但并未彻底解决，反而因其第3条的出现引起了新的争议。本文从《合同法解释（三）》第3条的立法背景，涉及理论，存在的争议的基础上对这一条文加以分析，从中总结出自己的理解。

关键词：《合同法解释（三）》;背景;理论;认识一、《合同法解释三》（下文简述为《解释三》）的背景

新的解释，新的立法的出现往往有其原因，包括适应新情况、新问题，弥补以往法条的漏洞，也包括适应新的国家政策或新的国际环境要求。《解释（三）》也不例外。

此次《解释三》中有诸多亮点，其中最适应情势且争议最大的当属第三条，在1999年《合同法》出台前，无论在理论界还是在实务界，一般认为无权处分合同是无效合同。99年《合同法》颁布后，由于当时立法环境的限制，《合同法》中的许多条文都是照搬德国及我国台湾地区相关法律条文。由于表述及理解差异，条文并不完整，存在诸多漏洞，特别是第51条关于无权处分合同效力的规定，自颁布以来一直争议不断，直至07年3月16日《物权法》颁布实施，争议才有所缓和。但仍有学者认为《合同法》与《物权法》的物权变动理论相背离，应该对两者的选择适用作进一步的解释，如此才产生了《解释（三）》第三條。

二、《解释三》第三条涉及的理论

为更好地了解第三条，应对其涉及的理论——物权变动理论，具有基本认识。物权变动模式并非单一的，而是分为两种主要模式：意思主义物权变动模式和形式主义物权变动模式。

第一，意思主义物权变动模式也叫债权意思主义物权变动模式，是指物权变动仅需要通过当事人意思即债权意思表示即可完成的物权变动模式。这种模式的典型代表是法国。《法国民法典》第1599条就规定了无权处分他人之物的买卖合同，一律无效。但如此规定明显存在漏洞，为了弥补这一缺陷，《法国民法典》第2279条规定了“即时取得制度”。这一制度与我国的善意取得制度相类似。

当然法国这一模式还存在其他缺陷，即导致权利担保责任的消失。因为权利瑕疵担保责任以成立有效的债权合同为基础，债权合同一旦无效，出卖人自然免除了瑕疵担保责任。并且由于物权自意思表示一致时就发生转移，无须交付或登记，也无须独立的物权行为，缺少公示公信，第三人难以辨别物权变动的特征，这使一物多卖的现象经常发生。为了填补这一漏洞，法国学者将第1599条合同无效解释为相对无效，增加了合同有效的可能，只要符合相关条件，合同即为有效。这似乎与我国《合同法》第51条的规定相类似。

第二，形式主义的物权变动模式，形式主义的物权变动模式又可分为债权主义的物权变动模式和物权主义的物权变动模式。

首先，债权形式主义物权变动模式，也叫做意思主义与登记交付相结合的物权变动模式，是指物权在因法律行为发生变动时，除了需要当事人之间具有债权合意之外，还需要交付或者登记。这种模式以奥地利为代表。通说认为我国也采这一物权变动模式。由于下文有关于我国物权变动模式的分析，在此不赘述。

再次，物权形式主义的物权变动模式，是指物权变动需要有关物权变动的债权契约，还需要有关物权变动的物权合意，除此之外，物权变动还必须具有一定的形式，如交付、登记等。这一模式的典型国家是德国。

德国的这一规定看似与我国的《合同法》第51条无太大区别，仅多了几项补正处分行为效力的规定，但两者真的没有区别吗？事实并非如此。我国《合同法》第51条规定的“效力待定”，到底是“合同效力待定”还是“处分行为即物权变动效力待定”并无明确说明，这也正是学界及实务界的争议所在。而德国明确规定处分行为效力待定即物权行为效力待定，而无权处分合同默认为有效。德国如此规定在于它严格区分处分行为和负担行为，这也正是无权处分行为理论的完美之处。

当然任何法律都不是完美无缺的，德国的物权行为理论也存在着缺陷——物权的无因性。由于德国的物权变动将原因行为和物权行为完全分开，物权变动不以原因行为成立（合同有效）为条件，导致当存在买受人欺诈出卖人或双方存在重大误解时，出卖人不能依据物权的返还请求权要求买受人返还原物，只能行使撤销权撤销合同。这完全放纵了进行欺诈的买受人，无法保护出卖人的利益。

以上是世界上较为典型的几种物权变动，如果要深入分析《解释三.》第三条，就要了解我国的物权变动模式。

通说认为我国采用的是债权形式主义，又被称为“折衷主义”，是对债权意思主义和物权形式主义的折中。在这种模式下，物权变动依靠债权行为加一个事实行为（交付或登记）。我国这一模式也存在弊端，首先根据《合同法》第51条的规定，如果权利人不予追认或无权处分人事后未取得处分权时，合同自始无效，第三人无法依据合同追究物权处分人的违约责任，只能要求其承担缔约过失责任。其次，债权形式主义也打破了合同的相对性理论，根据合同相对性，合同只对双方当事人（无权处分人和买受人）产生效力，但以第51条的规定，权利人追认，就可依他的单方意思表示发生合同效力，这明显突破了合同的相对性。最后，权利人追认后，标的物出现瑕疵，应该由谁承担瑕疵担保责任，是无权处分人还是权利人，这也是问题。

三、对《解释三》第3条的理解

《解释三》第3条自颁布以来，一直备受争议，但它的优点不容忽视。首先，第3条承认了无权处分合同有效，这使交易活动更易于进行。在现实生活中，出卖人对出卖物没有所有权或处分权的现象经常发生，如果概括认定此类案件中的合同都为效力待定，不利于保护交易安全。其次，承认合同有效，符合合同的相对性。合同有效则合同的双方当事人为买受人与无权处分人，避免将权利人拉入其中。再次，承认合同有效，对买受人来说意义重大，按照第3条如果标的物所有人对无权处分行为不予以追认，反而取回标的物时，买受人可以要求无权处分人承担违约责任，而非之前的缔约过失责任。最后，承认合同有效有效地遏制无权处分行为的出现。合同有效，无权处分人应承担违约责任，加重承担的责任，起到威慑作用。

事物具有两面性，《解释三》第3条有优点，但也存在缺陷。

第一，对善意取得制度的冲击。《解释三》第3条直接将无权处分合同规定为有效，买受人可基于合同直接要求无权处分人履行合同，不需要根据善意取得获得标的物所有权。

第二，与《解释三》第3条相配套的制度体系缺失。第3条要得以真正贯彻，必须具有相关制度理论的保障。为何合同有效，其法理何在，这关系到物权行为理论，负担行为和处分行为的区分，物权独立性等诸多理论。任何法条都不是凭空想象的，不是独立存在的，它只是完整理论体系中的一部分，只有与其他法律条文及理论相配合才能够得到更好地适用。

第三，立法与司法解释的位阶冲突。《合同法》虽然颁布较早，但是全国人大以立法的形式颁布的，而《解释三》虽然是新规定，但它是由最高人民法院以司法解释的方式出台。在立法位阶上，立法要高于司法解释，并且司法解释只解释法律并非改变法律。如何解决《合同法》第51条与《解释三.》第3条的顺序问题。

由于对《解释三》第3条的理解不同，引起了对我国物权变动模式的争论，但无论我国最终采取何种理论，第3条是否以立法的形式加确认，都应从整体性进行分析，它不是一个独立的问题，涉及民法中许多其他制度，更关乎整个民法体系，应该在整个民法体系中对其加以分析，评价及总结。（作者单位：西北政法大学）

参考文献：

[1]余延满：《再论无权处分——以处分行为与物权行为的价值冲突为突破口》[J]，《时代法学》2006年12月第四卷第六期。

[2]梁慧星、陈华彬：《物权法》[M]第四版，法律出版社，2007年，第81-82页。

4.合同法司法解释二 篇四

对《合同法司法解释二》第24条“合同解除异议权”的理解与适用

一、问题由来

在某合同纠纷一案中，J公司与F公司于7月1日签订《买卖合同》，约定由J公司向F公司购买商品;但合同未约定当事人行使单方解除权的具体情形，也未约定合同解除异议期限。

9月29日，解约方J公司向非解约方F公司寄发《合同解除通知》，以自身“经营亏损而无法继续履行合同”为由，要求解除合同。月2日， F公司收到该《合同解除通知》，但未予理会。

直至2月1日，因解约方J公司未承担合同项下付款责任，非解约方F公司向解约方J公司进行催讨，但解约方J公司以合同已于年10月2日解除为由拒绝支付。

F公司委托本所就该案出具诉讼分析意见。笔者经分析认为，该案争议焦点之一为：解约方虽不享有约定或法定解除权，但解除通知已送达，且非解约方在异议期限内未提出异议的，合同是当然解除?还是需要根据解约方是否具备约定或法定解除权来判断合同是否解除?此须对合同法第96条及合同法司法解释二第24条进行解读。

二、形式审查与实质审查

(一)合同法有关规定

合同法第93条第二款规定约定解除权：“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”

合同法第94条规定法定解除权：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形。”

合同法第96条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”

据上，合同法第96条虽然规定“通知送达”即解除，但是否只有具备法定或约定解除权方能产生“通知送达即解除”的法律后果，合同法未予明确。

(二)合同法司法解释二第24条的有关规定

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第24条规定，当事人对合同法第96条规定的合同解除虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同通知到达之日起3个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

据上，合同法司法解释二第24条对解约方是否需要具备合同法规定的法定或约定解除权仍未予明确。

(三)两派观点，两种思路

对该问题，司法实践中存在以下两种不同观点：

观点A：形式解释，即拒绝实质审查或拒绝考虑实质审查的结果。该观点认为，只要另一方在收到解约方送达的解除合同通知之日起未在约定或法定3个月异议期内提出异议，无论解约方是否享有约定或法定的解除权，均发生合同解除的法律效果。

观点B：实质解释，即进行实质审查并将实质审查的结果作为合同是否解除的依据。该观点认为，合同法解释二第24条适用的前提是解约方应当具备合同法规定的约定或法定解除权，否则，另一方即便在收到解除合同通知之日起未在约定或法定3个月异议期内提出异议，合同也不会当然发生解除的法律效果。

观点A的支持者关注：若异议期届满后仍对合同解除的效力进行实质审查，则司法解释二第24条形同虚设，与合同法设置异议权以避免“解除合同的效力长期处于不确定或不稳定状态”的.立法目的相悖。

而支持观点B实质解释的一方则关注：司法解释二第24条已明确设置“解约方应当具备约定或法定解除权”这一前提。若解约方无论是否具备约定或法定解除权，而均适用“通知解除—异议期届满—合同无争议解除”模式，则任意解除合同后，非解约方的合同救济途径即从继续履行请求权降格为信赖利益赔偿请求权。此时，无论合同是否设有违约条款，非解约方均负担了较重的证明责任，这在一定程度上将助长机会主义，不利于交易的稳定。

三、经检索，笔者在对最高人民法院、浙江省高级人民法院及杭州市中级人民法院三级法院的观点进行收集整理后，总结如下：

1、最高人民法院倾向观点B，例如：

(1)在最高人民法院作出的民申字第202号《民事裁定书》中，最高人民法院认为：“关于金土地公司主张世纪百强公司向法院起诉超出合同解除异议期间的问题。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定:‘当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。’《合同法》第九十六条规定：‘当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。

对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。’而当事人一方依照《合同法》第九十四条的规定主张解除合同的，必须具备法定解除的条件。如上所述，金土地公司并不享有法定解除权，因此，其发出的《解除合同通知》不产生解除效力，也就不适用司法解释有关异议期间的规定。”

(2)在最高人民法院作出的()民申字第56号《民事裁定书》中，最高人民法院认为：“政府拟对合作开发的土地重新拍卖，无法履行合作协议，并非合同约定的达州电大可以解除合同的条件，亦不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同的法定解除条件。

《中华人民共和国合同法》第九十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条关于合同的约定解除和法定解除权利行使方式和期限的规定，不能适用于达州电大通知解除合同的情形，其以《解除函》通知聚丰公司解除合同的行为，不发生解除合同的效力。”

2、浙江省高级人民法院倾向观点A，例如：

(1)在浙江省高级人民法院作出的(2013)浙民提字第131号《民事判决书》中，浙江省高级人民法院认为：沈金樵未在法定异议期限内行使其权利，双方合同已经解除，法院无需对雅邦公司是否具有合同解除权作实质审查，一审法院认定双方原包销合同实际已经解除符合法律规定。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条之规定，双方合同已经解除，故法院无需对雅邦公司是否具有合同解除权作实质审查。由于解除权属于形成权，送达即生效，故双方合同已于2月25日解除。

(2)在浙江省高级人民法院作出的(2014)浙商提字第24号《民事判决书》中，浙江省高级人民法院认为：根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持;当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”

现烨铭公司虽对解除合同有异议，但从12月收到该函件至今已超过三个月，其并未就该异议向人民法院起诉，故应当确认合同已经解除。一审判决解除本案合同及补充协议已无必要，予以纠正。因烨铭公司未在约定期限内提出异议并向人民法院起诉，应当确认合同已经解除。但本案是否具备《中华人民共和国合同法》第九十四条的实质性条件，即烨铭公司是否构成根本违约仍需另行评判。

3、杭州市中级人民法院倾向观点B，例如：

(1)在杭州市中级人民法院作出的(2014)浙杭商初字第62号《民事判决书》中，杭州市中级人民法院认为：“虽然鑫龙公司于11月26日通知地勘公司要求解除合同，地勘公司未在法定的异议期内提出异议之诉，但案涉合同是否已发生解除的法律效力，应审查本案是否具备《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的条件。”

(2)在杭州市中级人民法院作出的(2014)浙杭民终字第2183号《民事判决书》中，杭州市中级人民法院认为：“现品鉴公司主张其于月就向孔正良发出解除合同的通知，而孔正良并未提出异议，故根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，《房屋租赁合同》于2013年12月已经解除。

对此，本院认为，根据《房屋租赁合同》第十二条的规定，品鉴公司并不享有约定解除权，同时，品鉴公司亦不享有《中华人民共和国合同法》规定的法定解除权，故《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释(二)》第二十四条的规定并不适用于本案，品鉴公司作为违约方，发出的解除合同通知，不能产生合同解除的法律效果。”

综上1、2、3，最高人民法院与杭州市中级人民法院均倾向于支持观点B，而浙江省高级人民法院则倾向于支持观点A。

当然，我国其他省市司法实践对此的处理模式亦十分多元。例如：江苏省高级人民法院抄送江苏省全省法院民庭的(2014)苏商终字第0269号民事判决明确支持观点B，而山东省高级人民法院(2013)鲁民三终字第33号民事判决则支持观点A。

四、结论

5.合同法司法解释二14 篇五

合同法解释(二)第十四条“效力性强制性规定”如何理解释?

合同法第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”。该条款是效力性强制性规定吗?

最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：

(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;

(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;

(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 ”

该建设工程的司法解释与合同法解释(二)尤其是无资质单位承包工程的合同认定是否一致

《合同法解释二》第十四条对强制性规定做了限制性解释，只有违反效力性强制性规定的才确认合同无效，这种无效应是自始无效、绝对无效。《合同法》第二百七十二条第三款规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”，但并没有对违反该禁止性规定的法律后果明确规定。

虽然《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定对此应认定无效，但也并非绝对无效，《解释》第五条对承包人超越资质承揽工程合同效力补正问题作了规定，即在工程竣工前取得相应资质的，就可以理解为合同违反禁止性规定的情形已经消失，可以认定有效，也就是说当事人在不损害国家利益和社会公共利益的前提下，可以通过事后补正或实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效，因此《合同法》第二百七十二条第三款不应属于效力性强制性规定的范畴。

跟据《合同法》第五十二条第(五)项及《合同法解释二》第十四条的规定，确定合同是否有效

一是考虑“法律、行政法规”的范畴，应限制在全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。

二是将强制性规定分为管理性规定和效力性规定。管理性规定指取缔一些违法行为，对违法者加以制裁，但并不否认其行为在私法上的效力。效力性规定指不仅要取缔违法的行为，对违法者加以制裁，而且对其行为在私法上的效力也加以否认。

三是对合同效力视情况分别处理：法律法规明确规定违反强制性规定将导致合同无效，即“无效法定”，该规定属于效力性强制规定，此时合同应当认定为无效;法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致法律行为无效，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，该规定应属效力性强制规定，合同应当认定为无效;

法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人的利益，该规定就不应属于效力规定，而是管理性规定，应当认定合同有效

补充： 一、效力性强制性规定是与管理性强制性规定相对应的，属于强制性规定的.两个分类。

二、区分起来不易明确界定把握，如有的学者提出，违反强行法规定的行为，可能引起四种结果：

(1)民法上无效并受公法(行政、刑罚)处罚;

(2)民法上无效;

(3)既非民法上无效也不受公法处罚;

(4)民法上有效但需受公法处罚。

但是笔者总结了几点意见：

1、管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。

此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。例如《商业银行法》第三十九条即属于管理性的强制规范。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。

此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性的强制规范的，才应当认定合同无效。

2、如果法律本意不是禁止行为效果的发生，而在于规范人们的行为举止，则为管理性规范。

3、如果法律彻底阻止这类行为实施，并且认定合同有效会导致直接损害国家利益的严重后果的，属于效力性规范。如果违反禁止规定时，只会损害一方民事主体利益时，则属于管理性规范。

6.劳动合同法司法解释三 篇六

出现上述情况，是对法律的理解不全面、不准确造成的。比如，认为无固定期限劳动合同就是回到“铁饭碗”，会导致用工机制僵化，就是一种对法律的“误读”。无固定期限劳动合同并不是“铁饭碗”。

在许多国家，这种类型的劳动合同恰恰是劳动合同的主体。从我国《劳动合同法》的规定来看，无固定期限劳动合同并不是不可以解除。为了用工能进能出，法律除规定用人单位可以与劳动者协商一致解除劳动合同外，还规定了用人单位单方依法解除无固定期限劳动合同的情形，特别是允许用人单位在经营方式调整等客观经济情况发生重大变化时可以解除劳动合同。

与《劳动法》的规定相比，这些规定都放宽了解除合同的条件。因此，正确理解和实施法律，不会导致用工机制的僵化，而是会增强企业对职工的凝聚力和向心力。再比如，在用工成本这个问题上，一些说法也是缺乏理性分析的。

从制度设计看，因《劳动合同法》规定而增加的成本实际上主要包括两项：一项是企业主动终止期满的劳动合同或者因企业破产、解散等原因终止劳动合同的，应当支付经济补偿。这一规定只涉及企业一部分劳动者，而且增加的成本只是潜在的，并不经常发生。

另一项是企业支付给试用期劳动者的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%。这对一些原来任意压低试用期工资的企业增加了一定成本，但涉及的仅仅是试用期劳动者。对这个问题反映强烈的，主要是一些管理不规范、工资偏低和不参加社会保险的企业。

这些企业过去之所以 “成本低”，实际上是资本所得挤占劳动所得，利润侵蚀工资，是不正常的，甚至是违法的。缴纳社会保险费引起的用工成本上升并不是《劳动合同法》带来的。

社会保险的一个重要特征就是强制性，参加社会保险本来就是企业和劳动者必须履行的义务，是《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》以及国务院有关文件早就明确规定了的，只不过 《劳动合同法》对缴纳社会保险费做了更加严格的要求。《劳动合同法》实施之后，这些企业必须依法缴纳社会保险费。

从目前的情况看，真正规范的企业对这一点认识是到位的，认为这部法律的实施，对企业内部来讲有利于增强凝聚力和职工的归属感，对外有利于增强竞争的公平性。至于说到对就业和投资环境的影响，认真贯彻《劳动合同法》，维护劳动者合法权益、构建和谐稳定的劳动关系，有利于促进企业的发展，这与扩大就业并不矛盾。

从长远来看，法律的不断完善、劳动关系的进一步和谐，有利于企业的公平竞争，对改善投资环境也是有利的。

《劳动合同法》的立法宗旨是发展和谐稳定的劳动关系。在我国劳动力供大于求的情况下，劳动关系主体双方中劳动者一方处于弱势地位，因而 《劳动合同法》更加强调对劳动者的保护，同时也对保护用人单位合法权益给予了必要的关注，作出了相应的法律规范。

7.合同法司法解释 篇七

1 公司成立和治理相关法律问题

在公司创立过程中,创业团队所要进行的重要工作包括:首先理顺对内对外的股权结构。对内是指创业团队内部的股权划分和员工期权制度的建立,对外是指如何正确处理创业团队和投资人的关系。除此之外,为了夯实公司管理和永续经营的基础,需要理顺劳动和知识产权归属制度,此时公司很可能需要经验丰富的外部律师帮公司建立劳动管理体系。再者,在设计阶段和执行阶段需要进行风险评估并规范商业模式。①

具体而言,根据一般程序,创业团队需要在公司注册前签订“股东协议”,然后依据《公司法》和相关的行业准入要求成立公司。创业公司在注册成立后,需要尽快取得主营业务方向必需的各种资质证书、许可证等,也需要租赁办公场所、采购基本设备。这就涉及“房屋租赁合同”“设备采购合同”。以下以“股东协议”为例详述。

股东协议既是股东间有关共同出资成立有限公司共同经营一项事业的民事合同,又是公司成立后如何经营管理、决策、利润分配等重要运营规则的基本依据,对于创业公司起步意义非同小可。②公司股东合作协议应对以下四大重要方面做出规定,包括:公司出资,股东认缴公司注册资本是企业成立的前提;表决权,表决权是股东参与公司事务的主要途径;股东协议还可以对股东身份的继承做出约定;如果没有特别约定,企业利润分配的比例应当与股权比例一致。当然,以上所有约定还应当体现在章程之中。

股东签订合资协议有其必要注意事项:首先要审查股东资格。由于全体股东要对发起设立公司的行为承担连带责任,所以一定要审查好股东的资格,包括股东的人品、能力、家庭情况、资产情况、有无对外大额债务等。并且对股东的身份证明最好进行备份。其次要明确出资额及出资方式。根据《公司法》的相关规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的从其规定。一定要明确股东的出资方式和金额。如涉及以土地使用权及房产作为出资方式,出让方应当保证所拥有的土地使用权及房屋所有权均系经合法方式取得,并合法拥有,可以被依法自由转让。

2 劳动合同相关法律问题

创业公司在注册成立后,需要招聘员工。对于大学生初创团队而言,劳动合同的签署也涉及很多需要注意的问题。根据笔者小范围问卷调查创业团队得出的结果,创业团队在实践的过程中,认识到以下问题:

首先,要避免签署空白劳动合同。我国《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同应当具备以下条款:(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。由此可知,空白劳动合同违反了《劳动合同法》第十九条的规定,根据《劳动合同法》第十八条的规定,违反法律、行政法规的劳动合同无效。由于空白劳动合同依法属于无效合同,则劳动者和用人单位之间实际没有签订劳动合同。而且创业团队应当注意仔细阅读合同条款,保留含企业盖章的劳动合同原件。其次,在实践中创业团队内部成员之间往往需要签订劳动合同,因为公司本身是法人,公司与创业成员之间的雇用关系需要通过合同确定下来。但由于很多现实原因或者经验不足的疏漏,企业与创业成员之间没有签署劳动合同,而创业者依然愿意为自己的团队工作。在这种情况下,创业团队中的个人应该注意保留工作相关证据,为日后维护自己的合法权益奠定基础,其中重要的证据包括工资支付凭证、劳动者以员工身份和其他个人、机构签订过的合同文书等。最后,要注意,创业团队中的劳动者有相对自由的“辞职权”,劳动合同期限不是约束劳动者的,劳动者在劳动合同期限届满前辞职不是违约。劳动者有自由的辞职权,应当提前三十日以书面形式通知用人单位。在劳动合同期限内,企业是不能随意解雇劳动者的,故一般而言,劳动合同期限设置越长,对劳动者越有利。

3 公司股权相关法律问题

公司在发展过程中,股权会不断发生变化:股权转让,新股东加入,或者旧股东退出,公司股权变动带来的是新老股东的双赢还是当事人的痛苦?这就涉及股权变动时的安排策略。

发展期作为公司非常重要的阶段,通常会引入新的投资者,这就涉及签订“股权转让协议”的问题,对于一般投资者而言,通常用两种方式稀释股权,其一是根据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定“股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”此处应注意的问题是:若涉及新股东的资金是否能及时到位的问题,则应在股权变动协议中明确说明相应的违约责任。再者,在引进新的股东导致公司控股股东发生变更时,则要对新股东的资信问题进行详细的了解与分析,分析新股东是否具备相应的投资实力,以避免日后出现不必要的纷争。其二是转让股权或股份,我国《公司法》对于股权转让,按照有限责任公司与股份有限公司的区别进行规定。①对于有限责任公司而言,我国《公司法》第七十一条第一款规定“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。”也就是说,本公司股东之间,股权可以自由转让。但对于向股东以外的人转让股权,我国《公司法》规定“股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”这也就是说,公司可以通过将某一股东的股权转让他人的方式达到稀释该股东股权的目的。②对于股份有限公司而言,根据我国《公司法》第一百三十七条至第一百三十九条的规定“股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份,应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。记名股票,由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内,不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是,法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的,从其规定。”由此可见,我国法律对于股份有限公司转让股份的规定更为严密和烦琐,创业团队应该仔细研读相应条款,做到有的放矢。

还应注意的是,处于发展期的创业公司,应该聘请常年的法律顾问,在遇到数额较大的交易或者不慎卷入纠纷时,可以得到专项法律服务。

4 公司深度发展相关法律问题

公司到了成熟期,一般已经规模相当,有能力的公司开始考虑与其他公司开展更为深层次的合作,此时就会涉及“战略合作协议”,该协议出于长期共赢的考虑,是在共同利益的基础上,实现更具深度和广度的合作。

此外,如果公司考虑收购其他公司的股权或资产,则涉及“股权收购协议”和“资产收购协议”。那么创业公司首先应当考虑,是收购股权还是收购资产,考虑的方向主要是看作为买方,我们到底想要什么?是资产本身还是业务体系亦是人员构成等?而在我们需求的基础上,卖方能为我们提供什么?卖方的出发点是单纯出卖资产、精简非主营业务,还是有其他的想法?最终调和达成共识的基点,就是利益共同点。其实收购股权和收购资产没有绝对的优劣势,以双方的需求为基准。但是两者也存在一定的区别,简单来讲就是,资产收购税费更高,在实践中收购方普遍更倾向股权收购,负税低、审批也少,而资产收购需要重新登记的地方很多,比较烦琐,万一存在审批障碍,资产的价值就会打折扣。①更应注意的是,公司本身也会遇到被收购的风险。以上涉及的合同条款都非常的复杂和重要,因此公司可能需要聘请专业的、具有实践经验的并购律师来提供专项法律服务。

最后,如果大学生创业公司能够做到上市规模,则应该已经建立了完善的法务部门处理日常法律事务、提供专业合同服务,并预警法律风险,故此不再赘述。

参考文献

[1]常凯.劳动合同立法理论难点解析[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2008.

8.简析合同诈骗罪的司法认定 篇八

关键词：合同；非法占有；司法认定；合同欺诈

合同作为维护市场秩序的重要手段，其重要性不言而喻。但是近年来合同诈骗罪案例的频发，却严重限制了合同的作用，扰乱了市场的秩序。实践中，对于利用合同犯罪的案例，更是存在认定不清的难题，让部分不法分子逃脱法律制裁。本文着重论述合同诈骗罪之“合同”以及主观“非法占有”的目的，希望能对实践操作提供理论指导。

一、合同诈骗罪概述

随着市场经济的发展，合同在生活中越加普遍和重要，但合同诈骗罪案件数量激增、危害后果日趋严重。同时随着网络和现代技术的发展，合同形式多样化以及电子合同的普及，更是带来取证难、定性难、处理难等实务难题。根据《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，以虚构事实或隐瞒真相的办法，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。因此，行为必须利用合同这一形式，且发生在合同的签订或者履行过程中。同时，行为的表现形式具有欺骗性，让受害者产生错误的认识。而纵观刑法体系，本罪是置于破坏社会主义市场经济秩序类罪下的扰乱市场秩序罪之中，故只有合同的诈骗达到了足以危害市场经济的正常运行的状态时才能成立犯罪。

二、“合同”的司法认定

1.“合同”性质的认定

合同诈骗罪与其他诈骗罪尤其是普通诈骗罪的区别，主要或者关键在于行为人是否利用了“合同”这种形式，但是并非所有合同都能成为合同诈骗罪的手段，利用该“合同”进行诈骗必须侵害公私财产权以及扰乱市场经济，所以对“合同”的性质的判定影响到某些诈骗犯罪的定性。对于合同诈骗罪的合同性质一直存在着争议，目前我国刑法学界对合同诈骗罪之"合同"的界定主要有两种观点。

第一种观点认为，合同诈骗罪的合同应当是指经济合同，这一观点与《刑法》中将合同诈骗罪规定在第三章第八节中关于扰乱市场秩序罪的结构安排是吻合。第二种观点认为，从较为微观的角度来说，合同诈骗罪中对于“合同”范围的规定应当包含合同法所规定十五种有名合同中的买卖合同以及其他法律法规所调整的平等主体之间所签订的某些民事合同。

2.“合同”形式的认定

合同的形式即合同的方式是当事人合意的表现形式，是合同内容的外观表现和载体。合同法规定合同有书面形式、口头形式和其他形式。由于刑法对于合同诈骗罪的合同形式并未明确规定，因此刑法学界对“合同”的形式存在着争议。对于书面合同，大家都持肯定态度，但是对于合同诈骗罪中的合同是否涵盖口头合同，我国刑法学界大致有三种观点，概述如下：

第一种观点采取肯定说，认为合同诈骗罪中的合同包括任何合同，无论以何种形式存在，只要符合《合同法》规定的合同的构成要件，其中当然包括以口头形式订立的合同。这一观点的理论根据我国《合同法》第10条的规定，合同的订立可以采用书面合同、口头合同和其他形式。

第二种观点采取否定说，认为根据刑法的罪刑法定原则，在罪行认定中，要证明犯罪人犯罪证据的可认定性是最基本的条件，由此界定“合同”的概念应当考察定罪证据是否客观可见性。尽管在民法上，合同具有各种形式包括书面、口头以及其他形式，但是不同形式的合同在民事、刑事诉讼中具有举证难易程度的差异。因此，从证据客观可见性要求来说，口头合同不应成为合同诈骗罪中的“合同”。

第三种观点则采取折衷说，认为从一般意义上来说口头合同不应成为合同诈骗罪中的合同形式，但其作为《合同法》确认的一种合法形式，如果在具体情况下，比如犯罪人的诈骗行为发生在一系列的经济往来过程中，所采用的方式符合合同诈骗罪之构成要件，且通过签订、履行口头合同过程而骗取财物的，也应当认定为合同诈骗罪，但在定罪时应从严把握。

笔者赞同第一种观点，“合同”应包括口头形式和其他形式的合同，首先无论口头合同还是书面合同，都是当事人的真实意思表示，并且两者所体现的法益相同，所具有的功能也完全相同，其区别仅是合同内容的载体不同而已。其次从字面上看，《刑法》第224条的规定，合同诈骗罪的诈骗行为发生在签订、履行合同过程中，虽然这里的“签订”一词意指书面合同，但值得注意的是这里的“签订”、“履行”是两个行为，处于并列位置，对履行行为所依据的合同的形式究竟如何法律并未作出规定，因此可以认为被履行的合同可以是口头合同，也可以是书面合同。最后，口头合同增加了举证难度，但是这不能作为排除口头合同的根据。相反地，由于其举证难度大，隐蔽性强，更容易被不法分子利用，造成更大的社会危害，因此“口头合同”更应该纳入合同诈骗罪之“合同”，同时加强对“口头合同”的举证引导。

三、结语

隨合同诈骗罪案件的频发，合同诈骗罪的理论和实践分析显得愈加重要。对于合同诈骗罪的构成要件进行清晰的概念分析，来加强本罪的预防，具有十分重要的理论和实践意义。培根说：“对于一切事物，尤其是最艰难的事物，人们不应期望播种与收获同时进行，为了使它们逐渐成熟，必须有一个培育的过程。”贝卡利亚将其作为他的经典著作《论犯罪与刑罚》的卷首语，这也值得我们深思：刑罚体系的完善就是一个艰难的事物，需要一个漫长的培育过程，这一过程也需要我们每个法律人尽自己的一份力。

参考文献：

[1]李伟，胡永生.合同诈骗罪构成要件研究[J].《法制与社会》，2008年32期