法的故事朱苏力

2024-11-07

法的故事朱苏力（共4篇）

1.法的故事朱苏力篇一

法律社会学（1）

朱苏力上传时间:2006-2-3

第一讲总论

一、法律规则无疑具有重要性，与我们的生活紧密相关；同时也对社会发展作出了重大的贡献，如罗斯福新政、里根改革等。

但是，相关的一点是，法律的重要性能到什么样的程度？历史的经验告诉我们有些法律变革并不是很成功甚至很不成功。有时候相似的法律变革却引起了不同的结果。（如明治维新和戊戌变法的对比。）这种现象存在于不同国家、地区以及同一国家地区的不同时期中。为什么会这样？难道是因为法律本身制定的好坏的问题吗？显然很难这样回答。

法律决不是一个孤立的现象。法律社会学正是要研究社会的基本条件对法律制度的影响。这是从宏观的角度研究法律，是法律社会学最主要的研究内容之一，也是欧洲法律社会学的主要内容。比如，熟人社会和陌生人社会，其法律制度必然不可能是相同的。为什么农村不容易搞法治？也许有一个社会生活环境的问题。我们发现许多复杂的法律制度是配合陌生人社会即现代商业社会设计的。

另外，法律社会学也从微观的角度进行研究，把法律的实施看作是社会博弈。一项法律制定出来后，必然会引起人们的社会博弈，不可能要求人们完全的毫无反应的依法律而为。（“法律必须被信仰”，这句话所描述的状态永远不可能完全达到。）每个人对法律都会有所反应。

法律社会学是对法律形式主义的纠正。法律形式主义虽然作了奠基，但是它不能解决大量的社会问题。如最高院关于“奸淫幼女”罪的司法解释，如果单从刑法理论的角度考虑的话，似乎没有什么问题；但一旦放到社会中去，问题就出现了。比如，有可能触犯这一条罪的人可能是哪些人呢？律师、法官和检察官的回旋余地大了之后会有什么样的后果呢？举证责任会有什么变化由此检查机关的资源配置又会有什么变化呢？但愿这只是杞人忧天。（见苏力《一个不公正的司法解释》）

法律社会学当然不能包治百病；但是，法律社会学可以看到社会条件、社会结构、政治结构乃至微观上的个人的行动对法律的影响。

很多问题都可以纳入法律社会学的研究领域，如女权主义、同性恋问题，以及在国际交往中出现的不同社会的不同做法如对待安乐死的态度问题，西方由于基督教的传统和某些技术问题而对安乐死相当慎重。（再如人工流产问题，一夫一妻制和一夫多妻制的问题，等等。）我们仅仅通过概念法学的角度都很难理解这些问题。只有把部门法的边界打破，把学科的边界打破，问题才能达到很好的认识和解决。

正因为以上的原因，关于法律社会学，本课程旨在介绍一种思路、方法性的东西。而不是过多的实质性内容。

二、法律社会学既是一门新的学科，又是一门古老的学科。它的萌芽在最古老的思想家的思想中就存在。早期的思想家都是杂家，他们的思考不是按照现代意义上的学科的边界来进行的，而是依靠他们的直觉和？如柏拉图是从社会正义的角度考虑法治的问题的，强调哲学王的统治，但他后来又发现这种哲学王在现实世界中是不存在的，于是又提出法律的重要性。亚里士多德对政体的考虑也是关注了与政体相关的国家疆土问题以及中产阶级问题等。孔子曰：德在刑先。奥古斯丁、阿奎那讲自然法。再到霍布斯和洛克，他们虽然是谈法律，但其文章德主要内容竟是非法律本身的问题。（如《利维坦》虽然说的是自然法，却主要谈的是国家。）

真正意义上的法学产生于十九世纪，它是随着律师和法官职业的出现而形成的。在这个意义上，法律社会学的先驱是孟德斯鸠和历史法学派的萨维尼等。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中提到了法律与地理、气候、政体、国家大小以及人种等的关系，虽然其某些结论看起来是很荒谬的，但是其分析问题的思路是正确的，揭露了很多人们没有注意到的联系。历史学派的萨维尼认为法律是民族精神的体现。这里的民族精神，虽然有些抽象化，但是也可以在一定意义上理解为社会综合条件。

近代意义的法社会学的两大传统实在19世纪中叶产生的。

在欧洲是一个传统。即宏观角度的传统，关注大的宏观的结构。其创始人是马克思、韦伯和迪尔凯姆。他们从自己的知识传统出发，揭露了法与其它社会现象的关系；虽然其有些结论比较粗糙或者太一般化。但是其思路对后世是有重大影响的。纠正了法律职业化所带来的对法律自身过多的关注的状况。此外，人类学、心理学以及自然科学的发展对法学的发展都产生了重大影响。现在又有哈贝马斯等代表人物。

另一个传统是英美特别是美国的法律社会学。它是从法官的传统中发展出来的，经验的色彩很浓。即使理论化较浓的法律经济学也是从判例中发展起来的。这个传统的发展主要是在1864年以后，当时，美国开始进入了帝国主义阶段，经济的发展以及社会问题的增加使得原有的法律不在适应，由于在侵权法、刑法、公司法等传统的普通法领域制定法并不加以干涉，法官就面临着改革法律的迫切任务。他们必须面对现有的社会条件和状况。霍姆斯说：“法律的生命在于经验而不是逻辑”、“将来法律的主宰是经济学家和统计学家”，以及卡多佐说“法律的终极目的是社会福利”等，都是体现了对法律形式主义、法条主义的反动。他们注意把非法律学科与法律结合，如心理学的知识，认为法官的审判是受他的心理因素的影响的。20世纪60年代以后，美国乃至整个世界上出现了很多的问题，比如女权主义、环境问题、种族问题等，促进了法律社会学的发展。在这一时期，马克思、韦伯、和迪尔凯姆被重新发现，此外还有福柯以及阐释学被重视，现代意义上的法社会学更加强调一个学科依靠多种学科知识解决某一个问题，被称为法律和社会科学（law and social sciences）。

总的来说，从宏观的角度讲，法律社会学是作为一个单独的学科而存在的，有自己的研究对象和方法，主要研究法律与其他社会现象的关系。它往往限于理论，对部门法虽有启发性，但对适用法律并无太大影响。这种意义上的社会学在现代社会比较弱化。而微观意义上的法律社会学并没有明确的学科界限，它是研究一个具体的法律问题与相关学科的关系，包括具体关系和综合关系。它又包括两个传统：一是以问题的方式出现，围绕具体的问题展开研究；二是跨学科的法学研究，如法律经济学、社会生物学、法律人类学、哲学特别是分析哲学、统计学等（如心理学对刑事诉讼结构提出了新的挑战）。当然，这些划分都不是绝对 2 的。

中国正处于社会变革的重大时期，单靠法条主义不可能是中国法治发展的最佳路径。我们要深入思考这个问题。

法律社会学（2）

朱苏力上传时间:2006-2-8

第二讲马克思的贡献上

法学研究中，经验的研究、因果关系的研究非常重要。我们不能只停留在概念上。也不能停留在那些似是而非的解说上。比如说法律文化，真的有什么永恒不变的文化吗？如果说中国人厌讼是一种文化的表现，那么文化又是什么呢？显然，它又不得不归结为厌讼等表现形式。没有什么意义。我们的研究，应当剔除概念的东西，应当观察一个现象对另一个现象的影响，而不是一个概念对另一个概念的影响。任何一个概念都可以变成一个可观察到的现象。（比如男女谁比较心软，“心软”这个比较抽象的概念就可以变得非常经验化，支持女性比较心软的人会举出很多有关女性心软的实例，比如女性关心人，看见别人的悲伤会表示同情，等等。又如“这个人太坏”，为什么？肯定有一些事实让你这么认定。

又如刑法上的犯罪意图，其实也是通过对犯罪人的行为推测出来的。所以，在奸淫幼女的罪名上，似乎就不应该太过强调什么是否明知十四岁。）

我们这一讲主要来谈马克思。马克思是一位非常重要的思想家，对法律与社会的关系提出了非常重要的论述。马克思以前的思想家都没有看到经济对法律的影响，把法律看作是永恒的。黑格尔看到了变化（绝对理念的变化），马克思则认为一切都处在流变之中，这一观点被达尔文的研究印证。

马克思关于法律的观点主要有以下一些内容：把社会看成是一个不断发展的过程，是生产力生产关系和上层建筑的矛盾运动。把社会看成一个整体，法律是作为上层建筑的一部分而发挥作用的，经济基础与上层建筑具有同构性。法律从实质上是统治阶级或占主导地位的群体的利益、意志、情感的表现。（不要否认这一点，正因为我们大多数人是异性恋者，所以我们才视同性恋者为异端。）社会存在决定社会意识（正因为生活条件允许了，才会有保护动物的善举。我们无法想象一个饥寒交迫的农民会参加什么保护动物组织。又如，古代社会为什么会株连九族，并不能简单的归结为刑罚残酷，实际上这跟当时人们的生活背景如一个家族的人往往生活在一块、容易互相包庇，跟当时国家力量弱小，只能以这种方式维持社会秩序有关。而现代社会为什么强调罪责自负，也应从这个角度去研究）。

我们研究任何社会的法律问题，都要结合当时的生产方式、政治结构等综合考察分析。（以后的结构主义、功能主义、及谱系学的研究中其实就有马克思的方法论在里头。如谱系学，把思想放到社会结构中研究而不认为是前人思想的影响。有如经济学中的“路径依赖”，正是马克思的所说的：人是创造历史，但他是在一定的历史条件下创造历史。）运阶级分析、3 利益群体的分析。（“是我们禁止流浪，但问题是谁流浪”。又如所谓“自由选择”，真的吗？）

※马克思对资本主义自由平等原则的解释。

为什么自由平等成为市场经济社会的核心原则？许多人认为是人类理性的突然发现；马克思对此作出了分析。

马克思认为，在市场经济条件下，商品的交换需要双方都是自由人，是独立的个体，不依附于对方和第三人。只有这样才能保障交易的正常进行。所以，意思自治受到了特别的强调。工人的劳动力是商品而不是工人个人，工人个人是自由的。不仅如此，交换过程也应当是平等的（古典经济学由于强调“主观价值”而对这一命题持不同意见），每个人都关注自己的利益，因为交换而发生联系。？

恩格斯从经验的角度，从更广泛的社会的角度做了分析，他指出，国际贸易要求商品所有者的流动不受限制，也要求他所接受的法律在各地应当是大致相同的，即平等的。要求资本主义法律的相同，与资本、劳动力的流通有很大的关系。资本主义法律塑造出了现代意义上的人（赤裸裸的利益、金钱关系）。

在这种情况下，资本主义社会整个刑法发生了变化，开始强调个体形，不再株连九族。（考虑一下“父债子还”、“株连九族”的存在背景或原因）。资本主义原则和资本主义生产方式必然强调独立、自由的法律制度。这是资本主义经济中隐含的原则，这就是经济基础和上层建筑的同构性。（可以看到计划经济的组织形式与计划经济的意识形态相联系。）

但马克思并没有停留在这一步（否则只是为资本主义唱赞歌）。马克思是批判者。他认为，由于法律是占主导地位群体的情感、意志的表现，必然不可能是真正平等的，它源于经济上的不平等。资本主义只有创造出一个无产阶级来，资本主义的生产方式才能延续下去，才能实现自我的再生产。两个阶级之间的这种对立是必然的。资本主义的人权等观念是随着资本主义向全世界的推广而得到正当性的。

※关于犹太人问题。

犹太人流落欧洲各国。受到了歧视和排挤。法律禁止他们从事某种行业，不允许他们做农民，只让他们做商人、从事金融业。（基督徒是不能放贷的。由此可以看出歧视不是天生的，而是社会结构促成的。又如唐人街的形成。）18世纪末，西欧的犹太人享有了许多权利，出现了许多杰出的人物。为什么？

是启蒙运动的影响吗？但是同时代的印第安人和黑人为什么没有获此待遇？

是因为犹太人从事贸易，其生产方式符合资本主义生产方式，资本主义法律平等的规范剔除了种族、地域、文化、教育程度等等方面的差异，人被一般化了，而犹太人由于从事的是资本主义的工商业，最早介入了这个一般化的过程。由此犹太人最早获得了解放。而且犹太人得到解放的是资本主义发展完善的西欧国家。

问题的产生不是哪个观念的产物，而是社会力量综合起作用的过程。这正是谱系学的方法。

※美国的民权运动。

1865年南北战争之后，美国制定了三条宪法修正案。（13、14、15），规定了禁止畜奴和选举权利等等。在南方，随着北方军的撤离，南方开始了种族歧视、种族隔离。以投票税、文化考试等方式剥夺黑人的选举权。1896年的普兰西诉弗格森案，最高院判决隔离但平等。4 后来美国社会也曾多次提出异议，1954年，最高法院的另一个判决指出：隔离不平等。1964年，民权改革。

为什么同样的法律会在不同时期发生不同结果？

美国社会学者研究认为：欧洲的国家都是小国，而美国则是个大国，各地经济发展水平、生产方式实际上是不同的。内战发生时，北方已工业化，而南方还是农业社会，北方自然而然的对奴隶的歧视少；内战后，虽然试图改变南方，但没有有效的进行。南方的大土地生产方式需要的正是依赖和服从，而不需要自由的工人。这样，种族歧视就在南方有着深厚的基础。只要大农业的生产方式不改变，黑人就没有办法免于歧视。

20世纪以后特别是二战后，许多原因促成了美国的变化。经济的发展，南方农业科技的发展，技术工人、黑人跑到北方。社会发生了许多变化，农业灾害对南方大农场的破坏，另外还有冷战时期针对苏联的攻诘必须作出行动。所有这些都使得民权运动得以发展。（对我国的启示：现代，农村与城市）

※刑罚形式的变化

两个德国学者在1930年做了一个研究，指出刑事惩罚的形式也是受到了经济基础的影响。

19世纪以前，刑罚形式是罚金、鞭笞、肢体刑、放逐等。而现代社会却主要是监禁等自由刑。

学者们拒绝认为这是启蒙思想的作用。他们调查了许多档案，认为刑罚形式是与劳动力的需求相适应的。当经济发展过快时，劳动力需求多，刑罚便轻。反之则重。而最早的监狱首先是用来使用劳动力的，劳动力的需求与监禁有明显的关联。

但为什么劳动力过剩时监狱还能存在呢？两位学者认为是路径依赖。认为监狱既然已经建立就很难再撤销。这又掉入了意识形态的窠臼。

美国的学者进一步研究。指出：不仅刑罚形式与经济相关，刑罚的严厉性与经济也有关。成反比。他们做个一个实证实验：失业率和监禁率之间有着共变关系。（头一年失业率增加，第二年监禁率增加。）

苏联的尤金认为：监狱的惩罚形式与以前不同。以前是重质量，但不可计算；而监狱却按照数学方式进行处罚，讲求精确。这种处罚方式在前资本主义社会不常见。监禁刑体现出一种赔偿，这种惩罚与人们在一定时期内创造出的价值相联，与资本主义商品交换、强调数目字的管理相一致。由于资本主义对价值的抽象化，人们也以抽象的价值、用抽象的时机那计算社会上的一切。总之，监狱、政治经济学、资本主义、人权是一体而变的，乃是整个社会结构的变化。这不是偶然的事件。货币化构成了社会基本的思维格式。资本主义生产是理性化的定量化的生产方式。

※ 19世纪英国的刑罚变革

主要内容是：法律统一，改革不人道的刑罚，废除许多死刑。

大部分学者认为这是贝卡利亚、边沁观点的流行。把其看作是观念的产物。

有一位学者指出：其实我们把封建社会理解的太残酷了。其实中世纪英国适用的死刑并不多，大概50多种。资本主义发展起来后才严酷起来，大概200多种死刑。根据国会的立法，至少有100多种罪可立决。这是由于当时英国走向工业化，社会转型，农业社会的社会 5 控制体系遭到了破坏，许多农民涌入城市，成为罪犯。政府只好用死刑遏制犯罪率。后来，由于条件的变化，罪行的变化，（如犯罪量的增加、财产特别是动产犯罪的增多），同时陪审团由于宗教传统和社区情感也不太满意，商业城市也反对，商业组织（而不是边沁）要求在刑事司法上变革，使刑罚更加确定而不那么严厉。这些变化是经济上的因素，是社会变迁的要求。

法律社会学（3）

朱苏力上传时间:2006-2-18

1、要理性的预算法律的后果。法律制定出来后，到底有那些影响，又会影响谁？

2、文化、精神、思想与资本主义的发展有关。

资本主义市场经济是特殊的，其特殊性在于参与市场经济的人是以特定的思维方式和行为方式获得利润的。资产者、经济参与者特别注重对长期利润的精细的系统的计算，即数目字的管理。资本主义经济是规模经济，注重长期收益而不是短期投机。这种长期的投资和规模性的经济，使得机会成本和风险增大，于是要求有一定的预期和规则，从而对各种可能的风险作出预测并提出对策，保证收到预期利益。

法律和法律文化就在形成这种市场经济中起到了非常重要的作用。统一的法律使得人们的预期在原则上得到了满足。反过来，这种市场经济又要求法律必须是理性的，即坚持逻辑原则的始终如一，不管其是否合理，要保证市场经济的参与者都有预期。因此，法律就不能太讲究具体问题具体分析，事实求是，而是要法治化、理性化。

而之所以在欧洲产生这种理性化的法律和资本主义市场经济，乃是因为在西方社会理性主义的文化传统非常久远，同时业已形成的统一的民族国家对于这种资本主义的发展也有着保障作用。

3、法律的类型

形式理性

实质理性

形式非理性

实质非理性

形式：带有普遍性的东西。相当于我们所说的原则、原理。

实质：具体的，个别的，不系统的。

理性：运用法律的状态，在目的明确的条件下，对于最佳手段的合理选择。特别强调法官运用各种手段调整冲突。这种理性应该是大家可以理解的、公认的理性。换言之，理性就是指规则的适用是否是合乎情理的，可以接受的，而其结论可能是合理的，也可能是不合理的。

（1）、实质非理性

例子：所罗门国王对于两个妇女争夺一个孩子的判决。

分析：没有人知道国王运用的是什么规则，以及为什么运用之。只知道结果是非常合理、6 公道的。（没有人知道其规则和推理）

（2）、形式非理性

例子：神明裁判

分析：有规则，但推理过程没办法预测。

(3)、实质理性

例子：张金栋案。法院似乎把公愤也带了进去。

分析：推理过程是理性的。但规则是不明确的，或只是一些道德的规则和政治原则。法律的原则变得模糊不清了。换言之，法律规则不是明确的，确定的。

（4）、形式理性

例子：1931年，美国最高法院审理了一个案子。A偷了一架飞机，从一州飞往另一州。被判刑，法律依据是：禁止盗窃机动运输工具。但A上诉至最高法院，声称自己偷的是飞机。不在法律规定的范围内。最高法院最后同意了A的说法。释之。

分析：有固定的规则，推理过程也很明确。但结论未必是合理的。

韦伯本人比较偏好形式理性。认为形式理性是资本主义最好的选择。但他也认为无法论证形式理性就比其他的更合理。韦伯承认相对主义的文化观，认为形式理性在不同文化中可能有所不同。

另外需要注意的是，上面的四种分类，不是绝对的。这只是一种从现实中抽象出来的理想型的概念，帮助我们理解各时代、各民族的法律。事实上，每个法院都在不同程度上集几种类型于一身。

但总体上来说，西方法律与东方还是不同的。

4、行为的意义和理解

韦伯强调意义和理解。先看一个人的行为是不知道他在作什么的，一定要努力理解行为人赋予行为什么意义。（对刑法也有作用）

这并不是说我们都能知道其中的意义，但我们要尽量的去理解之。

这对于理解一个法律文化的产生有助。

5、法治、法律及官僚化

（1）法律是由专门人员负责实施的一种合法的秩序。

首先，法律是一种秩序。这带有行为主义的意味。强调法律的社会性，而不仅仅是君主或人民的意志。

其次，法律是一种合法的秩序。强调人的主观的下意识的认同。由此区分了基于认同的秩序和基于暴力的秩序。

再次，强调了专门人员的作用。强调法律的职业化。现代的法律职业是与现代的官僚制联系在一起的。

（2）官僚制

官僚制和现代法治是同义语。就是管理上的理性化。所有的官员根据工作能力决定其位置，其活动根据组织规则和国家法律，其权限有法律规定，并同时负有相应的义务和责任。下级要服从上级，但不是服从作为上级的那个个人，实际是服从法律。（注意这也不是绝对的。）

只有这样，现代经济、政治才能大规模的、理性而有计划的运作。现代法治的重要部分就是现代的官僚制，它是维持现代经济政治秩序的重要工具。

韦伯对此提出了一系列的原则：

○公务是连续的，不因个人的原因而中断

○机构是依明确的规章组织进行的a．官员适用非个人化的标准。

b．给予官员执行公务的必要权力，并不受追究

c．权力和实行权力的手段要受到限制

○每个官员的职责和权威都是等级的构成部分

○雇员都不拥有行使职权必要的物质，但可使用之

个人收入和公务收入是严格分开的。可以使用执行公务所必须的物质条件，但必须对使用负责。

○官员没有权力处理他的职务，无权出售和继承

○所有的公文必须通过文件，保证机构能够运转起来

（3）官僚制的优点是可预测，有效、稳定。缺点是没办法具体问题具体分析，乃至形成一个铁笼。（韦伯是最早预见到现代性的危及的人之一。）

（4）对于中国的启示。

法律社会学（4）

朱苏力上传时间:2006-2-23

迪尔凯姆，近代法国最著名的社会科学家。主要著作有：《论社会的劳动分工》、《社会学方法的准则》、《论自杀》等。

迪尔凯姆的研究方法与马克思和韦伯不同。马克思的方法是哲学的方法，韦伯强调的是解释（个体解释学的传统），而迪尔凯姆则注重实证研究和宏观把握。把个人看作是社会当中的个人。（与韦伯不同，迪尔凯姆认为在社会学研究中不应考虑行为人的感觉，其实很多人是自己给自己找理由，不能当真的。迪尔凯姆强调总体特征，必须把群体特征作为社会科学研究的对象，否则只是看到了表象，而不能看到功能。这正是功能主义的观点。）

其实证主义和功能主义的研究方法对后世产生重要影响。人类学上的结构功能主义也有迪尔凯姆的影响。

迪尔凯姆非常强调人的社会性。认为只有把人放到社会中才能理解。最重要的还是要研究社会是怎么维系的。由此，他非常关注整个社会是怎么连在一起的，这就是社会的一体化问题或社会的团结问题。

与此相适应，迪尔凯姆的研究方法的特点是：反个体主义，总是在把握总体的情况下研究个体。

比如他对于自杀的研究。个别看来，似乎自杀总是一个个人的事情，与个人的经历、情感等等有关，但迪尔凯姆却把欧洲各国的的自杀统计数据总结起来进行研究。发现地域、宗 8 教信仰、年龄、性别等等因素对于自杀都有影响。这样自杀就不是一个个人选择的问题，不是一个个人想不开的问题，而是一个社会问题。

社会事实。

迪尔凯姆强调从经验和事实研究社会，这是可能的。但事实并不是可以直接观察的到的，只是可以感觉到。不是我们看到了什么东西，而是我们理解了某些特定的社会关系。所以我们才理解社会、国家、家庭、教授等等现象。这些事实与我们看到的太阳、石头等不同，它们是社会事实。

社会事实，就是不易改变的、对个人有强制的、对人的行为有社会制约的、凌驾于个人或某个集团之上的一种固定的或不固定的对社会具有制约性的方式。

比如社会学意义上的法律并不需要明文规定和执法，却还是存在的。这对我们理解法律是很有益的。不可能所有的规范都写在法条上。

那么怎么观察和研究社会事实呢？借助可见标志。通过这种可见标志来观察之。（仍可以男女谁有同情心为例，把同情心转化成可测量的事实。）

那么法律是什么呢？

法律是一种社会事实，兵不一定需要通过法条规定、法律执行来表征。

法律同时又是一个社会的可见标志。可以用来观察一个社会的连带关系，一体化过程。

社会整合问题

迪尔凯姆认为，传统社会是一种机械性一体化的社会，而现代社会是一种有机一体化的社会。

在传统社会，没有太大的社会分工，人们是通过社区的、每个个体的宗教、文化、种族、语言等因素联系在一起的。一致性是这个社会的核心标准。人们缺乏个性，关系亲密，有共同的集体良知代表特定社会的共同观念、情感。这种集体良知不是个体能改动的，是一种保守势力，任何人侵犯之都会受到惩罚。

在现代社会，表面上看去每个个人都是自由自在的，但其实不是。由于城市的形成和发展，人口流动的增加，交通、通讯的发展等，使得社会分工成为一种必然和必需。人们日益专业化的同时履行着不同的社会职能。在这种情况下，人们缺少普遍分享的良知，集体良知碎裂化，个人主义取代了原来的集体主义。但集体良知的碎裂并不必然导致社会瓦解，因为现代社会由于分工的专业化使得人们必须联系在一起，相互依赖。社会仍然能保持连带，这种连带对维系社会更有力，是一种有机连带。

不过，我们知道，所有的社会都不绝对是上述两种社会中的一种，没有纯粹机械性或有机一体化的社会。但大致还是可以判断的。

那么怎么判断是哪一种社会呢？最重要的标志就是法律。

两类社会存在着两种不同的法律类型：压制型和赔偿型。

压制型的法律，对个人惩罚，剥夺自由、前途，施加痛苦。刑法是典型的压制型的法律。如果一个社会中某种行为与社会的共同良知相背，就会受到社会的严厉惩罚，即使这种行为未必有社会危害性（如同性恋）。压制型的法律是为了不使社会和谐遭到破坏，保护社会稳定，强化社会共识。

赔偿型法律，是恢复事物的原状，使原来弄乱的社会关系恢复。民、商是典型的赔偿型 9 法律。通过这种法律使社会正常运转。

在原始社会，压制型法律是主导，与机械一体化相联；在现代社会，赔偿型法律是主导，与有机一体化相联。

与此相关的是，压制型法律并不需要一个强有力的中央法律实施机关，有集体良知的制裁。而赔偿型法律必须有专门的机构保证法律实施的连续、稳定，需要明确的法律和专业化的法律人才如法官律师。

社会失范和犯罪现象

在社会转型时期，会出现社会失范的现象。犯罪、自杀会增加。社会经济高速发展也会带来一定的社会失范问题。

犯罪是一种社会现象，其实就是对社会集体良知的侵犯。（在人类社会有很多禁忌，不是规范的东西，也不一定有害，但触犯之就会受到惩罚。“我们不是因为是犯罪而谴责之，而是因为谴责之而认为它是犯罪”。）一个行为是否构成犯罪，不是先天决定的，而是与社会的集体良知有关。

迪尔凯姆认为，犯罪是一个社会秩序的组成部分，任何社会都需要犯罪。犯罪是社会发现和制造出来的，但不必定是犯罪本身所固有的特征。

为什么社会内部需要发现和制造犯罪呢？

犯罪对社会的稳定和发展有特殊的功能。社会需要犯罪来稳定、促进社会发展。

功能1：社会可以增强和重新增强社会的集体良知。如欧洲中世纪瘟疫产生便惩罚巫婆，其实里面并不存在因果关系，而是对社会的一种稳定，为社会找一个发泄口。是把社会统在一起的需要。又如古代社会的“罪己诏”。

功能2：增进社会发展。集体良知构成道德的边界，但道德的边界不能太僵化，需要突破。有些犯罪就是对社会限制的突破，使社会限制减少从而使社会更有活力。并可以帮助社会形成新的集体良知。如同姓不婚。

从社会学的角度看，犯罪并不是一种纯粹病态的现象。

影响和评议：

影响很大。

芝加哥学派由此而来。“失范学派”认为，不仅要打击犯罪，更要重建社会的一体化，使人们有归属感。

还有的学者根据功能主义的观点，主张废除对妓女、毒品的限制。

《法律的运作行为》也受到了迪尔凯姆的影响。社会的文化越发展，社会分层越多，财富分配越不平等，分工越多，组织机构越多，则法律越多。

同时，功能主义的分析也遭到了批判：

1、受马克思影响，许多学者认为迪尔凯姆所认为的刑法是社会共同的集体良知掩盖了阶级性、阶层矛盾。法律不是也不可能是代表了一个社会中所有人的集体良知。解禁妓女，其实是一个男人的视角。

2、功能主义本身很难预测。表现出保守的倾向。倾向于凡是存在即是合理的。

第七讲法律人类学

一、人类学、文化人类学和法律人类学

人类学包括以下几个部分：

1、体制人类学；

2、考古人类学；

3、文化人类学。

其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。

人类学和社会学很难区分。费孝通先生的《江村经济》研究的就是农业社会，马林诺斯基在序中就鼓励他朝着人类学的方向努力。但细究起来，两者还是有一定的差别的。

1、社会学研究往往是研究社会中的某一个方面，如犯罪、性别化等；人类学则往往是研究一个比较小的社区，长期观察人们的日常生活，把整个社会作为一套制度观察，研究个案。

2、社会学可以是跨文化的研究，但不必定如此，甚至大部分都不是这样；而人类学则往往是跨文化的研究，如欧洲人研究非洲部落，汉族研究少数民族，城市里的人研究农村等。

3、社会学可以是实验，也经常是个案研究；而文化人类学几乎都是解释性的和个案研究，无法实证研究。从这一点看，社会学更像科学而人类学更像人文学科。

另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。

文化人类学的研究不是必然要研究法律，但研究中必然要触及这个社会或文化（这里的文化就是指的社会）中的制度，包括可能的准政治制度、法律制度、规范性秩序、制裁机制等。

由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

法律人类学的历史：

主要围绕着初民社会、原始社会展开论述。（为什么？可参考萨义德《东方主义》。）这种研究主要是随着殖民主义向外扩张而开始的对殖民地的研究，以供殖民者参考。（福柯：“权力创造知识。”）近现代的殖民主义需要却无意萌生了人类学。

后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。

到马林诺斯基的时候，开始了实地考察。马林诺斯基把社会从进化论中解脱出来。（进化论在殖民地侵略中起到了极坏的影响。殖民者总是宣称自己代表了先进的社会文明。）

到霍贝尔、卢埃林、布莱克曼的时期，法律人类学已成形。成为普遍的法律社会学、法学的研究方法。（主要著作：霍贝尔：《原始人的法》，埃利克森;《无需法律的秩序》等。）

法律人类学认为，每种法律都是具体的、地方性的偏见。没有普适性的法。这不是说初民社会就好，也不是说不能改革。而是认为改革要照顾社会的整体结构。

法律社会学（5）

朱苏力上传时间:2006-2-28

第五讲：法律人类学

一、人类学、文化人类学和法律人类学

人类学包括以下几个部分：

1、体制人类学；

2、考古人类学；

3、文化人类学。

其中文化人类学以初民社会为研究对象。法律人类学正是来源于此。

人类学其实基本上没有明确的研究对象。开始研究无文字社会，由于受现代文化冲击，原始社会越来越少，后来开始研究农业社会。

另外，人类学的消费者往往是研究者本文化的人，社会学的研究并不一定如此。

由此演化出法律人类学。借助于人类学对传统的法学方法进行批判。

法律人类学的历史：

后来摩尔根、梅因借鉴一些资料对古代社会进行了分析考察。

二、法律人类学对法学研究的贡献

1、对于单线进化论的批判。指出法律不是历史进化的产物而是一个文化的产物，这个文化包含的就是特定的生产方式、社会结构、宗教等因素。所以法律的正当化应当是它能否满足自己的文化。所以，不能以所谓现代的法律来取代所谓古代的落后的法律，不能脱离具体社会变革法律。（如证人出庭制度为什么在中国实行的不是很好？在很大程度上与熟人社会有关。）

2、关于法律的概念。

法律不仅仅是成文法。在初民社会也有纠纷及其解决机制。那里也有实体性的规则乃至宪法性的规则，只是没有成文而已。说他们没有法律，乃是说他们没有成文法，没有西方法的一些特征，没有西方的司法机关等，但这些都不是法律的根本特征。哈特说过，当一个人 12 觉得有义务遵守它的时候，它就是法律。部落法律就是该部落社会习惯的总和。是必须履行的义务。

这样对于法律的理解有助于扩展我们的视野，以理解一些潜规则。也有助于我们理解成文法的局限，和法律变革的艰难。

这里就提出了一个“民间法”的概念。当然，民间法的称谓可能有些问题，它容易浪漫化。民间法也不是什么超国家、超阶级的东西，它也可能受到特定社区中强权者的影响，或受国家意识形态的影响。所以，民间法虽然有自己的好处，但也要以国家法律制约民间法。与此相联系的就是法律多元的现象。就是一个社会中同时有几种不同文化、传统的法律。如殖民地的法律。其实，这种法律多元存在于任何一个社会，西方发达国家也不例外，如美国（存在欧洲法律与印第安人的法律）。这种多元的法律互相交流、借鉴和发展，是一种流变关系。这种法律多元秩序是不可分割的，你中有我，我中有你。

3、功能主义的分析，法律要满足社会的需要。

法律社会学（6）

朱苏力上传时间:2006-3-7

女权主义与法学研究

一、女权主义运动与女权主义法学

现在出现了许多以问题为导向的法理学。如种族问题、民族问题、性别问题等。女权主义法理学乃其中一种。也称女性主义。

女性主义法学是女权主义政治运动的一个表现。这个流派以女性为主，但并不都是女性。

内部也有不同的派别。

1、自由主义的女权主义

照搬18、19世纪英国的自由主义法律哲学而形成的。创始人是密尔。强调抽象的人，女性也是人，应当拥有人的基本权利，特别是生命、财产、自由权等。应给予其独立的法律地位、政治地位。以所谓的政治自由主义为中心，认为只要给了妇女选举、结社等的权利，她们就团结起来选举出她们的代理人进入议会从而改变她们的现状。

这种思想是贫瘠的，抽象化，不考虑妇女的特殊问题。而我们实际生活中的乃是活生生的人。（而且，这种抽象的人是以谁为标准的呢？男子，白人，有产阶级等。）强调以自由为本，但很大程度上又是以对妇女的压迫为代价。如言论自由可能导致淫秽物品的增多，往往带有对妇女的暴力。没有考虑到社会结构、经济问题对妇女解放的影响。

2、马克思主义的女权主义

认为妇女解放不是与意志而是与生产力、经济基础有关，不是个人的事情而是全人类解放的一个组成部分。如果一个社会中妇女普遍不占有生产资料，就没有办法发挥其作用。恩格斯的《家庭、私有制及国家的起源》是马克思主义对于妇女解放的经典分析。指出大工业生产是妇女解放运动的前提，使女性从社会生产的边缘地带进入中心，社会地位的重要性加强。女性的社会交往增加了，互相形成了共同利益，形成了作为运动的妇女解放运动。

3、激进的女权主义

二战后形成的。认为男女在生理、心理及相应的其他方面存在根本的不同。女性压迫的根源就在于男性。认为女性在生理上就是弱者。相信科技的发展能根本改变男女生理、心理差距。如人工流产、避孕药品、基因工程、试管婴儿等。

这种观点建立在当时社会的反传统的思想的基础上，建立在对科学技术的信仰上。其优点在于细致的考察了妇女特殊的原因。但过分强调男女差别，使问题简单化，把男女不平等固定化，当他们诉诸的科技不能解决问题的时候，这种差距在他们那里就成为永恒的了。这显然是分裂主义的思路。

4、文化批判的女权主义（新马克思主义女权主义）

认为男女生理、心理上的差别是一个因素，但是不仅仅是这些。还有经济的因素、文化的因素。而且，还要对以男权主义为中心的文化进行批判，对现行政治、法律制度进行批判。建立全新的视角。

二、贡献

1、研究的问题

女权主义研究的是有关妇女的问题，特别是离婚、性别歧视、人工流产、色情淫秽出版物以及对妇女的性犯罪等问题。让社会听到一些以前被压制的声音。

（1）就业上的性别歧视问题

在职务提升和收入上，男性占了很大的便宜。怎样把妇女的付出变成社会财产呢？但这里有一个两难问题：若允许私有财产，则应该允许以自由意志雇工。（妇女的生育被认为是不创造社会价值的，至少没有给其雇主创造价值。）女性的就业权利却需要国家进行干预，那么，国家应干预到什么程度呢？（女性权利和对私有产权的激励）

（2）人工流产问题

如果承认妇女是独立的个人，则就应当可以对自己的身体作决策、自主。

但怀孕其实并不是妇女之私事，可能与丈夫的权利有关，跟整个社会的文化有关（如西方天主教文化禁止堕胎，认为受孕是生命的开始。）还有妇女的权利与胎儿权利的冲突等等。其实，关于人工流产，就体现了两种女性的关系：传统女性和职业女性。一种妇女价值的上升意味着另一种妇女价值的贬低。传统女性反对人工流产。

（3）色情作品

色情作品是否应当保护？会不会有侮辱女性的倾向？会不会有男权宣传？许多色情作品可能会贬低女性，鼓吹对女性的征服，会造成对所有女性的侮辱。

但色情怎么界定呢？边界在哪里？不同人有不同的视角和标准。另外确实有一些描写色情的现实主义作品，但反应现实不可以吗？文学必须是理想的吗？

大法官斯图特加：什么是色情，我看了就知道。

（4）对女性的性犯罪问题

关于强奸。现在的制度往往从男权主义角度考虑，要求女性提供证据，有自己强烈反抗的证明，置妇女于难堪的境地。这种批判是强有力的，但是又不能太过，否则又可能反过来造成男性的危险。

关于性骚扰。性骚扰很难界定。对于女性来讲，同一种行为不同人做就有不同的意义。

2、对于男权主义文化的批判

男女文化不同论

认为男女由于心理、生理、社会教育等原因，形成不同的声音。男性强调逻辑、分析、思辩、规则、个人主义、法律规定；而女性更强调情感、直觉、整体表达、和谐、集体主义和冲突和解。这不是一个简单的差别，而是生理、心理等因素造成的文化差别。

诉讼程序的设置是依据男性的思维方式，只要求回答yes或no，但女性往往会说：Yes,but„；法律上的理性常人（reasonable man）是以男性为标准的。

法律也保护妇女，但许多保护是从男性的角度。如有的酒店不允许女性作招待员，好像是对女性的保护，通过这种方式把女性从这种行当上解放，但问题是，女性的工作没有了，而且，如果是因为怕女性受到侮辱，为什么要解除女性的职务而不惩罚那些侮辱女性的男子呢？（不过这里还有一个成本的问题，女性推出的成本是很低的，但惩罚那些男性的成本是很高的，比较困难。）

主张用新文化代替现有的文化，男女应重新界定其位置。

3、女权主义方法论

（1）着重研究妇女问题

（2）具体问题不是用一个系统的、逻辑的规则，而是具体问题具体分析，强调实体正义。强调人跟人不同，案子跟案子不同。

（3）强调社群主义、多视角主义

三、评价

女权主义是否有一定的方法论还值得商榷。激进女权主义过分强调了特殊性，乃至使法律作为一个规则失去了意义，增加了社会成本。女权主义强调社群主义的道德听起来很好听，但在高度工商社会中法律很难办到。另外，男女是存在生理、心理上的差别，但未必无法沟通。

当然，男权主义的文化还是存在的。在我国，现在至少是某些妇女的生活地位在下降，男权主义文化在振兴，市场经济在很大程度上对女性不利。最终来说，女性地位的提升还是要靠社会经济条件。

女权主义的观点在细节的问题上还是有启发的，而且也提出了一些问题：如形式主义的问题，程序的问题等等。

所以，女权主义法理学的价值可能并不在于发现了什么女权主义法理学或方法论，而是这些理论在实际生活中产生的后果使我们重新考虑妇女、女性的问题并且可能对法律制度产生影响。

2.朱苏力：如何做一个法律人篇二

第二个特点、法律是用来解决他人问题的。作为一名律师你就得为你的当事人谋求利益，如果他是刑事被告，你就是为他进行无罪或轻罪辩护。因此你们一言一行都关系着别人的生命或财产。在这个过程中，别人就给你施加了一种不同于一般的道德责任。我们决定的不是自己的事情，没有自己的好恶，即使是成克杰，你也要维护他的权利。这不免会使你陷入一种道德的困境中。但学习法律就必须约束自己，不随心所欲，决不能让自己的感情随便流淌。当我们毕业后走进社会，都有不同的角色在限制我们的行为。实际我们在日常生活中也在从事这种角色的转换，只不过由于我们不是成熟的职业工作者而忽视罢了。可能在座的我们在大学时都会像个大人，但回到家在父母面前有时也会撒娇。一旦我们进入法律职业后还要面临一些更大的角色转换，这就是要你牢记自己是一个法律人，你的一言一行都关系着他人的命运。

第三就是法律具有社会性。法律不是个人的事业，而是社会的事业。比方说检察官的地位和辩护人就不一样。检察官是举出证据作出对被告人不利的解释，而辨护人则尽量对证据重新作对被告人有利的解释。法律就是在不同的人追求他们各自的个人利益、职业利益、集团利益过程中慢慢形成的。它不是什么思想家或者学者的产物，而是整个社会的产物。因此在这个过程中你必定会遇到各种挫折，会有各种制约你不能顺利实现理想的因素。走进社会后你会深深感到，个人的努力的结果很多时候都不是理想的实现，最终的结果其实是社会中多种力量交合的产物、妥协的产物。

在这样的一个背景之下我们来讨论一下如何研究法学。

首先要关心现实，要把焦点放在如何把事情办好办成。法律非法学，绝大多数的人不会去从事法学。在中国社会里，重要的不是提出多少学术观点，而是要通过实践改造中国。宿舍的规则并不是法学家告诉你如何订而定的，而是大家感到需要而制定的。法律的生成也一样。中国20年来法律的发展根本原因于：社会、经济的发展，人员的流动增加了，陌生人增多了，因而法律也急需增加了。为什么这样说呢？因为陌生人之间是很需要法律的，他们之间更容易干坏事。你向自己的兄弟借钱时，你兄弟绝不会让你写借条，这是在一个熟人社会里，但如何我向你借钱，你就会让我写借条，甚至立一个不是契约的契约。俗话说“兔子不吃窝边草”，卖淫嫖娼从来不会在自己家门口干，陌生人却更容易对陌生人犯罪。

要关心现实，注意办好事，千万不要只顾理论，说起来头头是道，一遇到问题却一愁莫展。我们要少花钱多办事，甚至不花钱多办事。但我们说关心现实不等于放弃思想，而是要在两者之间保持一种敏税，保持一种必要的张力，否则你的理想就会落空，现实也会失去奋斗的方向。

法律对人生经验是很需求的。世界各国决不会有什么少年天才，美国最著名的法官霍姆斯，61岁才被任命为最高法院法官。从这你们看出，法律是一种实践性很强的活动。你有无知识是通过实践来体现的，只有通过实践才能表现你对法律的把握，而这种把握的能力又是需要长期形成的。关心现实更重要有一种敏感，职业的或学术的敏觉，能发前人之未所见，在众多头绪中能抓住最重要最关键的问题。法学院的学习不需要过目不忘，重要的是一种逻辑的推理。同一种现象，不同的人可以提出不同的理论。

事实上我们很多法律都是只适合城市的，像合同法、证券法、网络法等等。因为大部分立法者都是生活在城市这个陌生人的社会里。当我们走进农村，却往往会大吃一惊。当法官告诉农民你有辩护权时，他不知所措，法官只好告诉他，你可以吵架，但不可以骂人。所有法律都是地方性的，可能后来才变成世界性。英国法律怎么形成的？是十二十三世纪英皇派出很多法官巡回审理，依照当地习惯裁案，整理成判例才逐渐形成普通法，以后才传到了美国。所以我们中国法律也要注重它的本土资源。

其次要注意宏观与微观相结合。微观上研究许多细节，一定要把部门法学好，现在你们还处于一种模仿的阶段，要找到自己的思想还需要很长的时间，我鼓励大家要好高鹜远，如果连眼睛都不往高处看，你又怎么会往高处走呢？立志当存高远，这样可以使你不拘泥于理论，而在更广阔的空间里纵横。

我们在抓住微观的同时又要注意广泛吸收其他学科的理论成果，不要局限于法律，法律是一门不能自给自足又是极为枯燥无味的学科，说实话有谁愿意让自己的生命变成一把干白菜呢？因此要博览群书，如经济学、社会学、人类学以及哲学等相关学科经典的当代的许多著作，博思广益，这对以后的法学研究将会起莫大的作用。在广阔视野的同时，更要注重开辟视野，看到前人所没有的观点，思考前人所没有思考的问题，要在继承的同时不断地创造。学问是不断向前发展的。

第三要有强烈的社会责任感。这是一个政治化道德化的术语，实际上和你的事业有关。像刚才所说你作为一名律师，更要注意关心他人的利益，这个社会的利益。我们很幸运生活在一个好时代里，我们要有强烈的责任感，这不是空洞的口号，也不是动不动就跑到街上去游行，而是要扎扎实实地去干实事，去真正理解这个社会，去放眼看世界。

第四要注意方法。我们说利益分析方法，比方说公布一项法律，我们要看它使谁获得了具体的利益，带给谁什么好处了。中国为什么这么注重程序法的改革，更大是律师集团的推动。像谁主张谁举证，刑事司法上的提前介入改革，律师们从中获得的利益是最大的。为什么检察官反对，因为他们几乎获不得什么利益，反而在辩论的过程中处于了不利的地位。程序确实很重要，但我们要注意到过分地注重程序，反而使中国的下层人民生活得更不好。程序多了，需要更多更好的律师，更好的律师意味着花更多的钱。

我们必须要用一种现实的目光去看待法律，只有对法律的思考保持一种清醒的状态，才能真正理解法制，推动中国法制的发展，不断拓展中国的法学领域。

3.朱苏力：乡土社会中的法律人篇三

“我们要做的第一件事，就是把律师杀光。”——莎士比亚[1]

研究中国基层司法制度，当然不可能脱离对法官的研究，甚至有必要以法官为中心。本编就是这样的一个努力。但是，中心化不应导致对边缘的遗忘，用法官的概念置换了“基层司法制度”的概念。因此，作为本编的第一章，本文想介绍在以法院（或者加上检察院）为中心的传统的规范性司法制度研究中容易忽略甚或根本看不到的中国基层司法中一些人和事，以及这些人和事的意义，同时为下两章专门讨论法官做铺垫。本文并不想集中讨论某个专门的司法问题，只是希望这些介绍会引出读者思考一些其实是很值得深入研究的问题，为此后的司法制度和法律理论研究者提供一个尽可能宽阔的研究视野或框架。

一．乡土社会法律人概述

我在前面的论文中已经说过，现代的司法其实是一种很强调并日益强调“格式化”的纠纷处置过程。[2]一个民间的纠纷，要变成一个可以由法院处理的（judiciable）案件，并且能够实际通过这一司法的过程，并不是理所当然的。它需要法官，但是仅仅有法官——一个适用规则、裁决纠纷的人——是不行的。现代的司法已经不可能像马锡五审判那样，由一个有足够个人魅力的集裁判官/政治家于一身的人依据其个人的美德和智慧做出符合天理人情国法的决定。[3]无论你喜欢还是不喜欢，这种理想的司法人物已经随着现代化、职业化和专业化而逐渐失落了，[4]作为一种司法范式，甚至有可能被永远地拒绝了。如今的司法，即使是为无论中国还是西方法学家视为还很不完善的中国司法，从根本上看也属于一种现代型的司法。所谓现代型司法，我是指一个由多种法律人相互合作、协作完成的职业化的工作流程，这一过程更像是一个工业流水线；法官的工作仅仅是这一流程中的一个部分，而初审法官的工作也只是法院系统职能中的一个组成部分。在这个意义上，法官只是现代司法运作中的一颗“螺丝钉”，尽管是不可缺少的一颗。

假如不考虑中国共产党获取政权以前的近现代中国，这个司法的转变过程实际上从1949年以后就已经开始了，[5]尽管“文革”中断了这一过程。70年代末以来，中国的司法已日益强调专业化；特别是到了90年代以后，中国进行了重要的庭审方式改革，对专业化的依赖和要求都更高了。对于基层司法而言，其中最重要的也许就是“谁主张，谁举证”的原则以及相关的一些庭审程序的改革，法院的审判甚或调解均日益变成一个专业化的叙事，在程式上变得更难为普通百姓接近，而必须有一些知晓法律的人员协助。也正是在这一背景下，一系列与法律相关的职业（例如律师、公证）在城市地区开始兴盛起来。研究当代中国的司法制度如今已经不可能不——哪怕是附带地——讨论一下这些制度。同样，研究中国乡土社会的司法，即使是民事司法，不可不关注的方面就是在乡土社会中保证这个司法体系运作的一系列相关的人。

在1980年代甚至1990年代以前，所有与这一体系相关的人都基本属于政府系统，当时且至今为中国人熟悉的一个概念就是“政法系统”。这个系统包括了公检法司等机构，其人员则包括了法官、检察官、警察、公证员以及后来日益脱离政府色彩而变成个体职业者的律师等。但是，“政法系统”的概念是一个政治性范畴，其基本视角是政府社会控制的视角。由于律师和我在下面将讨论的法律工作者的出现，以及这些人的社会认同的变化或转变，以及由于司法活动的专业性增强，如今用政法系统的概念已经很难有效且恰当地理解和分析中国司法制度的结构和运作了。从社会生活的角度看，法律已经如今更多是一种社会职业，对这一职业的要求已经日益从先前的政治性转向专业性。因此，从社会研究的视角来看，一个替代的但是可能更具涵盖性且更具分析力的概念可能是“法律人”。这个概念强调这些人的工作的职业性质。在这个意义上，尽管大多数原先的政法口的专业工作人员可能落入法律人的范畴，但是许多在政法委工作的机关干部以及在公检法工作的司机、文秘也许就不能称为“法律人”。而另一方面，有时可能会被视为同政法机关作对的律师如今到成为法律人中的天经地义的核心成分之一。（评论：无论怎么说这些年中国的司法制度可以说一直在进步，虽然在当下也许还存在着不足。但是毕竟任何事物发展都必须经历一个缓慢的发展过程。）

如果仍然从政府政法系统的角度考察，在当代中国社会，在县这一级，公检法司（有的地方将民政和移民局也归在政法口，我们将看到，这种分类，至少对乡这一级的民政工作是有道理的）都有自己的延伸，有比较完备的体系。但是到了乡这一级，就有了一些变化。

检察院到了乡这一级，根据不同的情况，有不同的设置。在我们调查或了解的绝大多数县，乡这一级都就没有检察系统的工作人员；在有些县（市），则按“片”（涵盖几个乡）设立检察所。这种制度设置应当说还是符合实际的，因为从有关法律关于检察院和检察官工作职责或职权的规定[6]来说，检察院的最基层的工作至少主要是县法院打交道，而与乡这一级的人民法庭无关；设立检察所，仅仅是为了有关的调查、监督更为便利，而其公务仍然集中在县检察院。

公安系统，在各乡的镇上都设有公安派出所，有常驻的公安干警。在乡下面，一般设有几个管理区，据我们调查，每个管理区都有至少一名正式的拿国家工资的“干警”，持枪。在有些地方，还有少量从当地农村招聘的“治安联防队员”，他们不是国家公职人员，但也从乡政府那里拿“工资”；工资由当地老百姓出，交到镇上，再发给个人。联防队员穿着购买的警服，在外人看来，和普通警察一样。他名义上是协助正式干警保证社会治安，有时也参与解决纠纷，但经常作为正式干警使用。因此，就总体而言，检察院和公安系统的这些人在乡这一级，虽然也可以算是乡土社会中的“法律人”，但是其主要职责是维护社会治安，与乡土社会中的大量日常纠纷的司法解决关系并不大。

第三种属于政府系统的乡土社会法律人也许是民政干事。民政干事是民政系统的最基层的工作人员，在乡这一级，其职责包括了结婚登记和协议离婚手续、社会福利和救济、减灾救灾、五保户、复转军人安置、烈军属抚恤金发放、以及近年来的社会保险工作。这种工作绝大部分与行政有关，仅仅在离婚案件上，民政干事的工作与司法有点关系。大致是，当夫妻要求离婚时，经村级调解委员会调解失败，村里就会写出调解意见，让双方到乡里先找司法助理员继续调解；如果司法调解还不行，就会同意其离婚，要找民政干事办离婚手续，其中最主要是离婚财产协议以及子女抚养的协议，并领取离婚证。如果协议离婚不成，一方就会到乡人民法庭“打离婚”。在这个意义上，民政干事的工作实际是具有准司法性质的。就其依据规则解决纠纷而言，他也可以算得上乡土社会的法律人，但与法院司法并没有直接关系。

属于政法系统，除法官外，与司法关系最为密切，且日益密切的乡土社会法律人是司法助理员(在有些地方则设立了司法所或司法办公室)。他/她是基层政权中的司法行政工作人员，在乡镇政府和县司法局的领导和基层人民法院的指导下进行工作，主要担负管理调解委员会和法治宣传教育的工作；[7]具体说来，其最实质性的工作是调解纠纷，除了离婚调解外，他/她还调解其他各类纠纷，从打架斗殴，到山林地界纠纷等。纠纷化解后，要制作司法协议书，然后为协议书办公证。但是，如今，司法助理员的最重要工作之一已经转向为乡民提供法律服务，称为“法律工作者”，实际已经成为乡间的“律师”。

下面，我将细致介绍一下与司法过程更直接相关的一些“法律人”。

二．法律工作者

随着文革结束，司法部的重建，到1980年代初期，中国律师制度逐步恢复起来了。但是，律师的主要服务范围是在城市地区，因此，如何为农民提供解决纠纷的良好机制，提供法律服务就成为一个问题。[8]1980年末，首先在广东、福建、辽宁等东部经济比较发达的地区出现了乡镇法律服务机构，1985年2月起正式在全国推广。[9]1993年司法部又对基层法律服务工作进行了一系列改革，并开始从乡镇扩展到街道。[10]到1997年底，全国已经建立了乡镇（街道）法律服务所近3万5千个（其中至少3万2千个是乡镇所），法律工作者近11万5千人（其中有10万多人是乡镇法律工作者）。[11]法律服务所的主要工作范围，1、提供法律咨询，代写法律文书，担任民事诉讼或非诉讼代理人，应聘乡镇企事业单位和农村承包经营户的法律顾问；

2、代当事人办理公证；

3、调解经济纠纷；

4、法制宣传；

5、协助乡司法助理员调解民间纠纷，指导/管理本地区的人民调解工作等。法律服务所实行“有偿服务，适当收费”的原则。[12]此后，依据有关制定法的规定，法律服务所不属于政府系统，是一种事业性机构，在业务、人事、财务上都实行“自主经营、字符盈亏、自我约束、自我发展”的机制。[13]我们的调查也证实了这一点。

法律服务所是一种不增加国家编制和行政经费的事业性机构；但是，在乡这一级，它从一开始就同乡政府有很深的联系。在我所调查的各乡，法律服务所和司法所都是“一套人马，两块牌子”，法律服务所所长都是由乡司法助理员担任。司法所是设置于乡镇人民政府的国家司法行政机关，是县司法行政机关的派出机构，司法助理员则是基层政权的司法行政工作人员，是中国的司法行政机关的神经末梢。因此，在乡间老百姓的心目中，甚至在这些法律工作者自己的心目中，首先是法律服务所的所长，然后是他/她聘用的法律工作者，这些人的定位和身份都不那么清楚，往往是半官半民，亦官亦民。如果农民遇到各种的纠纷，告到乡里，一般都由司法助理员来调解解决，这时，他/她的身份是乡政府的干部，说话是算数的；有时，司法助理员/所长指定所里聘用的某个法律工作者来“处理”一下，这个主持调解的法律工作者的法定身份就不明确了。但是，这对接受调解的双方并不很重要。法律工作者至少在老百姓心目中还是有某种官方的色彩的，就如同“联防队员”在老百姓心目中就是“公安”一样。

但是，当这种调解工作无效时，法律工作者的角色就会发生变化。他/她可能在收费的基础上提供一些相关的法律服务，包括法律咨询，撰写起诉书；当人民法庭接受起诉，经当事人请求，这些法律工作者，包括司法助理员就会出庭作为一方当事人的“律师”出庭参加诉讼。此外，在日常生活中，法律服务所也总是按机关按时办公，农民如果有个什么不快的事，趁赶集或因其它什么事到乡上来时，就会顺路到法律服务所“咨询”一下。

就我所调查的乡来看，每个乡的法律服务所都有两至三人。其中一人是司法助理员，算是乡政府的组成人员，拿工资。其他的人则是所长聘用的人，不是乡政府的工作人员。他/她们的收入靠法律服务所自负盈亏，但工资也是固定的；在这个意义上，也可以算是拿工资的人。此外，至少有些法律服务所是要向乡财政承包缴纳一定的法律服务的收入。

由于同驻乡里，乡法律服务所的法律工作者与人民法庭的法官或其他工作人员都很熟，他/她们之间的关系相当密切，相互非常了解，虽然看不到他/她们之间相互联系和通知，但是，我感到，似乎他/她们都知道谁在不在家，人到哪儿去了，什么时候会回来？这儿完全是一个熟人社会。在某个乡，法律服务所就在法庭对门，两家人常来常往。常有人直接到法院打官司，然后法官听了其告诉之后，指派他/她到法律服务所来写状子，并告诉他/她起诉的案由。[14]据报道，在有些地方，巡回法庭“在审判案件的同时，把很大一部分精力投入到指导、培训司法助理员上。巡回法庭坚持利用各种机会、各种场合，对司法助理员进行系统的培训。一是在审理案件时请司法助理员参加旁听或参与调解，在调解技巧、审判程序等方面言传身教；二是每年召开两次联席会议，组织司法助理员学习新法律规定和司法解释，是他们能及时掌握发展动态；三是借行政会议之机，将司法助理员集中到一起，利用业余时间交流情况，研究疑难案件”。[15]而另一个报道中则谈到，某新上任的人民法庭法官由于一直收不到案子，“看到司法所人手忙不过来，就主动要求到司法所帮忙”。[16]

在我调查的法律工作者中，都没有法学院训练的经验；他们的从书本上学习法律的经验，如果有，也就是到县里司法局办的班上培训了半个月或十天，或上级办得普法训练班。但是，这并不意味着法律工作者没有法律的经验。在我们调查的某县级市，在离该县县城仅四公里的一个乡上，我们就遇到（也许应当说是听到?）一位被当地农民、法官和乡政府官员称作“刘大律师”的姓刘的司法助理员。他本来是一位学兽医的中专生，回乡后，不知如何当上了司法助理员。在任期间，他从事法律服务工作并自学法律，在我们访问该乡的几个月前刚通过了全国律师统考，已成为一名正式的律师。他不仅在本乡办案，也在县城里办案，收的案子早已超出本乡甚至本县。当我访问这个法律服务所时，我被告知，他正在新疆办案，几天后才能回来。但是，我又被告知，这位“刘大律师”已经同县城的某个律师事务所谈妥了，很快就要辞职离开乡政府，加入这家律师事务所，到城里去办公了。这是我在乡这一级遇到的唯一一位律师。看来，莎士比亚的名言在乡土社会是多余的了；在这里，不需要杀，所有的律师都会自动地自我消失。

在该所我还遇到了是一位本县但非本乡的、刚满18岁的本地政法学校（中专）毕业生，他目前该法律服务所实习，并准备毕业后到这里工作。他工作挺认真，对待来访的农民也很细心和热心。他对我说，他的（最现实的）理想和榜样就是这位“自学成材”即将离开此地的“刘大律师”，他希望自己将来也通过自学实现这一梦想。如同我在后面分析基层法官的文章所说，乡土社会留不住法律人才，即使是中专生这样的年轻的中小知识分子。

但是，与我将在后面的文章中分析的基层法院留不住法学院毕业生的情况并不完全一样，[17]乡村留不住这些有一定法律知识的青年的最根本原因是现在的市场经济为年轻人创造了更多的机会，而不是他们的知识用不上，或者说，基层司法不需要或排斥这样的知识分子。至少在我们同当地的一些法官聊天中，法官都表示，他/她们都希望自己的法庭审理或法庭调解都有这样的法律工作者或律师参加。法官的理由很简单，就是有这样的法律工作者参加，法官的司法审理（包括调解）都会相对简单一些，更好按法律程序办事，既更为格式化。

首先，法官可以更多的使用制定法的概念以及其它法言法语同法律工作者进行交流。然后，由这些法律工作者同他/她们的当事人交流，有很多方便。至少法官不需要频繁地向许多当事人用过分通俗乃至有点不雅的语言（“辩论就是可以吵架，但不能骂人”）来解释诸如像“辩论权”这样的在我们看来人人天生都应明白的概念。

其次，法官可以避免职业要求和社会道德的冲突。有一位法官说，法官有时必须有点偏心，否则得出的判决是伤天害理的。例如，在离婚案中，可能有一方当事人不同意离婚，他/她并不了解法律的具体规定，们只是指望并相信法官帮他/她做主。从心里，法官可能在提出调解离婚方案中已经偏向这一方，比如说多分一点财产，但是当事人还是死活不同意离。按道理说，法官必须硬判，但结果可能是对这一当事人更为不利。这时，法官的处境就非常为难。因为法官毕竟还不能完全放弃目前对法官的法律意识形态要求，保持“中立”，法官无法把法律上的利害关系对这个当事人都讲清楚，过于帮着一方。在这种状况下，法官说，如果有律师或法律工作者在场为当事人谋利益，帮他/她把厉害都说清楚，法官就可以解脱自己面临的法律与良心或情与法之间的矛盾。

第三，法官说，由律师或法律工作者在场，也可以避免法官同当事人发生直接的矛盾。现代的法律并不完全是而且也不能完全按照乡土社会传统的是非曲直来决定，因此，法官司法的结果就很可能同当事人的预期发生冲突。还是以上一段的离婚案为例，只要一方始终坚持要离，法官还只能判离。尽管在判离时，法官已经运用其裁量权为“秦香莲”多分割了某些利益，但“秦香莲”可能还是会认为法官被“陈世美”买通了，因此迁怒于法官。因为她/他心目中的法律还只是乡土社会的道德规则，她/他心目中的好法官还是包公、海瑞那样的凭着个人权威惩恶扬善、眼里容不得半点沙子的道德楷模。如果法官走的不是包青天的路，而是居然允许让“昧良心的”离了婚，那就只能表明法官也昧了良心。在这种情况下，法官说，如果有法律工作者或律师作为其法律顾问，就可以由向这位愤愤不平的当事人解释法官为什么只能这样判；从而减少了法官与当事人的矛盾。

我觉得，法官的这些道理都是真实的。而且从我参与观察的法官审判，我也深切地感受到这些法律工作者确实在保证司法的格式化进行起到了巨大的作用。无论是从写状子本身，还是关于提出救济方式，无论是在法庭程序还是法庭辩论，我可以说，没有这些法律工作者，依据目前的民事诉讼程序，简直没法进行审判，至少不可能像目前这样有效率的进行。我目睹的一个例子是，法官问当事人（一位大约70岁的老人）你是否申请回避，当事人还根本没有理解什么是回避，马上习惯性地回答说，申请（在他的乡土生活的记忆中，我想，“申请”二字大约总是同“救济款”“救济粮”相联系的。这是布迪厄所说的那种“习性”的表现）；律师马上在旁边说，“不申请”，接着又三言两语把当事人给打发了（我相信，当事人可能还是没有懂回避是什么，但是他有一点相信，他的“律师”不会懵他）。于是，庭审得以继续下去。又如，法庭辩论常常确实变成了一种“吵架”，连法官几次想插话也插不上。这时，我看见法律工作者就会告诫他的当事人不要抢话；等等。

但是，我们不应当将法律工作者的工作效果仅仅理解为保证审判的正常进行；从一个更为宏观的角度来看，这还是一种真正的“普法”，一种现代社会文明的教育，一种对人的训练，一种关于说话的场合、方式、口气、语词、态度的指教，一种关于权威、证据的辨认，一种新的生命和人格的操练，一种单兵教练式的规训。[18]这种影响将远远超过一次以某种奖励做为支撑的“普法”讲座。

还必须注意，这种法庭和司法程序的规训不仅对当事人产生影响，而且对这些法律工作者也产生影响。据我们调查，绝大多数乡司法助理员（法律工作者）都是从一些有一定文化的农民产生出来的，大多是农村的基层干部或农村知识分子。这些人没有受过法律的训练，甚至没有受过现代的官僚制教育，只是长期在农村中生活，不断地解决纠纷，逐渐培养了一种依据天理人情国法政策判断是非处理纠纷的能力。其中有少数司法助理员后来通过各种形式进了乡人民法庭担任法官。特别是在大山区或非常贫穷偏僻的地区，县法院很难从县城里派出长期驻扎在乡间人民法庭的法官，[19]往往不得已从当地的司法助理员或其他乡政府的正式工作人员中招聘法官。而乡政府的工作人员，比方说，司法助理员，有时会因为厌倦乡里没完没了的杂事，也情愿当法官，比较清静，因此通过考试进入法庭。对于司法助理员来说，这种参加审判的经验就成为他/她在进入法庭之前了解和学习司法知识的主要渠道之一。[20]

第三，即使这些司法助理员或法律工作者没有进入人民法庭，司法程序也对他/她们在调解纠纷甚至在代表乡政府做出行政决定时产生了巨大的影响。在访问某乡时，我从某乡的司法助理员处理纠纷的卷宗中随便抽了几份看了一看。本来也只是为了过过目，但是一看，就让我感到有点吃惊。整个纠纷处理的程序与法院的卷宗极为相似。卷宗中包含了类似诉状的“我的请求”，类似法官询问笔录的“调查笔录”、“座谈笔录”，类似传票的送达文书和回执，有类似庭审纪录的“调解笔录”，有类似判决书的“处理决定书”；此外还有有关的证据材料，包括口头证词和其它书证。比法院的卷宗更多一点的是一些实地调查的笔记和座谈笔录，一些地界划分的简图。这些多出来的部分反映的是这种具有行政性的决定要比法院更注重现场勘察，更注重“实质正义”，更少强调“谁主张，谁举证”的程序规则。这种状况，确实令我和同行的调查人感到吃惊。显然，司法的程序为乡土社会的行政性纠纷处置提供了一种新的基本格式；而这种格式又反过来对司法起到了支持的作用。这表明作为一种治理术的“法治”模式确实在向基层渗透，而乡人民法庭是一个重要的渠道或窗口。同时，我也格外感到韦伯的公文化法治在现代社会中的力量。而这也使得我进一步理解了一位曾长期担任司法助理员的法官的话，他对法官与司法助理员的工作特点的概括是：“一个有程序，一个没程序”。

三．法律文书送达人

在江汉平原上一个相对比较富裕的地区，我们考察了几个人民法庭，都发现法庭的工作人数似乎明显多于他们告诉我们的人数。经过询问，法官告诉我们，每个法庭都聘用了两个或三个这样的年轻人，专门替法院送达各种法院的文件，此外，还帮助做其它一些与法庭工作相关的事情，例如协助案件的执行等。这些法律文书送达人一般都是近年的退伍军人或一些农村知识青年，他们的“工资”都由法庭从自己的“创收”中支付。遗憾的是，我忘了，这些人是本来就没有正式称谓呢？还是我忘记将法官对这些人的称呼纪录下来了？因此，我只好在此杜撰一个词，称他们为“法律文书送达人”。

法庭为什么要聘用这样的人？法官告诉我们，在他们地区，由于经济相对发达，人口流动也比较大，纠纷也相对比较多，因此，工作比较紧，法官常常不能自己送达相关的法律文书。其次，由法官或书记员亲自送达法律文书，然后过两天又上台审案子，似乎也不很是那么回事（记住，距离会创造权威和美感的道理）。第三，我认为最重要的是，由于这里的经济相对发达，交通也比较发达，法庭也有自己的车，因此绝大部分法官都已在各方面生活条件都更好的县城安家了。他/她们或者早出晚归；或者工作日驻在乡间法庭，周末回县城。这种生活状况使得这些法官对农村的具体情况开始陌生起来了，他/她已经无法像以前的法官或像那些仍然长期生活在乡间的法官那样非常熟悉其所在的乡以及乡民。这些法官告诉我，农村不像城市，这里的村民居住没有街道，没有门牌号码，送达文件就很麻烦；加上通讯不便，甚至有时你去送达，人家铁将军把门，赶集去了，甚至有可能你在路上曾跟他/她擦肩而过也不知道。由于这种变迁，法官说，法庭的工作也就需要有非常熟悉当地的人来帮助送达法律文件。你只要告诉他某某村某某组的某某某，他就肯定可以送到，而且他一般会把全乡的成人都认得差不多，路上碰到了，也不会错过。有了这样几个人在法庭工作，司法审判包括执行工作运作起来就更正规化，更有效率了。

这一点，至少令我很有点意外，有不少收获。首先，我感到的是，社会经济发展对于司法专业化的要求。纠纷的众多要求一个更有效率的司法组织结构。因此，就在这一社会发展过程中，即使是人民法庭的工作也正在发生某种静悄悄的革命性变化，更加强调专业分工和科层制，社会的发展正在重塑着乡村的法庭和法官，包括他/她们的生活方式和知识，塑造着司法的运作方式。其二，尽管我早就从迪尔凯姆和福柯那里了解到空间对于现代社会组织的政治意义和司法意义，[21]但是只是在这里，我才真正感到了中国经验的验证：空间组织确实对政治生活有影响（我想这又是一个很好的博士论文题目）。当然，这些法官从来没有听说过而且也不会关心迪尔凯姆或福柯，但是，他/她们对农村司法问题的直觉和经验分明让我感受到了一种也许会被人讥笑为“后现代”的分析，看到了空间在社会控制中的意义。的确，如果不是生活在这种环境中，你无法感受到司法要进入农村乡土社会的难处。这种难处不仅仅是一个知识、一种观念的问题，甚至不仅仅是钱的问题，它涉及到社会的全面的重新组织、结构和整合，关系到像门牌号码、街道区划这样的事，关系到诸如公路网络或电话或其他通讯方式的变革。在这里我看到了福柯所说的，法治的话语机制必须依赖的一系列非常具体的非话语的机制。我感到我们这些常常关在书房里“作（做作？）学问”的法学家常常把许多问题都看的简单了，都看成是一个观念问题。

必须指出，除了这种有效的“社会控制”的需要外，这些送达人在法院中还扮演了其它角色。例如，类似法警的角色。如果要下乡执行案件，法官往往会领着这些人参与司法的强制执行。这些人还在法院扮演了卫兵的角色。当周末法官回县城之后，乡人民法庭就由他们看守。他们的存在使得这个法庭的分工更为细致了。相比起来，这里的法庭显然要比大山区的仅有两三个法官常驻乡间的人民法庭更像一个法庭，更具有司法的气味。

由于这些人的出现，也促使法官进一步发生变化。最主要的变化是促使法官与乡土熟人社会进一步陌生化，使得司法更为独立。表现为，首先，法官将更多作为一个外来者（而不是社区内的一员）来处理乡民之间的纠纷，他/她们会更多受城市生活方式的影响，更少受乡土社会生活规范的影响，司法可能更多转向程序化、规则化，而不再像以前那样注重解决纠纷。第二，法官对乡政府的依赖程度也逐步降低。第三，乡民也有可能逐步把法庭同乡政府区分开来，这也有利于司法独立的社会认知。第四，由于外来的和尚会念经的社会心理，法官同当事人之间距离的增加有可能增加法庭和法官的权威。第五，从可能性上看，这种变化在未来可能会使得一些进入基层法院工作的法学院毕业生愿意到乡一级法庭工作，尽管目前县法院还几乎没有或很少有法学院毕业生。必须注意，尽管我这里的分析似乎都是正面的变化，但是结果未必都好，这些变化同样可能带来一系列新的问题。究竟结果如何，我们还需要细致长期的观察。

但是，即使假定这些变化是可欲的，要能够做到这样，人民法庭就必须有自己的小金库，它必须能从各种收费中或国家拨款中保证这些“送达人”的工资。目前，这些法院的这些变化仅仅是因为当地的经济相对发达，诉讼较多，诉讼或执行的收入也较多，才保证了法庭能用得起这样几个“送达人”。

那些在遥远偏僻的比较贫困的乡村人民法庭怎么处理像送达这样的问题呢？在另一个大山区的人民法庭，我发现，尽管很穷，雇不起“送达人”，法官却以其它的方式同样回答了这种非格式化的空间问题。首先，在这些地区，或者因为社会更为闭塞，人口密度低，纠纷本身就比较少；或者因为穷，因为交通不便，纠纷上法庭的就相对减少了。其次，这里的法官基本都是长期驻在本地，因此，他们对当地的情况和居民非常熟悉。听他们讨论当事人，往往不是称名字，而是驻在某村的某某家隔壁，或某个山脚的某某某（这种“定位系统”只有在人口密度很低的地方才可能）。第三，法官往往利用当地的行政系统来传送法庭的有关信息。比如，我们到了那一天，法官就打电话到村委会，要村委会主任通知有关当事人来法庭参加诉讼。而由于人口流动性相对小，村委会一般都可以找到人。第四，才是由法官或书记员送达。这种状况都再次表明，甚至司法的专业化、独立性都直接或间接地同社会经济发展水平有关。同时，我还看到一个重要的问题，这种经济生活条件对法官所累积的知识和法院工作方式的影响。

四．作为律师的法官

尽管我将在下面两篇文章详细讨论基层法院的法官，在这里，我却想简单讨论一下，在乡镇人民法庭，法官实际经常扮演的但至今一直为所有的研究者都忽略了的另一种社会职能，律师的职能。

我在前面已经初步显示（虽然不是因为莎士比亚所说的原因），基层法院，特别是人民法庭的管辖区[22]内往往就没有一个真正的律师。城里的律师不仅很难为普通农民接近(可能会有几十里路到县城)，并且其费用也是普通农民支付不起或不愿支付的。但是，农民又有许多纠纷需要法律的服务，因此，在中国广大农村，就出现了一种对法律咨询的制度性需求。正是这种需求导致了乡间的法律服务所的产生和生长。但是，在普通百姓心目中，他/她们并没有一种关于法院和乡政府或司法助理员的严格区分，在他/她们心中，这些机关都是说理的地方。其次，法律服务所也会收费，因此，至少常常有些农民会不经法律服务所，就直接到法院起诉，特别是一些在农民看来“天经地义”的诉因（比如离婚，赡养等。有心者可以就制定法规定的诉因和农民心目中的“诉因”进行一个很好的分析研究，那也会是一个很好的博士论文题目）。在这种状况下，人民法庭的法官在很大程度上实际就起到了第一律师的作用。

我曾在《农村基层法院的纠纷解决与规则之治》[23]一文中就提到这样一个“案件”。儿子想要母亲的钱不得，多次殴打母亲；母亲到法院起诉，要求“脱离母子关系”。在这种情况下，法官首先告诉她法律没有规定这种诉因，因此是不许可的。这是第一个有关法律问题的咨询回答。随后，法官又考虑了这位母亲的实际情况，为她提供了在法官看来最好的法律建议，建议她同离家出走20多年杳无音信的丈夫离婚，另找老伴，以此来保护自己。这是法官提供的第二个法律咨询——为当事人从法律上设计安排一个更为安全的未来。然后，法官告诉她到对门的法律服务所写状子，告知如何写，什么案由等等；甚至最后领着她到了法律服务所来办此事。这是第三个法律服务。

至少头两个服务严格说来都应当是律师或法律工作者应当承担的责任，但是，在中国农村，这些工作往往都由法官承担起来了。严格说来，法官不仅没有义务承担这些事务，而且从法律上看是不应当甚至应当禁止的。因为，比方说，就这个案件而言，法官真正是“先定后审”了——如果这位妇女真的听从法官的建议向法院提出了诉讼，这些法官会做出其它判决吗？当然，这个案件还不那么严重。如果设想一下，如果这位妇女听取法官的建议，对其儿子提出虐待罪的起诉（当然，法官没有提这个建议，只是曾考虑过这种可能），那么这个案子将从一开始就是有很大偏见的，就是对其儿子不利的。因此，依照无论什么诉讼法或传统的法理，法官的这种做法都是与司法职业道德有冲突的。

法官不仅在起诉前常常扮演了律师的角色，而且在当事人没有聘请律师或法律工作者出席的庭审（包括调解中）也常常实际起到了律师的作用，甚至同样是被迫起到了律师的作用。在访谈中，许多法官对我们讲的自己办的案子，都表现出这一点。比方说，还是离婚案，丈夫要离，甚至愿多给些钱，以表示自己的内疚，而妻子就是不愿离。由于妻子缺乏相关法律的信息，又没有律师替当事人出谋划策，如果法官保持司法的“中立性”，妻子往往会为自己的信息不完全的决策所误。在这个时候，法官往往会告知妻子，如何解决对她最好，有时甚至不无越俎代庖替当事人作决定的嫌疑。这种状况实际也是法官扮演了律师的角色。我在其他文章中的一些例子（例如，在老人赡养案，法官关于生老病死之安排，粮食、油料的安排；[24]在断腿案，法官关于损害赔偿金的安排[25]）以及一些有关人民法庭法官的报道[26]也都说明了法官在很多时候起到的是律师（甚至更多）的作用。

我不想举更多的例子，而想从这种现象来探讨其中的社会意蕴和法理学的意蕴。

首先，这表明，中国农村对法律服务乃至对律师或法律工作者确实有巨大的需求。这是一个巨大的潜在的法律服务市场。中国的法治能否建立，一个重要的方面就是农民的这种服务能否得到满足。

其次，我们又必须看到，这个潜在的市场还没有转化为甚至在短期内还不大可能迅速转化为一个现实的法律服务市场。因为一方面，这种需求还是一种消费者没有支付能力或没有足够支付能力支持的需求。坦白地说，律师不下乡，很大原因就是农民支付不起律师的费用；而农民为什么常常直接找法官，而不是到法律服务所咨询，在我看来，除了农民对于这两者的制度差别无知外，一个很重要的原因是，法官听取其诉求之后提供的法律服务是不收费的，这是一种免费的午餐。法院要直到你把诉状提交上来，同意立案时，才收取费用。农民在这些方面也是很精明的，他/她们知道如何节省他/她们的那不多的现金。而另一方面，现有的法律知识体系还难以提供有效法律服务供给，即现有的法律知识生产厂家生产的产品还很少足够细致考虑是否切实适合农民的需要。目前中国法学院所提供的法律知识更多是适应工商社会和都市生活的，是强调规则性，因此在农民看来是比较大而化之的。而农村生活由于受到其生产生活条件和社会组织形态（熟人社会）的限制，其需要的法律知识有很大不同。农民需要的法律救济往往格外具体，细致，往往具有地方性的色彩，并且一定要是对方当事人有能力履行的或是司法机关有能力执行的。比方说，为了某个伤害，律师可以要求很高的赔偿金额，法院也许可以这样判决，但是对方当事人如果完全没有能力支付，那么这个律师所作的一切努力，提供的一切服务最终都是一纸空文。因此，农村需要法律服务，这个概念实践起来一定要语境化，予以细化，而不能用我们这些法学家头脑中的法律概念来替代。

正是由于有这两个限制，我们看到目前中国农民的法律服务需求是得不到制度性满足的。同时，也正是在这两个限制下产生的农民对法律服务的制度性需求，迫使基层法院特别是人民法庭的法官的职业角色发生了微妙的变化或位移。他/她不仅是法官，而且也是另一种传播农民关心的法律信息、提供相关法律服务的法律工作者（也正是由于基层法官这一实际的社会职能，我才感到有必要把至少是履行这一职能的人民法庭的法官也列入乡土社会中的法律人，并纳入本文分析。这种分类，并不仅仅是出于一种便利，而是有盘算且有比较充分的理由的）。

从基层法院特别是人民法庭法官的这一职能我们还进一步可以理解他/她们在中国乡土社会中扮演的特殊角色。许多人都曾指责基层法院特别是人民法庭法官的专业素质比较低，缺乏理想法官（法律家/政治家）的气质和能力，没有理想法官的那种中立性。我承认，这些批评都是对的，但又都是不太讲道理的。只要到中国乡这一级一看，看看基层法官每天的工作，他/她们接待的当事人，他/她们所面临的问题，他/她们必须在教科书上讲的职业道德与生活实践中的职业道德之间做出选择，就可以发现，他/她们的这种角色偏离的不可避免甚至正当性。甚至，我这里的表述方式都太知识分子化了。在他/她们的这个环境中，他/她们甚至必须也只有这样行为，才是公道的。

因此，我们也许应当重新审视一下法官这个概念的内涵的丰富性。当然，法官这个概念应当涵盖像柯克、霍姆斯、卡多佐、汉德这样的法官，但是法官却不仅仅是柯克和霍姆斯等人。它还包括中国的人民法庭法官或者美国、英国、澳大利亚的治安法官。一个优秀的人物不应当成为一个概念的标准定义。否则，在霍姆斯、波斯纳面前，我们中国的法学家面前都别叫法学家了，而且我们中国的法学院教授又有谁敢称自己是法学院教授？！

最后，从作为律师的法官这一现象还表明在当代中国，至少在中国基层法院，法官的专业化不可能避免地要同中国经济和社会发展水平相联系。甚至，考虑到前面谈到的其他法律人的状况，也许，我们可以说，在目前这些地方，也许需要的法律人就不能太专业化了，太专业化也许对这些“客户”来说是弊大于利。还是那句话，要实事求是，具体问题具体分析。尽管这是一句老话，但是如果你看了上面这些介绍和分析，你是否真正在智识上有一些的触动呢？

【注释】

[1] Henry VI, Part II, 4.2.63.[2] 本书“纠缠于事实与法律之间”一文。

[3] 参见，张希坡：《马锡五审判方式》，法律出版社，1983年。这不仅是中国老百姓的理想法官，而且也是或曾经是美国人心目中的理想法官，裁判者同时具有法律人/政治家的风范。关于美国的理想律师法官，请看，Anthony T.Kronman, The Lost Lawyer, Failing Ideals of the Legal Profession, Harvard University Press, 1993。

[4] Kronman, The Lost Lawyer, 同上注。在柯隆曼教授看来，这种丧失在美国也仅仅是近30年的事。

[5] 参见，本书“为什么送法下乡？”一文的注10及相关正文。

[6] 《中华人民共和国检察官法》第6条规定了检察官的职责为：

（一）依法进行法律监督工作；

（二）代表国家进行公诉；

（三）对法律规定由人民检察院直接受理的犯罪案件进行侦查；

（四）法律规定的其他职责。

《中华人民共和国人民检察院组织法》第5条规定了各级人民检察院的职权为：

（一）对于叛国案、分裂国家案以及严重破坏国家的政策、法律、法令、政令统一实施的重大犯罪案件，行使检察权。

（二）对于直接受理的刑事案件，进行侦查。

（三）对于公安机关侦查的案件，进行审查，决定是否逮捕、起诉或者免予起诉；对于公安机关的侦查活动是否合法，实行监督。

（四）对于刑事案件提起公诉，支持公诉；对于人民法院的审判活动是否合法，实行监督。

（五）对于刑事案件判决、裁定的执行和监狱、看守所、劳动改造机关的活动是否合法，实行监督。

[7] 《当代中国的司法行政工作》，当代中国出版社，1995年，页59；《司法行政年鉴》1996年卷，法律出版社，1997年，页20-21。

[8] “中国现有的律师事务所和公证处，都设在市区和县城，而且人员普遍不足，任务繁重，很难主动深入基层，为乡镇企业和群众提供法律服务，农村群众请律师难、办公证难、寻求法律服务难的矛盾十分突出。” 《当代中国的司法行政工作》，页463-464。

[9] 关于乡镇法律服务所的早期历史，请看，《当代中国的司法行政工作》，同上，页457-462。又请参看，李明：“全国乡镇法律服务工作会议”，《中国法律年鉴》1988年卷，法律出版社，页715。

[10] 具体内容，请看，金觉明：“基层法律服务工作改革座谈会”，《中国法律年鉴》1993年卷，中国法律年鉴社，页141-142。

[11] 韩立慧：“基层法律服务工作”，《中国法律年鉴》1998年卷，中国法律年鉴社，页180-181。其中关于乡镇所和乡镇法律工作者的人数，可参看，许锡福：“人民调解和基层法律服务”，《中国法律年鉴》1993年卷，中国法律年鉴社，页141；以及《司法行政年鉴》1996年卷，法律出版社，1997年，页18。

[12] 《关于乡镇法律服务所的暂行规定》（1987年），《中国法律年鉴》1988年卷，法律出版社，页586-587。1991年司法部颁布了《乡镇法律服务业务工作细则》第3条将这5项工作细化为8项，为担任法律顾问、代理民事经济行政诉讼、代理非诉事务、调解纠纷、提供法律咨询、代写法律文书和协助办理公证，大同小异。

[13] 司法部《关于基层法律服务工作改革的意见》（1992），转引自，刘广安、李存捧：“民间调解与权利保护”，《走向权利的时代》，夏勇主编，中国政法大学出版社，1995年，页291。

[14] 参看，本书《纠纷解决与规则之治》一文的第一个案例。

[15] 见，春森、孟天：“踏浪而行”，《人民司法》，1994年9期，页35。

[16]见，陈海发：“‘水壶庭长’”，《人民司法》，1991年1期，页3。

[17] 参看，本书《基层法院法官的专业化问题》一文。

[18] Cf., Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans.by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.[19] 这在全国是一个相当普遍的现象。“到法庭工作确实是对法院干部的考验，每月多给补助费有人都不愿意去。”见，戴建志：“再唱南泥湾的歌”，《人民司法》，1994年11期，页44。

[20] 参见，本书《中国基层法院法官的专业化问题》一文第二节的有关文字。

[21] 参见，Emile Durkheim, The Division of Labor in Society, trans.by W.D.Halls, Free Press, 1984;Michel Foucault, Discipline and Punish, the Birth of the Prison, trans.by Alan Sheridan, Vintage Books, 1978.[22] 在我们调查的县，大致是一个乡一个人民法庭；在中国东部和中部地区，80年代后期已经基本上都实现了一乡一庭。在中国的一些相对贫困的地区，由于财政、人员以及其他的原因，也有数个乡设一个人民法庭的（见，李健华：“理一方案情，保一方平安”，《人民司法》，1994年12期，页41）；有的地方由于缺少办公条件，也有两个甚至更多法庭合署办公的（戴建志：“再唱南泥湾的歌——南泥湾人民法庭见闻”，同上，页44。

[23] 《北大法律评论》卷2，1999年。

[24] 同上注。

[25] 苏力：“基层法院审判委员会制度的考察与思考”，《北大法律评论》，卷1，1999年，第7节。

4.法的故事朱苏力篇四

发布时间：2009-12-08 13:41:36

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政法系的各位老师、同学大家好！很高兴来到北京农学院作这次讲座。原来，让我讲的题目是《中国传统文化与法治现代化》，实际上中国传统文化很博大，很难一言说尽。我今天主要讲讲法治现代化的问题。实际上中国的法治是陷在现代化进程中。讲的内容比较多，我可能只能稍微概要的讲一讲，我大约讲一个小时四十分钟左右，然后留下半个小时到四十分钟让大家提问，什么样的问题都可以提。

我们今天都说法治，但我们想，法治究竟是什么？我们经常会感觉到，很多时候是因为社会上流行，社会上一流行什么我们就谈什么。社会上流行电影《英雄》，我们就谈《英雄》这个电影，张艺谋呀。或者最近网络上谈木子美的也很多。所以大家可能就会纷纷议论木子美。实际有时候我们忘记了法治究竟是干什么。那么我想问一下，为什么要法治？是不是我们以前的社会缺少法治？可能很多人都会这样告诉你。对不起，我今天讲话可能会得罪很多老师，特别是讲法理的或其它部门法的一些老师。但其实上不是这样的。

大家想一想，可能在座的同学不一定知道，在座的老师请想一想。20年前，我们没有这个《消费者权益保护法》，可是那个时候我们社会中绝对没有什么假货，买卖虽然服务态度不好，但是假货很少。不需要像今天的王海出来打假。我们那时很多法律都不全，我们那时侯的《婚姻法》没有像今天这样有许多的规定。但是基本上大家生活的还是比较安定的。婚姻也不能说它不幸福。也没有今天这么多的婚外恋、第三者。很多研究表明，自由恋爱和包办婚姻的幸福程度是一样的（笑声），这就是大概六、七年前，北京有个调查，调查了大概从30年代到90年代结婚的人们，问他（她）们对婚姻幸福的满意程度。调查表明，大约45%左右的人们感到幸福，55%左右的人们感到不幸福。因此，这个研究很能说明一些问题。也就是自由恋爱的婚姻和非自由恋爱的婚姻基本上幸福程度是一样的。而且离婚也不能使我们更加幸福。因此，我们很难说，法治就一定能给我们幸福，生活的更好。

那我们希望法治是干什么的呢？在我看来，希望法治是表达了人们的一种渴求，是希望社会要规则有序。而法律就是一种使人们生活更加有规则更加有秩序的制度。为什么人们希望社会规则有序？大家想一想，如果没有规则的话，我们所有的努力都是没用的。比方说，大家今天来听讲座，结果朱苏力没来，你们就发现自己吃亏了。大家今天来学习，来拿这个学位，结果发现三年或四年以后，发现这个学位没用了。大家于是可以看到，整个社会学位都在贬值，学位越来越多，硕士博士数量越来越多。大家都感到失望。我们当年毕业的时候，我们都感到是北大的本科，很多同学都感到那不是足够了吗？结果发现没过几年，十年以后，发现本科就不够用了。因此，又开始上了硕士，上完硕士又过些年，又发现博士又吃香了，硕士又不行了。因此再去读。因此这个社会没有一个稳定的预期，人们就会发现自己老在受骗。我们所有的生活都是建立在稳定的预期之上。比方说，大家今天来这里学习，很大程度就是今天不会发生地震或者说地震不会发生在这个地方，如果发生这个地方，我们就不敢来。我们把钱存进银行，我们存进去，在去取钱时，我们预期到银行的工作人员一定交给我，不会说，遇到了一个陌生的工作人员，说我不认识你，你没有把钱交给我，我就不给你。为什么，就是一个稳定的预期，没有稳定预期，我们的一切生活都是很没有保障的。

婚姻也是如此，为什么人们到最后都想结婚？当然有些人不想结婚，谈恋爱谈到最后不想结婚，被逼结婚的。有这种情况。但很多时侯，想结婚是什么，就是怕不稳定。因为不结婚，总是不能够落实，说不定哪天就跑了，因此希望领结婚证，法律上把这个关系定下来，这样你才能安心的去工作，安心的学习，不用成天男同学整天想着去给女同学买花，想着她，女同学说我怕他跑就要整天缠着他。结婚使得相互之间有个默契。而不想结婚，也是预期到和他结婚不一定是幸福，尽管过去时候他在班上看起来也很潇洒，也很体贴,但是觉得结婚后不稳定，因此不结婚。你可以看到所有制度，就是使人们有稳定的预期，稳定预期，是指社会生活有规则。所以，当代中国对法治的呼唤就是对秩序的呼唤。我们总是感觉到社会上秩序不够,但是要注意，这个秩序不够有一方面确实是因为变革，带来了许多秩序的问题。所以社会上不稳定，很动荡。家庭不稳定,社会上学校里成天搞改革。因此就感觉到有一种不确定性。但另一方面还是有一种就是我们自己从过去生活带来的一种思维模式。特别是像我们这代人，在计划经济条件下已经生活惯了的人，你会感觉到，这个生活没有秩序，我昨天这么做，今天就不能这么做了。大家知道，现在计算机换得很快，计算机软件换得很快，很多人的妻子、丈夫都换得很快，学历、人呀，各方面变的都很快，因此我们有时候不适应。实际上，我们人都希望有一些保守的东西，比较稳定的。因此我们会感觉到这个法治是非常重要的。是需要把这个社会生活规范化。

但是，我们现代化法治是要解决什么问题呢？我们可以从历史上看，许多时候都没有现代这个意义上的成文法律。但是我们讲法律并不等于成文法律。现在我们大家都在学成文的法律比较多。但一个社会有没有法治并不在于它有多少成文法律。甚至有的社会当中甚至基本上没有成文法律，也没有与这些法律相关的执法的、立法的、司法的法律机构。但实际上这些社会生活也是有秩序的。因此在这个意义上说，也可以说那时候是有法治的。因此，我们今天建设的法治不是过去意义上的法治，而是一种现代的法治。而且当时那种社会秩序也受到人们的尊重，也大致满足了人们的需要。正是这种秩序，尽管我们今天看起来可能要批评它，说它是封建、传统的法治。但是在当时来看，许多人还是认为这个法治是具有合法性的。我们也从一个历史的眼光看，也是具有合理的一面。因此，在这样的社会中，他只需要很少的法律，就可以形成一种国家。这个国家不是现代意义上的民族国家，等一下我在说，什么叫现代意义上的民族国家。

中国过去实际是一个这样比较传统的国家，是一个文化共同体的国家。政府基本上不大干预民间的事情。是天高皇帝远这种状况。老百姓自己通过民间的各种规则，或者风俗习惯来调整自己的社会生活。国家权力实际上没法深入到社会生活之中。国家也不能向社会提供有效的法律服务。家里有什么夫妻之争呀，婆媳之争呀，邻里纠纷呀，国家基本上不管。除了杀人放火这种事情国家会管。除了两个村子打架，两个家族打架，政府才管。一般来说，政府都是不大管的。这时候这种社会也能够长期的存在，我们可以看到。清王朝，明王朝，唐宋都是这样的一种社会。为什么会出现种状况？我们不能说那时候不好，实际上那时候相当好。你比如说唐代，是中国历史上最繁荣的一个时代，我们今天可能会说它没有法治，没有现代法治，但人家生活那麽好，人口非常多，财富也很多，海外的许多国家都来归顺。你不能说它没有法治就不好。清代也是如此，清代康熙年间，不到100年间，康熙和康熙以后，中国人口翻3倍。从一亿人口增长到四亿。也就是说到国民党被打败的时候，中国人口和康乾盛世时的人口总数是差不多的。你想想，在这一百年时间，人口要翻两番，那你经济增长得多么大，老百姓生活还能是挺好的。这些是在传统的农业社会当中，不是像今天的工业社会，你随便造一个手机，那麽一点点东西，卖一个几千块钱。那时候是纯粹生产粮食、丝绸、茶叶。实际是这种情况下，国家能够养活人口，使之增长两倍、翻两番、增长三倍这种情况，你想像那时候是什么样的生产力。但是那个社会为什么人们能大幅度的生活的不错呢？除了发生天灾人祸，外敌入侵的话，这个整个的社会相当稳定。我们等会会讲道到很多细节的东西。这种秩序是怎么来的，最主要是乡土社会的结构和社会的组织形式相联系。我们都知道，在当时传统社会中，生产力水平很低，交通很不发达。这个东西很重要。因此，就使所有的人基本固定在土地上。我生活在这个村子里，我就不可能跑远，大家都是生活在这个村子里。大家如果是生活在农村的话，或者特别是那些比较中西部的农村里来的同学可以想一想，如果这个村子里没有公路，没有便利的交通工具，也没有电话，你说说这个人是能生活在多大范围？最多是走出来，早上出去，赶个集，走出个二三十里路，然后晚上回来。偶尔再走的远一些，串个亲戚。基本上你一辈子就是在这么大的环境里走动。如果是在一个大山里，你可能一辈子也出不了大山，也就偶尔出去走一个亲戚。这时候每个人生活的具体世界都很小，在这样的生活世界中，人们的关系就非常紧密，大家注意，我不是说亲密。无论它好坏，它就是非常紧密的，而且人际关系是多纬度的。就像我们今天的关系可能是单方面的，非常简单的。比方说，我今天来就是作为一名老师，你们就是作为一个听众。关系非常简单。可是你在一个村子里这个关系就是比较多纬度的。比方说，在传统社会当中，你在一个村子里，你跟你的妻子，或者丈夫。可能就是个姑表亲关系，是堂兄妹，或者是表兄妹。你的邻居可能是你的哥哥，或者是你的弟弟。或者是你的叔伯兄弟。这种关系非常近，你可能在做买卖时，卖的东西，交易方实际是你的邻居，或者是你的熟人。我们讲这种关系就是对人的行为构成一种制约。这时候，你可以看到，不需要什么《商品质量保护法》、《消费者权益保护法》或者其他一种执法机构。人们在提供他自己商品或提供服务的时候，他一定会尽心尽力去做。我村子里有个木匠来给我们家盖房子或者打家具，他必定会尽力做，以他的全部能力和最好的材料来完成。因为，他如果欺骗了我，房子没盖好，我很快可以找到他。在村子里的小商店里卖糖、卖烟、卖酒。他不敢卖假烟，假酒。除非他也被欺骗了。为什么？因为他如果卖假烟、假酒或者其他假的商品的话，那我马上可以找到他。所以在这样一个环境中，大家都必须诚实。起码比较诚实。不是说他没有诡计，而是说他不敢用诡计。就像你可以在外面耍一点花招，可放在同学当中不敢耍花招。因为你知道这四年当中，大家都在一起，你要一次花招被大家识破了，其他同学会对你印象不好。你在外面很欺负人，可是到宿舍里面你不敢欺负人。为什么？就是生活一旦紧密了，人际关系会相互制约，也就是说，交换不需要签合同。就像你们同学间借钱不会去签个合同。你借我50块钱，我给你写个借条，不会的。你借饭票给我，你自行车借给我，都不会写借条的。为什么？熟人关系。这个人际关系非常紧密以后，你知道借了自行车是不敢骑走，把它卖了，是不敢的。只有外面来的人他才敢偷车拿出去卖。同学之间借了车肯定会好借好还的。为什么？就是熟人关系。你借了自行车不还的话，下次谁还借给你？就不说别人报复你一次，把你抓起来打一顿，就是下次没有人理你了，在班集体你就是给人这样一种印象，我朱苏力借钱不还或者借车不还，还把车卖了，今后我朱苏力还怎么在这个小群体里面活着？在这个村子里活着？所以在这样的关系之中，在这样的社会群体当中，人们的关系肯定要保持一种相对诚实的关系，非常诚实，一言既出，驷马难追，人要守信用。否则的话就要受到报复，就会别人不理你。就像大家在同学之间，班级里恋爱是不大敢去吹。你和一个女孩子谈恋爱或者你和一个男孩子谈恋爱，你是不敢随随便便就吹了。你要跟其他学校的，外系的同学，你可能就比较敢吹，为什么？因为你吹了，其他同学就会恨你，讲这个人不讲信用。其他的男孩子女孩子就会恨你。因此，下次你再喜欢另外一个女同学，你也不敢去追，追得人家不理你，可是其他外校或其他系的同学不知道，你再去追其他人，人家也不知道你曾经有那么恶劣的行为。（笑声）

乡土社会这种情况也会有一些。我不是说乡土社会非常好。乡土社会也会有犯罪的行为。这种犯罪是一种社会学意义上的犯罪，可能不是我们今天刑法意义上的犯罪。但是在当地的老百姓，肯定认为是犯罪。那惩罚起来会不会像我们想象的那样糟糕呢？是惩罚起来非常专断，非常专制，不是的。尽管那时没有什么“罪刑法定”，没有什么现代意义上的刑罚，以及文字表达的法律规则。也没有严格的程序法，也没有什么举证。但并不意味着惩罚是不公平，是专断的，就没有规则指导的。因为在这种村子或社区里面都会形成某种规则，什么事情是不能干的，什么事情是能干的，干了以后要受到什么样的处罚。不但有这种实体性的规则，还有种程序性的规则。大家想一想，在你们日常生活中，都有程序性的规则。比方说，星期天晚上，隔壁同学在那唱歌，你们那个屋子在睡觉。唱到十二点以后，他们还在那唱，你过去了。你就跟人家吵架，不大可能。你就会敲敲门，说我们休息了，你小点声音，好不好？你又回来了睡到床上。又过了十分钟、二十分钟，他是在那唱歌，还在那吵闹。你就过去了，可能会没好气地说：“怎麽搞的？跟你们说怎不听呢？”然后把门一摔，又回来了。如果你回来以后，然后又过个十分钟、二十分钟，他们还在唱歌，你可能冲进去就打架了。你看这里面就有个程序的概念。尽管你们从来没想过这是个程序的概念。就是说先礼后兵。其实在整个社会生活中都隐藏着这种程序规则。所以大家有时候不能把老师讲的，特别是法学家讲的太当真。他们说中国古代没有程序，只有实体法。你要注意，实际上都有。你要从生活中去理解这些问题。所以在这样一个社会里面，有违法犯罪的，到别人地里拔根葱呀，偷人家萝卜呀，偷人家鸡吃呀，在这个村子里很容易抓到。我们全村的人都是老老实实的，只有个别人整天好吃懒做，好象也不养鸡。大家想，呦，昨天我闻到他家有鸡肉味，然后到他家外边一看有一堆鸡毛，抓来一顿，就行了（笑声），一般不会错。因为大家都生活在熟悉的环境中，虽然还没有一个法官坐在那，程序、完全举证责任、举证责任倒置，没有这些东西，但是一般不会错。相反在今天社会是比较容易错的。而且有人说在当时的惩罚很严厉，其实也并不是那麽严厉。因为当时传统社会中有个基本规则，就是“以牙还牙，以眼还眼。”这实际上是最早的“罪刑法定原则。”最早的“一罪不二罚原则”。最早的“罪责刑相适应原则”。都隐藏在“以牙还牙，以眼还眼”。这是说我把你眼弄瞎了，你也只能把我的眼睛弄瞎了。我把你牙齿打落了，你也只能把我的牙齿打落了。因此，这是一个限制。实质上，不是像我们想象的，都是非常粗暴，非常野蛮的。大家回到你的村子，你的单位里去看看。从来不是说你的这个人借钱不还了，我走上去给你两个耳光，然后拿把刀捅你一下。这都是不大可能的。我们都是自觉不自觉的接受了这样一种规则：借钱不还，30块，50块钱，在同事之间基本上就不说了。今后我就知道，这个人不能相信。如果借个上百块钱，同事之间我就会跟他催促一下，你不还的话，我也会跟其他同事讲，说它不可信。如果是五百块钱我可能就要起诉了，或者找个机会报复你一下。不会说你借钱不还，我上去就给你一刀。那你杀人要受刑法处罚的。所以，“以牙还牙，以眼还眼”，是个最基本的规则。大家注意，讲“以牙还牙，以眼还眼”，其实不是真的以牙还牙，以眼还眼。只是个象征性的，它只是一个原则性。因为以牙还牙，以眼还眼，有的时候是可以还的，有的时候是不能还的。比方说，我已经是独眼龙了，我把你眼睛弄瞎了，你这时候再把我眼睛弄瞎了，这时候，我的第二只眼睛瞎的时候就比你那一只眼睛瞎的时候更严重。因此，你不可能再去把我的第二只眼睛弄瞎，因为我变成瞎子，整个人就完全残废了。这时候，以眼还眼就不行。还有我们想，很多事情我们都是没办法去“以牙还牙，以眼还眼”的。比方说，强奸。我强奸了一个女孩，这个女孩再反过来把我强奸了，这不可能的。（笑声）因此，这个以牙还牙，以眼还眼实际上想说是传统社会中，并不是像我们想象的你杀我一条命，我杀你一条命，这是好算的，有许多时候是不好算的。有许多时候人们能用财富来抵。比方说，把你眼睛弄瞎了，我又是独眼龙，你不会把我眼睛弄瞎。或者把我们家牛或鸡牵走了，或者是赔你一大笔钱，采用这种方式来赔偿。但如果是说如果没有钱的话，你的眼睛不能弄掉，你的胳膊很可能要弄掉一个。他总是要找到一种替代的方式。在这种村子里，这种社会中。村子里的村长、族长说是非常专断，其实是不可能非常专断。他们这个权力实际上是比较公平的，而且他只有公平才能够维持大家对他的信任。为什么？就是说因为这个族长的威严是怎么建立起来的？并没有人们一定强迫他要公平做事，相反是因为他做事比较聪明，比较智慧，比较公平，所以大家才寻求他作出个判断。可能他也作出过错误的判断，但是一般说他是想努力保持一个公平的判断。大家想想黑社会的头子就行，黑社会的头子实际上是一定要公平的。如果我朱苏力是黑社会头子，你们在座都是我手下的喽罗，然后你们都去抢了钱交给我。然后我看到哪一个女的，找个小秘，我挺喜欢的，你们抢的钱都给她，你们大家都觉得不公平，或者有一帮喽罗我喜欢，有一帮喽罗我不喜欢，你们抢来的钱我给了我喜欢这拨人。大家都会觉得不公平。因此，金老师就会觉得，朱苏力这么不公平，那我干脆把朱苏力干掉算了，（笑声）干掉他，我来当这个头，我保证做的比他公平。大家只要看看美国那个电影《教父》，黑社会头子总是比较公平的。他反社会，但他在他的社区内部是非常公平的。他一定要公平才能成为一个黑社会头子。所以黑社会头子不是像我们想象的，就是说，胡搅蛮缠，成天打打杀杀，他一定要比较公平，而且他一定要注意权衡这些东西。

因此，在这个传统社会中，我们几个怀疑都打消了。我们可以说传统社会中，除了没有国家这种权力直接统治这个社会的，其实社会中秩序是长期稳定的，有规则的。从这个意义上来说，它是有法治的。但是这种情况只是对于生活在这个社区里的人是非常熟悉的。比方说，我来到北京农学院，我就会感觉到陌生，我就不知道该怎麽做，该怎末说。这还是我们现代社会好一点。大家想一想，如果你跟你的女朋友第一次一起到你未来的丈母娘家时，你就会手足无措，因为你不知道人家的规矩。女孩子也是，到你未来的婆婆家时，你不知道是该笑好，还是不该笑好。你笑了，可能人家就会说这个姑娘怎麽傻乎乎的，成天笑。要不笑的话，又怕人家说，这个姑娘怎麽不会笑。坐着吃饭的时候，也不知道是自己夹菜好，还是等着别人给去夹菜好，也不知道自己坐在什麽座位。因此，我告诉大家，这时男孩子女孩子要多照应一些。告诉你应该坐在哪。为什麽？因为你不懂得对方家里的规矩。但是在这个角色内部的人，他会感觉到，规矩我都熟悉，游刃有余。你在这个地方呆熟了以后，你把规矩都弄熟了，你也就游刃有余了。在这样一个社会中，我们可以看到，整个社会都是一小群一小群的人群集合在一起。这就是古人为什么说“要修身齐家治国平天下。”把自己操持好了，把家庭操持好了，把整个村子弄好了。实际上国家就太平了。国家是个很小的国家，国家没有多少事情可做，我们可以举很多例子。三国上，我们大家都知道一个庞统。庞统被派去作县官，他感到愤愤不平，他觉得就是大材小用。因此，他三个月不理朝政，不理县里这个事情。然后刘备派张飞去教训他，他说这只是一点点小事情，还不容易处理。然后三下五除二，几个时辰就把事情处理完了。一个县的事情，就这么简单处理完了，三个月的事情。可是你可以想想，现在的县长有多忙。光是晚上吃饭都吃不过来。（笑声）大家不要笑，不要以为他们真的好吃，我跟你们说，你们现在是爱吃，肯吃，觉得吃饭是件好事。可等到像40多岁，50多岁以后，人都吃不了多少了。这时候说吃饭是一种罪过。你不信可以问问你们金老师，他现在饭能吃多少？（笑声）他和我同年，48岁。已经吃饭不会吃太多，吃一碗饭就行了，哪有什么吃的多的。见了面都是不三不四的人，说些不痛不痒的话。明明是陌生人，故作相识恨晚的状态（笑声）。这是很累的事情。可是你想想，现在的县长，还要有秘书帮他处理事情。可能手机都要秘书帮他接电话，帮他过滤掉一部分。可是你想想庞统，就不需要做这么多事情。三个月的事情，他根本不理，一小会儿就处理完了。我们想想古代的时候，什么苏东坡，白居易呀，当过大官的王安石呀，欧阳修，黄庭坚，郑板桥这些学者，当过县令，州官，甚至很大的官，还写很多诗。你看他们诗都是喝酒，苏东坡一首“大江东去，浪淘尽，千古风流人物。”赤壁赋，一游就是一晚上，然后说，“人生如梦，一尊还酹江月”。他在喝酒。在西湖上，白居易这些人，苏东坡呀，带着妓女到湖上游览，然后写两首词让妓女去唱，然后有的还搞点同性恋（笑声），郑板桥就是搞同性恋的。画画竹子，写写诗。具体没什么事情可干。州官也是。所以大家不要以为那时侯的人都非常有才华，现在社会比那时多的多。但为什么没有那时侯有名？问题是今天太忙了，公务事情太忙了。那时，国家没多少事情让他们干。因此他们只是象征性的在这坐着。因此有很多时间去做别的事情，交交朋友呀。你看苏东坡写《夜游承天寺》，晚上睡觉睡的好好的，突然醒来看到月色很美，就爬起来，去承天寺找那个朋友一块到月下游玩。今天，哪有县长，州长或纪委书记，省长，半夜里觉得月亮很好，我就去庙里找人。把人叫出来，去游玩。那只有第二天不需要工作时，才这样做。今天事情多，12点才回家。通过窗户纸看到月光很好，就去游玩，甚至走远。你再想想，我们学过中国法制史，我们知道唐代的李世民。有个“五复审”制度，就是说任何一个死刑案件他都要审查五次，他把死刑案件全部看完，看过五遍。大家觉得许多法学家、史学家说李世民多么勤政。为什么？案件很少。要是案件多了，他能看五遍吗？（笑声）今天一个法院院长每个案件他看一遍都看不过来。我们讲，我们的最高领导人也很勤奋。胡锦涛总书记，温家宝总理这些人都是很勤奋。可是我们一年要处死的犯人要有2000人左右。一个案件卷宗起码要有10万字左右。那就是两万万字。你想他能看多少？就是每个案件都看一遍，他一年也看不过来。所以李世民勤政不是说他的功劳多大，而是说明那时侯官员不需要做很多事情。一年的死刑犯可以集中到北京来处死，甚至有的时候，一年都没有一个死刑犯。为什么？大家事情都在基层解决了，天下太平，老百姓安居乐业。我不是说，这个社会特别好，它也有他的弱点。我一会讲到。听起来，你朱苏力描绘古代传统社会那么好，你想想村子里很少有盗窃。夜不闭户，路不拾遗，可以说是。城里法律最多，可城里面成天强奸、盗窃、杀人都有。村子里也没什么法律，那村子里也好好的。所以大家不要认为法律多了就是好的，社会越来越好，有的时候并不一定。但是，呆会我们会讲，现代社会为什么需要法治。传统社会的问题在什么地方。

首先，传统社会的基础在于血缘关系或者亲缘关系。因此他是利用人的爱有差等这种本能。就是说，孔子墨子的一个争论，墨子认为，作为人应当兼爱，对所有人都要爱，就像今天我们说的博爱。听起来好像很有道理，可是你想，这是作不道的。孔子讲，爱有差等。就是说你首先要爱自己的孩子，爱你的父亲。然后才能够区老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼。人不可能是对所有人一样爱的。大家想想，捐款时候就是如此。你喜欢和你们班上的同学交往，不喜欢和其他班上的同学交往。你更喜欢和自己学校的老师交往，尽管你也尊重其他学校的老师，就是觉得尊敬他，但你不会同他有很深的交往。比方说，你们的一个老师因为车祸去世了，你会为她流泪，回味他去扎花圈，会哭哭泣泣的。可是如果我朱苏力死了，你可能会觉得死了，朱苏力死了，死了就死了吧，无所谓。为什么？就是说孔子看到了人的这个特点。人不可能像墨子说的那样爱每一个人的。一般人都是更爱自己的亲友。你更爱自己的孩子，你的弟弟妹妹。当然，你们现在没有孩子，当然将来你们迟早会有，也不一定迟早，也许就是没有。因为你选择了没有。（笑声）看到别人的孩子饿了，哭了，你就会觉得有点同情，但是自己的孩子饿了，你就会心疼。当然也会有例外，爱别人的妻子，胜过爱自己的妻子。（笑声）开玩笑的话。就是，因此，传统社会的关系是建立在这个基础上的。费孝通先生把这个叫作“差序格局”，距离越远的人,与我越无关。其实，我们每个人都是如此。你比说，我们中国哪个地方受了水灾，我们马上愿意捐款，可是如果日本受了水灾，我们可能就会觉得无所谓。爱斯基摩人受了水灾，我们更会觉得无所谓。爱斯基摩在哪？非洲人，你看到非洲人饥饿的样子，瘦骨嶙峋的样子，心里也觉得难受。可是，如果是你们的孩子瘦成那样，你会怎么样？这就是人的这种人性。所以说，乡土在社会是建立在人的这种自然情感上的。这种关系就会带有很大问题。看起来很合理，但是它有很大的问题，就是会出现胳膊肘向里拐的现象。今天放大了就是“地方保护主义”。就是，我们能把我们这个群体人照顾好，把我们家的人照顾好，把我们的家旁边的人照顾好，然后把我们村子的人照顾好，放大这样一种关系。这样老是排斥外来因素。因此，你说的不是我们的地方话，我们就把你排斥在外。为什么要改革开放？开放，就是要促进人的交流，防止这种排外。这种一旦排外后，社会就会封闭起来。封闭起来，就使得外来的新鲜知识不能进入。这个社会的知识从哪里来，只是这个社会内部人从生活中获得知识，他不知道“外面的世界很精彩”。他就像井底之蛙，老是护着我们这一小块地方。这样欺负外来人，外来户。大家想想，在农村里面，倒插门女婿是非常糟糕的事情。可能今天你觉得无所谓，只要我爱她就行,甚至愿意作倒插门女婿。可是在传统社会中，甚至今天的农村中，人们不愿当。张家村，我姓朱的去当倒插门女婿，我这一辈子不会痛快。所以只有穷的实在没办法的人，才会去作倒插门女婿。它优先关心和满足的是内部人的利益。内部人和外部人有矛盾时，首先保护自己的人。你们同学同其它同学吵架，其它学校，其它班同学吵架，你首先护着本班同学。打架，你都会为自己班同学打架。你们同电力大学一旦发生冲突的时候，都是护着自己的学校，我相信都是如此。大家想一想，这都是传统的，也是人的本能。但是，这种情况也是很不利的，它不利于建立一个现代化的国家，一个法律面前人人平等的国家。这样一个社会，你知道，人的本能是不愿意法律面前人人平等的。所以要这样变成法律面前人人平等，这就需要现代化的塑造，你想想为什么要法律人人平等，不是说我们都愿意，而且说现代社会不得已。而且如果这样子，跟着来得一个问题就是：都只顾自己的话，所有社区村子这之间没有联系。做一个比喻，一个国家就像一堆马铃薯，用麻袋装着，麻袋没破的时候，马铃薯装在麻袋里还满可以。麻袋一破，马铃薯全部散开。就是说一盘散沙。这样建立起来的国家是什么国家，是基于很多地域观念的国家。很多地方都强调地方观念，这样一个国家，它不是一个近代意义上的民族国家。所以，同国外一打仗的时候，很多地方的人就会觉得：我是山东人，东北离我们很近，日本离我们很近，广东人离我们很近，为什么日本人来了是外国人，而广东人来了是中国人？他想不通。因此，这样的社会很容易被征服，因此一旦外部势力非常强大，来入侵的时候，你根本抵抗不住。而政府也无法到农村去，动员人来抵抗外来侵略。另外一方面，它也不能深入下去收集老百姓的人力、物力。而老百姓也感觉到事不关己，高高挂起。那是其他村子的事，是其他省的事，与我们无关，反正很遥远，我们只要把自己的日子过好就行。所以为什么王朔说中国出汉奸，为什么？就是说在四五十年前，在现代民族国家成立之前，中国一直是这么一种一盘散沙的状况。所以日本鬼子来了，他给我一点钱，我就跟着他去当兵，当伪军去了。中国抗战时候，几百万伪军和国民党军队一样多，汪精卫手下伪军和抗日部队差不多多。你想这是非常奇怪的事，因为没有现代民族国家。只有少数知识分子有个民族国家的概念，但那是文化中国的概念，这不是现代意义上民族国家的概念，所以各地的法律，都是不一样的。不但在中国如此，在西方也是，大家注意到古代西方有许多邦国，也是如此。在这末一个小块地方这是一个政治团体，其他地方不是。所以后来就要统一。马基亚维利这些人都要求自己的国家统一。意大利，法国，英国，德国要统一。德国是到俾斯麦那个时代才统一。19世纪末才统一起来。不统一，资本主义怎么发展起来？不统一就没办法发展工商业，这就要求建立一个统一的民族国家。

还有一个问题是：这个社会当中，由于国家没办法把触角伸到农村去，天高皇帝远，因此这个社会中，国家就不可能从农村那里获得很多社会财富来养活官僚和其他国家的供职人员。大家想想，说封建王朝疯狂压迫农民，其实是很难疯狂的。到清朝，经济已经是非常发达了，据瞿同祖先生的研究，他调查了清代的10个县，最多的一个县50个官员，说不上官员，应该说是官和吏。最少的一个县有多少？12个人。你想想，现在我们一个乡里也不止这么多人。这50个人、12个人包括小车司机在内，包括他出门打回避牌子的。一个县官吏才这么多人，它怎抹去疯狂压迫老百姓？收税是怎么收的上来？那时侯，收税不是像今天这样，交什么个人所得税。而是按人头来收税，或是按地亩来收税，或是按丁来收税，就是青年男子数来收税。他不是按今天，像朱苏力，你一个月拿3000块，你要交几百块钱税，你拿4000块，拿5000块就交多少钱的税。不是这样的，为什么？就那么多人，怎么去疯狂压榨。因此能不能收上税，必须要借助当地豪强，就是所谓的地主。就是费孝通先生讲的皇权与绅权。这在中国传统社会统治中非常重要。地方势力，这些人不是当官的，或者是原来当官的，现在又退休回家了。大家注意，那时侯与我们现在不一样，现在你在农村工作很久了，你退休了，回到城里面。那时是回到农村去，那时侯农村生活比较好，城市生活，那时是没有土地的人才到城市中来，社会完全不一样，是农业社会。这样，绅士在当地帮助地方政府来收税，这些人都是生活在农村里面，因此，都是隔壁邻居，因此我怎么好去拼命压榨呢？他也会经常帮助农民抵抗政府，有时也帮助政府收税收租。当时统治，到国民党时期只到县市级，毛泽东时代试图把统治推到生产队，或是自然村这一级，但是这个失败了，到人民公社制度废止后，即证明了这个失败。现在，已经退到乡这一级，国家政权退到乡这一级，这样收不来钱收不来税，自然养活不了政府官员，政府官员人少，也不可能有专门的立法人员，执法人员，很少一点点，因此这个社会平常的时候没关系，但是一旦遇到紧急情况，比方说，遇到SARS这种情况，它不能够紧急立法，也没有足够的人力去执法。所以那时的政府是非常弱的。大家想想，许多人都说：“小政府，大社会”，说我们政府太大了。我们的政府，在某种意义上，说也很大，在另外一种意义上说也很小。我们说中国古代政府是一个高度集权的专制政府，欺老百姓，其实不是那么一回事，当时据经济学家研究，清代政府，政府的支出占了国民生产总值的多少呢？3%。现在我们占多少呢？30%。怎样高度中央集权？美国多少？60%。60%是联邦政府支出的，在美国，在最高时候，70年代，达到70%，不是像我们想象的那样，“小政府，大社会”不是那么简单的问题。现代国家，必须强大起来，并不一定是等于大，强大和大是两回事，要强有力。否则，政府很难应付。一旦出现紧急危机，大家想想，清代末年，太平天国的时候，军队没办法打仗，只能找私人去打仗，曾国藩回家去把自己兄弟姐妹，本家兄弟组织起来，带出去打仗，李鸿章也跑到安徽去，左宗棠也是如此。军队都不是国家的军队，都私人的军队，国家最多补贴你点钱，征点税，主要靠李鸿章这些人自己弄点钱去打仗，所以有湘军淮军之说。国家养不起你。清代时，全国政府官员多少？才两万多个，怎样去高度中央集权？这样社会，平常时候，没有事情还可以，社会中的老百姓能安居乐业，你打扰不着我，你也没办法欺诈我，因此老百姓生活也还可以，可是，一旦遇到紧急状况，蒙古军队一打过来，失败了。金人一打过来，失败了。蒙古军队是种部落社会，高度的训练，都是骑兵，你根本没办法抵抗。日本人打来了，你没办法抵抗。因此，你可以看到不光是那时侯，甚至是北伐军蔡锷那时侯，建立个军校，马上就可以把整个中国打下一半。蒋介石是怎么统一中国的，北伐，不就是建立一个军校呀？建立个军校就把中国统一了，蔡锷怎么反元呢？就是建立个云南讲武堂吗？这个就很容易，只要我凝聚了一批非常有纪律的人，忠心耿耿的人，几万人，几千人，就能占领中国了。就使整个国家没办法对付。民国时候，经一个外国人调查，发现土匪多少？3700万。当时中国只有4亿人，平均将近10个人就有1个土匪，当然，他那时侯，可能把红军，各省市的游击队都当成土匪。国民党叫共匪，他也算做是匪。可是你想，红军那时也就是百八十万人，剩下的两三千万人怎么样？也就是这点上，中国共产党才能打天下，政府都控制不了。毛泽东在《毛选》第一卷就讲的清清楚楚。帝国主义，各地军僚，只能控制城市，他控制不了农村，因此，共产党在农村，红色政权可以长期存在。毛泽东看出这点，因此走了“农村包围城市”的道路。

那么乡土社会的问题是怎么暴露出来的呢？除了我们在历史上讲的少数民族很少的，八万骑兵，就能推翻中原王朝，这些历史经验以外，实际上现代社会，再看这个问题是越来越严重，现代化使原来不成问题甚至原来比较好的东西都变成了问题。

现代化的最大特点。我们讲什么是现代化。现代化很难定义，但是我们知道现代化最大特点就是市场经济。就是市场经济不断形成和不断扩展的。人员、资金、财产都在一个更为辽阔的空间里流动。盐从山东运到云南，铁从内蒙一直运到广东，煤从北方向南方运，粮食从南方向北运。现在大家经常吃大米。我当兵时侯，70年，那时侯，我们在北方吃大米就比较少。一天能有一顿大米饭吃就不错。现在在北京吃大米饭的很多，南方吃面食，包子也很多。因此，在市场经济下，人员，资金，财产在这个广泛的空间里流动，人员日益流动。大家想想古时候，大家怎么去上学的。今天你们大家从全国各地来到北京来上学，来的时候甚至是非常远，古代是很难的。但这样流动起来，许多传统社会中问题就出来了。各地的风俗习惯，语言文字都不一样。实际上，我都省掉了一部分东西，传统社会中语言不同，到朝廷上怎么去交流？我说广东话，到了朝廷上，这个人是山西人，他俩怎么去交流。实际上中国古代社会都有一套非常精密的制度。这些都是我们今天社会学法学没有深入研究的。但是你想我们要做交易，我到广东去，到上海去，我听不懂，当地风俗习惯，老百姓又欺负我，认为我是外来人。这样就使小型社会这种秩序看出了毛病。它不利于市场经济发展，不利于人员在广阔空间里进行流动。人们就会不满。这就是为什么在各国，首先是商人要求国家统一，而不是老百姓要求国家统一。只有统一了，商人才好做交易。所以包括WTO，都是从这上面来的。要把世界贸易规则标准化。规则、各地风俗习惯不一样，语言不一样，规则就很多。因此大家记不住。要记的东西太多了。这种记忆讲的不是一般的记忆、脑子的记忆，而是说是身体记忆。现在大家不用脑子老想着想着，我不要说话，我要坐着，在听报告。其实你们都记住了——身体记忆。并不是你时刻都在想着，你正在讲课，我不该说话。幼儿园小孩来了以后老师说上课时不要说话，不要做小动作。小同学都说记得清楚，但过一会儿他就会和别人说话，做小动作。为什么？身体没有记住。所以我们讲记忆时，不但讲一般大脑记忆，而是身体记忆。规则这么多，因此很难记住。大家注意，很多时候我们都是身体记忆。比方说，你一个男同学，女同学坐在一起，如果是在火车上挤着，你们俩人不会是觉得别扭，可是要是说有像今天这么大空间，你女同学一定要座的离开男同学远点，你又不认识她，否则你们都别扭。除非你是想和她套近乎。一个沙发，沙发比较长，这个女同学坐在沙发一头，我男同志一定坐在沙发另一头。若坐在她旁边，大家互相马上会觉得别扭，马上会和拉开距离，这就是身体记忆。社会的规则都是这种的身体记忆。我们讲法律，法律其实不是一种信仰，而是要把法律变成一种身体记忆。根本不需要想这是什么法律而是身体记忆。一个男同志和一个女同志说话，如果男同学靠的太近，那个女同志自己都没想，她都会自然慢慢的退，一定要拉开一些距离。每个国家的人都是如此。这就是一个记忆下的规则在调整他（她）的行为。但是如果说地域特别广，我到哪个地方都不太熟悉，我可能会违反当地规则，当地人就会感到不愉快。因此这种各地规则不统一，就阻碍了经济的发展。传统社会中，由于是农业社会，经济发展很缓慢，生产方式没有变更。因此，社会老是春种秋收，周而复始。而没有太多新事物，因此出现了梅因所说的“静止的社会”。就是说董仲舒所说的“天不变，道亦不变”。

现代市场经济社会下，创新特别强调，资本家等所有人都为了自己的生计而不断创造新东西，卖掉它。所以，这个社会变迁很快。因此传统社会这种尊重传统规则习惯一定要打破。新的规则不断涌现，新的事物不断涌现。但是，传统社会中没有这种立法机关，这就是一个很大的问题。它不能去制定新的规则。而且制定了新规则，还有一个问题，怎么去传播？我们今天说，电视上一广播，或者印成报纸散发，大家基本上都知道了。其实也并不一定都知道。但传统社会你想想，一旦颁布个法律，怎么传播？北京到深圳，2500公里左右，你快马骑一天跑100公里，还要20多天。皇上要发的命令，怎么让全国老百姓知道？因此那时候，大家说没有成文法，什么法律都是掌握在统治者手中。不让老百姓知道，怎么让老百姓知道？老百姓不识字还是个问题。你送过去老百姓也是不知道的。传统社会中一般不需要文字。我经常举个例子，你们两人在学校谈恋爱的时候，你不可能说上午写封信，晚上写封信。除非到你毕业了你留在北京，她去了深圳，你可能会写信，特别是在没有电话，没有手机，没有E-mail的情况下，你会写信。但你还成天在一起还有必要啊？只有那样，才会用文字联系。因此，传统社会到现代社会，在更大的范围内流动时，这些都变成问题。为了在更大的生活空间中使人们生活有秩序，就必然产生法律，用理性方式实现设立法律，设定规则，特别是随着民族国家形成，科学的发展，还有教育的发展。特别是国家创办的强制性教育。现在中国我们又把它搞反了，义务教育，不是说国家有义务来教育，而是说你必须教育。像我们当兵时候叫义务兵，就是说你不去，国家就得强制你去。我们现在把义务教育又理解错了，理解为国家有义务来支付你教育。那不叫义务教育。义务教育实际上是指，你不受教育，你就违反了国家法律，你必须教育。为什么？为了是通过法律强制性规定，使人们将来能够进入市场，成为一个比较好的工人或能在城市里面生活。如果你不识字，你到城市里你连上厕所去哪都不知道。传统社会中不知道，我也没关系。我找个偏僻角落就行了。可是在城市，在高度流动性社会中，你只有认知，才能行。你找门牌号码，所有东西都是需要认知。因此，国民义务教育出现。大众传媒出现。例如这一切东西都促成了立法。现代社会就开始发展起来了。出现了以制定法为特征的立法运动。我们讲普通法开始是不成文法，以后也慢慢变成成文法。制定法出现后，就会出问题。我们讲法律，不是搞写成文字的法律，是讲社会生活中有没有规则，是我自觉遵守的规则。我和你说话时保持多远距离，我和你说话时眼睛应该看着你。要是看着别处，这不合适，这都是一些规矩，男女之间，父亲和儿子的规矩怎么样，这些规矩都慢慢融化在社会生活之中。但是，制定法出现后，就把原来的法代替了，认为这不是法律。我们看一个社会中有没有法律，不是看有多少书在里面，有多少法条在里面，真是说这个社会有法律，是指老百姓按照一个规则或一个统一的方式来行事。因此，当制定法出来后，大量出现后。书面上东西怎么变成大家生活中法律，就又是一个问题。制定法就需要国家一个强制力推行它。需要强制性机构。否则的话，成文法就是一张废纸，与社会生活毫无关系。不仅仅是这个问题，这个制定法与法律是不一样的。所以，立法与法律这个东西是完全不一样的。千万不要把立法等同于法律，立法只不过是纸面上做一个命令。真正社会中有没有法律，是看这个社会生活有没有规则。

当然不仅仅是这些变化，还有很多的变化。比方说，人员一流动以后，很多原来的制裁措施就无效了。比如，朱苏力来了后，我不老老实实的讲，我就坐在那随便和你胡扯一通，当然，现在有些同学可能觉得你朱老师就是在这里胡扯，其实不是，我老老实实和你讲，我是在从日常生活中和你讲法律，实际上是非常细致的在讲问题。我欺骗了你，我下次不见你，因此，你没法制裁我。我今天见了金老师，我想买200块钱东西，借完了，我就走了。金老师怎麽去找我？金老师可能会说：“我打电话去北大法学院，催一催，问一问。”可我朱苏力就不还你。你怎么办？在没有国家立法机关，特别是没有出租车情况下，没有电话情况下，人员一流动，怎么去追他？这就是个问题。原来小社区当中人们那种“以牙还牙，以眼还眼”情况是不行的，大家现在可以不守信用。为什么我们社会前几年出现宰熟、宰生的情况？越是繁荣地方，越是欺骗外地游客。明明是30块钱东西，硬说是200块、300块。骗他，反正骗一次就是骗一次，反正我们是做一次性的交易。不像以前的传统社会，多次交易。你骗了我，你怎么能逃的掉，马上就回来找你。可是外地来北京坐车，有的司机带人兜几圈，就要200块钱，被骗了。下次我还怎么找的到这个人？因此，这时候机会主义大大增加。原来制裁措施没有效果。不光是这个，很多东西都会发生变化。我们讲，以前说“跑得了和尚，跑不了庙”，现在不但和尚能跑，庙也可以跑。可以跑的很快，跑的很远。坐火车我二十四个小时就从北京到深圳了，坐飞机十几个小时我就到美国了。以前，传统社会，我只有步行，一个小时十来里路吧，跑一天240里路，还得不吃不喝拼命跑。那时我有匹快马，就能追到你。你上哪跑？现在却没办法。所以现在各种各样盗窃、强奸、杀人、放火、诈骗，经常抓不到他。这茫茫人海，你到哪里去？以前的财富，在农业社会，主要是不动产包括土地、房屋呀。家里最多有个玉手镯，结婚时妈妈给的。最多有个金戒指，了不得了。最多还有几百斤大米，几床被子，几百斤大米不能扛着走吧？财富很少的。最主要财富是土地和房屋。因此，古人说，“跑的了和尚，跑不了庙。”可是今天呢，最大的财富都可以变成高度流动的。我们把存折、信用卡、现金带走。现在很多人住在出租或贷款买的房子里，一个月付几百块房租，或者我也可以把房产抵押。买房现在是分期付款呀。实际上，人走了，就是把房子甩掉了，每个月也就三百、五百、一千的付，不就是三万吧，我带着200万走了。庙也是可以跑，这就是一个问题。

而且我们知道，人一到陌生环境都愿意做坏事，更容易做坏事。在熟人间你们都老老实实的。卖淫嫖娼都是在陌生地方卖，没有说我北大教授，就在北大校园里卖淫嫖娼（笑声），你哪见到？女孩子在村子里大概都是老老实实的，出去了才作坐台小姐。谁在家门口做坐台小姐？在我们村子里，那我们村子理怎麽不发展我们村子理的经济？为什麽？大家想想，那些人都道德败坏？我们就不一样，其实你也一样。你一样，我也一样。你想想，如果我们出国，我们在宿舍捡到同学的钱，你不会说塞在口袋里。可是你想象我们到美国、到日本去，下公共汽车，人都走完了，看到地下有一个钱包。你是不是更可能把它收起来？日本鬼子过去欺负我们，美国人反正也很富，他丢了500美元，反正也不算什麽钱。可是我们中国人比较穷一点，还是捡起来，拿回来，买东西，还能拉动我们国家内需呢！（笑声）你会找到多种理由，所有人都是如此。人来到一个陌生环境，人都更容易做坏事。这就是流动人口为什麽更容易犯罪一样，容易对陌生人进行犯罪，就是这个原因。他不大容易被抓到，不大容易被监视。你在村子里，离你很远的地方，你看见个人影，你就知道，那个人是谁。你们班上同学，你很远就知道那是谁。可是在城市里面，那麽多陌生人，你根本不知道谁是谁。所以，人员高度流动，陌生化后，发生一系列问题。原来那种治理方式已经不适用了。就需要现代化的法治，就需要一个强大的国家，一个强有力的国家。它能够控制全国，你犯罪了，到天南海北也能把你抓起来。需要强大通讯，统一的常备军，统一的执法队伍，统一的监狱体制，统一的司法制度，警察制度，都要建立起来。这都是现代国家出现的。像以前哪有警察，晚上有个老头出来打更，“小心火烛”那就相当于现代警察。一个县城也就是一个老头出来打更，也就相当于一个警察出来巡逻。现在就是一个小社区里也有保安巡逻。现代社会，人员流动，集中起来了许多问题，各种犯罪。因此，它需要强有力的执法队伍。国家垄断性的拥有暴力，规则制度出来，必须贯彻下去。你跑了，抓你回来。甚至不让你跑。所以要统一身份证制度，户口制度，类似的制度都要建立起来。因此你再上汽车、上火车、上飞机时，都可能被抓到。总之，用这种方式来杜绝不法活动。所以这是个在全世界各个国家都出现这种情况。

这些不是偶然的，但这就会出现一个问题。就是国家这麽强大以后，实际上国家是一个抽象的概念，其实真正掌握国家是一些官僚，是统治者，公务员，这些人手中有这麽多权力。他会滥用权力。就是我们前面讲法治的第一部分，就是要有效的治理国家。我们今天听到比较多的单词，就是government，治理。它实际上就是现代意义上的，在传统社会中，谈不上治理。这些人，手上有这种权利，特别是从传统社会中走过来的，他会想：我为什麽不用这种权力为自己谋求私立？他很可能用这种权利谋求私利，我在北大法学院当院长，那我为什麽不把我的亲戚朋友，我的老战友都拉到北大来上学，我有这个权力。因此，你可以看到，法治另外一面很重要，要制约这些人。制约这些本来手中拥有权力，本来这些权利是要他为社会服务的，但弄不好就会为自己的小团体，胳膊肘向里拐，出现这种情况。因此这时候，法治很重要，当然还包括，其它东西，像民主制度。你朱苏力不好，我就把你选掉。你老是谋求私利，我们选平常看起来比较公正的人去做。法治也是其中的一部分。法治就是说，你必须按照规矩去做。你违背了这个规矩，你就要受处罚。你不能自己修改这个规矩。你不能朱苏力说，北大法学院这个规矩改一改，反正朱苏力的朋友都可以减20分入学。这个不行。是应该按照那个分数线来划，你必须该是怎么样就是怎么样，制约它。这个公职人员和他代表的国家不能超越规则，擅自处理这些事情。必须依据立法机关事先颁布的规则，来处理问题。并且对于所有人，给予同等待遇。不能说，这是朋友，就给他特别待遇。这个东西说的容易，但真不一定都做得到。很难做到。因为人性本身就有弱点。因此，现代法治就是对公职人员和对国家的一个制约。防止滥用权利。同时，我们注意，这个东西还有另一面，就是支持正当权利行使。传统社会中，我们看到两个人，这个人我知道一贯老实，另一个人一贯好吃懒做。这次，两个人吵架，我们东西是谁偷的。我们知道谁是好人，谁是坏人，不需太多证据简单处理一下就行。可是现代社会，都是陌生人，你到我这里，说甲干了坏事，甲来了，说是你干的坏事。我怎麽办？我只能要求你们出示一定的证据。按照一定程序，最后谁输了就是谁的责任。最后不是朱苏力让你输的，真的是你没做坏事，但按程序你输了，你就得接受。比如说，我向金老师借了1000块钱，金老师说，北大教授，法学院院长，不会借钱不还。因此就掏了1000块给我。没写借条。我一看，这多好，因此，我不还他。过两天，金老师一看，呦，怎么朱苏力不还？太不像话，打官司。法院一看，你金老师负有举证责任，金老师说当时我没让他写借条，那你没证据，好，法院就判你输了。并且很可能我朱苏力反过来可能又告金老师一下，你侵害我的名誉权，我堂堂北大法学院院长，怎么会欠你的钱不还呢？诬蔑我，诉讼费你又得支付，你说金老师气不气？但这个判决，今天我们在座人都能支持，为什么？我们不会认为这个法官错了，但在传统社会我们一定会认为这个法官错了。今天这个社会，因为金老师没有提出足够证据证明朱苏力向他借了钱，所以输了官司。因此这时候，社会上就不能说法官他贪污腐败呀，司法不公。这个程序，就有利于法律的行使。虽然法律得出结果未必是公道的，但是程序上就是说，这就是公道，这就是程序正义。实际上，法院没办法处理一些实体上事情，在陌生人社会，我们无法知道事情真相时，我们只能这麽做。支持这种权力。有人说，法治就是用约束政府的，这句话肯定是错的。我们从前面分析一下，怎么可能只是约束政府的呢？约束政府，就只管贪污腐败，而杀人放火就不管了吗？首先是要管社会，治理社会。其次在允许你法官官员在治理社会时还要受到限制。是在某一地方你应该限制不能用这个权力，而在有些地方应该大胆使用权力。因此是引导，支持权力的行使。所以说现代法治的发展不是说古希腊提到的法治，不是商鞅提到的法治。我们今天讲的法治不是从一个概念，从一个命题中引申过来的，过去有三点，延伸到今天就有三点。

因此，我们今天的法治是现代化的法治，不是传统社会中的，也不是唐朝的法治。与亚里士多德的法治也很不同。我们经常会引用，亚里士多德说，法治是良法之治，可是它的良法之治是什麽？是奴隶制社会呀，不要把古希腊，亚里士多德说的那麽好，亚里士多德在《政治篇》开头就讲，奴隶不是人，大家去看，就是在讲良法之治那一章。奴隶不是人，妇女是半个人。小孩不是人，奴隶是和牛马是一样的，那就是它的良法之治呀。他与我们今天的法治有什末区别？有很大的区别！有根本性的区别！它是建立在奴隶制基础上的法治。我们今天是建立在市场经济，是工商经济基础上的法治。所以我们今天的法治可能有几点是与他相似的，但我们的法治不是讨论亚里士多德就能讨论出来的。

我们今天的法治是现代生活的法治，是现代生产方式转变后，社会组织发生转变，交易方式发生转变，然后现代法治实现。包括我们现在建立的民族国家。50年前，大家老乡观念特别强，老同学老战友都非常重。关系非常近。见了面，你是哪的，我是江苏的，好，老乡。这是传统社会留下的影子。我们现代就是要打破这种观念，成为一个没有根的人，我们走到哪里就在那里扎根。大家想想美国人。说我是洛杉矶的，说我们是老乡，美国人没有这样说的。但是我们中国人会问你是哪的，你是天津的，我们是老乡，经常会这莫说。这都表明了一种区别，但尽管我们乡土观念，地域观念还是那麽重，我们今天已经不一样了。我们至少在座的都会认同这个国家。以前不是。中国那麽大，大家只有地域观念，现在不一样，是民族国家。比如说前些天女排夺冠了，肯定有在座的同学看了会流泪。为什麽？你想想那些人和你有什麽关系？冯坤与你有什麽关系？赵蕊蕊与你有什麽关系？她和日本人也都是黑头发，黄皮肤，你说漂亮吧，那个日本人也不丑。你说为什末赵蕊蕊流泪时你会流泪？冯坤流泪时你会流泪？为什麽小日本那些人流泪你怎麽不会流泪？大家想过没有？这是一个认同，你属于这些人。或者说，这些人属于你，而日本不属于你。而且你说日本人太坏，那些是日本人吗？很难说，是一种符号，这就是我们认同了。但是在50年前，中国没有这些。而这点是民族国家的标志。我们讲升国旗唱国歌，可大家注意，十几年前，中国还没有这个仪式。90年代以后，海外留学生，向中央建议，说是美国非常注重，建议中央把天安门升国旗变成一种仪式。现在越来越多的人注重这一点。我们小的时候，我在一个地级县。我们那时候也不升国旗，也不唱国歌。可是今天所有人都要升国旗唱国歌。遥远的山区里面也要升国旗，也要唱国歌。我们开始越来越感到属于这个国家。甚至我们有时候骂它时，也恰恰是我们认同它。中国足球踢得很臭。你会骂它，有的队踢得很臭，你不会骂。打是亲骂是爱。因为你认同它，你才会焦急，才会骂它。那肯定比中国队踢得臭的队有的是，你还可能幸灾乐祸，因为那不属于你。这些是是想象的共同体，安德森的一本书中讲到的。这都表明中国发生了一个巨大变化，这是在现代化过程中中国的法治，你必须理解。我们学习法律，我们千万不要把法律同中国现代化分离开，以为我们搞法治就能促进现代化，不是，一定是现代化在先，也就是经济改革，以经济建设为中心，一定是最重要。实际上我在讲的是马克思观点，经济基础决定上层建筑，但是你看看道理是不是？我不是说在讲这个道理，而是说大家看看这个道理对不对？如果我们这个社会没有现代化，不可能出现法治，没有现代的经济生活方式，我们还生活在农村里，我们不会有小偷，不会有贪污腐败。大家不要认为法治是解决过去的东西，那时候是没有这些问题。贪污腐败很少。25年前，哪有几个贪污腐败的？闻所未闻。你想想，到78年改革开放时，枪毙的不就是刘青山，张子善吗？讲过来，讲过去不就那两个人？20多年，才两人。而我们这25年杀了多少人？杀了多少贪官？比他们大的有的是。而这正在法治最完善，最健全的时候。为什么？不是说法治越多，坏事越少。恰恰是在这个社会变化以后，才更需要这种制度。以前我们在25年前，哪有什么假冒伪劣商品？而是没什么商品。可是卖烟绝对是真烟，卖酒绝对是真酒，只要你有钱，只要你买得到。可是今天假烟假酒到处都是。那时候杀人放火哪有多少？我们都说我们世界上犯罪最少的。吸毒的，卖淫嫖娼哪有？这些都是社会现代化带来的。也因如此，我们现代化法治需要处理这些问题，所以现代法律不要认为是解决历史上的问题，我们历史上没有法治，所以我们要用它解决那些问题。不是的，因为我们现代需要法治，因为今天我们需要。我们生活在一个陌生人的社会，我们不可能按原来的方式来治理这个社会。当我们理解这点时，我们才能理解中国，以及中国的现代化法治。从1840年后，中国发展，最主要和最核心的问题，是中国现代化的问题。但是中国现代化不是自身发展起来，最早是被西方列强用坚船利炮打开的。最早是自给自足的经济，外国人来做交易，总是外国人赔钱，贸易逆差太大。你想外国需要中国的茶叶丝绸，我们需要他们的什么呢？你那个东西我们都不需要，家里有米，海里有盐，自己的棉花织布。点灯用豆油就行。因此英国人只能靠鸦片改变这种地位，鸦片的大量输入，使中国的银子大量外流。中国人一看，说，我们不能贸易，一贸易，人家就来鸦片，我们的钱统统都到别人的口袋里去了！而且我们自己也全都瘦弱了，也都成了病夫。所以我们要禁鸦片，我们要闭关。英国人一看我们禁烟，就急了就拿它的枪来开门。鸦片战争，中国无奈地进入了世界市场，中国被迫开始了现代化。因此，从此以后，中国就解脱不了。只要我们想想，近代以来，所有问题，难道不是来自这吗？所以毛泽东讲中国革命是世界革命的一部分，为什么这么讲？包括今天讲WTO，邓小平讲改革开放。中国都是世界的一部分，道理都是同样的。所以，最早时候，外国把中国拉进去，是要中国在这种现代化进程中，步步变成殖民地，被瓜分。而中国知识分子把现代化作为武器，来追求中国独立，富强。作为一种选择。100多年来，中国一直是追求现代化。近百来的法治问题，是第二位的。这意味着，中国现代化首先是变，不仅是中国人自己变还是外国人强迫你变，总之，必须变。你不能按传统，农业社会生活方式来治理这个社会。不能独立在这个过程之外。否则，你的老祖宗土地都没了。你儒家学说也不能保持。因此，从19世纪末开始，中国的统治阶级和有社会责任感的人士，都关心变法。大家想想，维新、革命、改革、改良都是围绕这个变，无不打下“变”这个烙印，就是中国过去的20年来，改革开放，一直延续这个梦。可以说是中华民族一百年的追求。但是讲变法，基本上与法律没关系，变法是讲变一种生活的方法，变一个国家的方法。他其实主要问题都不是法律可以解决的，你比如说发展工商业，是法律解决的吗？是人的生产，是掌握工商业知识，是发展经济，是建立新式军队，不是左宗棠回家去建立个军队，曾国藩回家建立军队。大家有时不能理解，为什麽是党指挥枪。是，也许你按美国讲，军队属于国家，可是这一变化对于中国来讲已经是一个很大的变化了。过去军队属于个人。毛泽东那会，张国焘军队是他的，过一回你那搞成地方红军，我这里改成中央红军。毛泽东怎么去解决？是用党，他不属于哪个个人，这是个重大的历史变化。建立新型军队，建立新的学科体系，建立讲武堂。过去文史哲不能用了，理工科，经济法律都近来了。新的经济制度。学数学，学化学，改革官场制度，废科举。农村要改革小农经济，要逐渐向现代化转变。农民生产东西要进入市场，成为市场需求东西。不能说农民生产粮食，自己吃了。养猪，年底宰了。留下一点点东西。而且应该大量生产，生产工业化产品，你看现在哪个村子富裕了。哪个村子副业搞的好，哪个村子全种粮食，哪个村子绝对穷。你可以看，现在整个中国都是这种情况。因此，这个变化，你看到，不是法律变化。是整个社会，从经济基础到上层建筑，这个巨大现代化工程，法治只是很小的一部分，是个有机组成部分。用康有为的话说这种转变就是个全变是个尽变，在这个过程中我们可以看到，法律本来是个保守的东西。昨天是这麽做今天是这麽做明天还是这么做，稳定，法律最根本是应当这样，否则还说什麽人人平等。昨天你们这么做今天你又是换个方式处理我，我就觉得人人不平等。明天遇到金老师又是另一种处理，金老师又会觉的不平等。不光对所有人都要适用法律。而且至少是在一个比较长的时间内也都适用法律这才会让大家觉得法律面前人人平等。因此，法律本身是个相当保守的东西，可是现在法律却要在社会变迁中推动社会变革，因此法律本身的角色就很尴尬。法律要稳定，社会要发展。变法实际上与法治差别太大，基本上两个是不能兼容的。而且在这个过程中变法基本上意味着生活方式要改变，国家也要改变，不能象清政府一样软弱无能，腐败无能。要建立强有力国家，国民党也没有建立。所以黄仁宇讲，国民党建立只是空架子，是上层建筑，所以现在西方学者认为，中国现代民族意义上的国家建立是以五十年代朝鲜战争为标志，是中国历史上第一次没有打输一场战争，而且是同一个发达国家。通过政府动员老百姓，炒面、做军鞋、做衣服来支援前线。捐钱来买飞机大炮。大家想想抗日战争，没有美军和苏军的参加，抗日战争起码要打20年，才能见输赢！我们打日本，八年抗战，消灭日军八十万，苏联红军进入东北，半个月消灭精兵一百万人！所以，这场战争是中国人在反法西斯阵营中取得的胜利。但中国人能打赢抗美援朝战争，是国家有能力能动员老百姓进行战争，因此国家权力扩大。扩展可能有好处，也可能有坏处。弄不好就会牺牲许多个体自由，因此对于社会发展这是不得已，有时是个必要的代价。因为我们不知道我们怎么做是对的，事先没有模型。我们现在批评说，计划经济不好，但是当时你怎么知道不好？只有试过后才知道。所以说没有强有力国家推动工业化，没有建立全国市场，推动全国文化事业，科技发展，中国改革是不行的。但是，这个过程还是带来许多问题，而且我们注意，这个现代化带给我们中国还有其它问题，就是你必须快。因为中国是个发展国家，现代化必须快。而且世界格局也在变化，一会儿苏联强大，一会儿美国强大。因此你在强国下面不断调整你的步伐，必须加快发展。孙中山讲：“革命尚未成功，同志仍需努力”到毛泽东说：“一万年太久，只争朝夕”，邓小平说“步子要快一点，力争几年上一个台阶。”都是强调快速发展。这就意味着快速发展不能一味满足现状。而法治却是要在很大程度上稳定现状。

美国的法律叫遵循先例，其实最好的翻译是什么？是墨守成规。只不过墨守成规我们中国人觉得是贬义。其实它的意思就是墨守成规。所以法律要求保守，社会又急剧变革，这个中间存在很大矛盾。所以你要看到大形势，中国法治问题在这里都能看到。变革，改革和法治，就是有矛盾。成天总是变来变去，朝令夕改，刑法几年改一次，不断的做解释。宪法几年改一次，我们讲美国宪法200多年才有17条修正案，中国怎么办？我们就是要在五十年内或几十年内，走人家300年的路。中国是快速发展的国家。有时不是法律制订不完善，而是社会变化太快，怎么办？需不需要发展？你还讲工人阶级领导的以工农联盟为基础的国家吗？那你资本家怎么办？你先进生产力代表怎么办？知识分子怎么办？因此三个代表就要提出，宪法一定要修改。大家不要以为三个代表就是某个人说了话，它是一个国家权利在里边。不能说那些人都成大资本家了，你不能让他在政治上没有发言权，还是工人阶级领导的以工农联盟为基础？你不代表最广大人民利益怎么办？人家把资金抽走，抽到美国去，中国经济就垮了，我们失业马上就增加了。这都是国家根本问题。是不是一定要用是三个代表的说法，那是另外一回事。这些问题，你不关心不行。许多法学家看不到这点。关心问题不是谁讲的，关键是否对当代中国重要。在这点上那些新生富裕者，中产阶级或上层阶级，他们手中有几万亿的资产，你如果不保护他的私有财产怎么办？他肯定是哪保护我，我到哪里去。此地不留爷，自有留爷处。你想想，所以我们中国社会结构必须调整。三个代表就是要调整国内各大力量的权利分布。因此，所有问题不是说我想改就改，不想改就不改，所有问题都是时代推动。这次不改，下次一定要改。因此大家学习法律时，一定要把法律放在中国现代化背景下来看，你不放在这个背景下看，你根本看不出问题来，你以为就是几个字变来变去，就是犯罪构成几条？不是的。什么叫法律人的眼光？就是说你必须用法律眼光来看社会生活中的事物，因为法律最终要解决社会中的问题，法律不是一个漂亮的气球在那里让我们看。法律是要解决中国社会当中的问题，而不是要解决外国问题，美国问题，不是解决研究美国三权分立，是解决中国，中国这么大国家的问题。中国这次变革，说老实话，是人类历史上空前的，伟大的变革。中国历史上有两次大的变革，一次是春秋战国时期到秦国，这是由一个血缘国家到地缘国家。那是经历几百年的血与火。包括秦王朝的迅速垮台。最后到汉代，2000年，中国基本上大致稳定。而现今，我们面临150年历史变革，中国从农业经济要转向工商经济，从整体上由熟人社会转向陌生人社会的政治变革。大家可能会说，这不算什么，西方都是这样的，可西方哪个国家象中国那么大？英国2000，3000万人口，德国3000，4000万，法国1000，2000万。也就是一个上海市，北京市。现在我们北京市1000万，相当于法国那时进行社会转型时的那么多的人口。

我们要把一个北京市变好很容易，把上海市建好很容易，浦东才多少年？13年！你去看看台北，台湾哪个地方比的上浦东？北京，台湾比不上，深圳，广州，台湾都比不上。不就是20年吗？你可能会讲，美国不是和中国一样大吗？可你想想，美国是怎么发展的？他当初是13个小州多大地方？山东省加江苏省，人口呢？3000万。三分之一个山东省。然后它不断的扩张，不断的霸占墨西哥的土地。它不象中国，在很短的时间内，在这么广的土地上，在这么多的人口条件下，发生变革。这场法治的变革，社会的变革是空前的，是场最伟大的变革。而且，你们在座的爷爷那代，父亲那代，受了很多苦，很多战乱。但是中国基本上走好了这条路。你想，100年前知识分子多么痛苦，你想陈天华，看到国家没望，跳河自杀。我们今天看到我们国家一天天富强。你还感到不民主，中国不能选总统，言论不自由。是，我们中国还有很多问题，但你想像这十三亿人口，这么大，今天选总统，可能李洪志在他会当选（笑声）。中国人还是地域关系。我们李家人当总统，我们中国有一亿两千万姓李的，就选姓李的。你们不要以为中国人和你们一样，是知识分子，中国人绝大多数还是同意姓氏的。台湾就可以看出，台湾现代化程度比我们高，你还是可以看到，本地人，外地人，还是地域观念。所以有些问题，对于中国这么大的国家，变法与法治问题，我今天不能讲了，很多细节问题，如统一中如何保持平衡问题。我们不仅要关注未来，不能过分保守，但你还要考虑中国国情，究竟是为了这个国家还是这个社会。但你一定要注意，理解中国法治问题的发展，一定要注意这个现代化问题。但我是觉得中国法治是有前途的。为什么？因为中国最重要的几个变革都已经成功完成了。从经济上看，中国已经成功的从农业经济转向工商经济。农业经济现在在国民经济中占多少？很少一部分。包括农民都进入市场。化肥从市场上来，收割出来的粮食到市场中去，他们已经成为市场的一部分。第二大的转变，中国从一个大的文化共同体到现在的民族国家。你看到中国足球冲进世界杯你高兴的乱喊乱叫，你高兴什么东西？因为它属于中国。你认为你和他在一起。这就是认同。以前没有。元代时，马可波罗来到中国才几年就成了太守，相当于省委书记那么大的官。今天哪有可能？他首先不是中国公民。注意，政治上不是民主转变，首先是民族国家。民族国家出来后，才有公民，才可能有民主选举。没有民族国家，没有地域界限，没有公民概念，谁来投票？没有国家认同，大家都投本地的人，我们张家是大姓，所以张家人要当县长。这些必须改变才可能有民主。第三，文化转变。我们现在东西都不是传统的。现在大家有几个人能用古汉语写信？讲是讲，我们要坚守中国文化，现在能用英文写信的保证比能用古汉语写信的人多。我朱苏力就是。我能用英文写文章，但决不能用古汉语写文章。我不是说我古汉语比较差，我相信我这代人中，我的古汉语还是比较不错的。但绝对写不了文章。不是说加个之乎者也。而是必须符合古汉语文法。我们今天有多少人愿意听京剧？还不是更愿意看电影吗？愿意听流行歌曲吗？有几个人愿意听民间歌曲？偶尔听听可以，听得最多的还不是《心太软》之类的歌曲？当然那还是几年前流行的。我们现在文化不一样了，我们现在学数理化，中国文化实际上已经完全西化了，我们现在讲哲学，即使是讲中国哲学，也都是用中国哲学注释西方的哲学。我们将老子的道，道到底是物质还是精神?我们现在都是把这些转化为西方的概念，文化发生了巨变。因此，在这点上，尽管建设法治还有困难，但是我还是觉得这个是有前途的。我觉得我们这代人生活在这个时代是有希望的。今天我就讲到这里，谢谢！（掌声）

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