过失与责任 高中记事作文

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1.缔约过失责任的构成与适用浅析 篇一

缔约过失责任的构成与适用浅析

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法律专业本科毕业论文

缔约过失责任的构成与适用浅析

目录

内容摘要：．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

一、缔约过失责任的理论基础．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．2

二、缔约过失责任的构成要件．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（一）缔约一方有违反先合同义务的行为．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．4

（二）造成缔约一方信赖利益损失．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．5

（三）缔约一方存在过错．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．6

（四）违反先合同义务的行为与损失之间有因果关系．．．．．．．．．．．．．．．．．7

三、缔约过失责任的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．7

（一）缔约过失责任在时间范围上的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．8

（二）缔约过失责任在空间范围上的适用．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．9

四、我国缔约过失责任立法及其完善建议．．．．．．．．．．．．．．．9

五、结束语．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．．11

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缔约过失责任的构成与适用浅析

缔约过失责任的构成与适用浅析

专业：法律

学生： 指导老师

内容摘要：缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，它是指在订立合同过程中缔约一方当事人因违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。作为违约责任和侵权责任的补充，它旨在以法定责任形式弥补合同法和侵权行为法调整范围存在前合同义务的漏洞，全面保护缔约人的合法利益，保障交易安全，维护诚实信用原则，维持市场经济秩序。现本文仅就从缔约过失责任的理论基础、构成与适用方面作个探讨，并对现行《合同法》存在的问题及如何完善提出自己的观点，以期达到完善缔约过失责任制度的目的。

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一、缔约过失责任的理论基础

1缔约过失责任首先由德国著名法学家耶林提出。1861年，耶林在其主编的《耶林学院年报》学四卷上发表了题为《缔约过失、合同无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“合同的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓合同无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其合同为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”1其理论被誉为“法学上的发现”而备受推崇。为了弥补合同法和侵权行为法之缺陷，德国判列迅速将缔约过失责任发展为一项原则。继德国之后，许多国家对这一理论作了完善和发展，多数国家的立法与判例也都采纳和借鉴了缔约过失制度。我国民法和合同法都未规定缔约过失责任的具体概念，但国内民法学界通说认为，《民法通则》第61条第1款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”我国合同法第42条对缔约过失责任作了较为详尽的规定。那缔约过失责任的概念该如何表述呢?学术界说法众多,但观点基本一致。本文认为缔约过失责任是指在订立合同过程中因缔约一方当事人过失违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责 1摘录自 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册）台北 1975年版 第79页

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缔约过失责任的构成与适用浅析

为缔约过失责任属于民事责任的一种，采取过错责任原则，其构成要件应恰当、准确反映其本质特征，否则易将责任范围扩大或缩小，实践中危害当事人权益，其构成须包括主观要件和客观要件两个方面。具体而言缔约过失责任的构成要件有以下几个方面：

(一)缔约一方有违反先合同义务的行为

缔约过失责任与违约责任的易混淆之处在于二者都是违反与合同有关的义务，但缔约过失责任与违约责任的不同之处在于它违反的是先合同义务，而非合同义务。先合同义务不是因合同有效成立而产生的给付义务，而是在合同生效前，基于诚实信用原则而产生的法定义务。所以说缔约过失责任所保护的是在合同未订立阶段因一方当事人过错而造成相对方信赖利益损失问题。何谓先合同义务，理论界的认识都比较一致。本文认为所谓先合同义务，是指当事人为缔约而相互磋商时，基于诚实信用原则而发生的各种说明、告知、注意和保护义务。先合同义务实际上是对当事人之间信用的一种确认和保护，如果一方当事人出于恶意违反了自己的信用，基于双方的信用关系而有所付出的善意一方必将要遭受损失。这种恶意对信用的违反违背了民法的公平及诚实信用原则，与一般的社会观念颇有不合，同时也是对现代社会存在基础的挑战和威胁。因此在合同义务之外再规定一种先合同义务，是法律公平性的体现。一般来说先合同义务具有法定性、附随性、不具有给付性、事先不确定性几个方面的特征。这些特征相对于合同义务来说都有明显的不同，构成了缔约过失责任的存在的独立性。

关于先合同义务的存续期间，是指先合同义务何时产生何时结束。对于这一点学术界存在很大争议，但必须肯定，先合同义务只能产生于缔约双方产生合理的信赖之时，即以要约生效为准，至合同生效前先合同义务一直存在。缔约过失责任正是从要约生效始至合同生效止这一时间段内缔约一方当事人违反诚实信用原则所应承担的先合同义务而造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。至此，合同生效后先合同义务才归于消灭。对此在本文的缔约过失责任的适用中将有详细的论述，在此就不再论述了。

（二）造成缔约一方信赖利益损失

根据“无损失，无责任”原则，缔约过失责任也必须要有损失。如果在缔约过程中并没有损失，则谈不上责任的成立。但是缔约过失责任损失的确定是一个比较棘手的问题，在理论和实践中都认为此种损失应为信赖利益的损失。那何为信赖利益？它的范围包括那些？这方面的学说较多，有的将信赖利益等同于期待利益；有的将信赖利益等同于履行利益。本文承认信赖利益与期待利益和履行利益存在一定的联系，但它们之间不是等同关系。就利益产生和实现时间上来说，缔约过失责任所保护的信赖利益可以产生于合同生效前，也可以产生于合同生效后；而期待利益和履行利益的产生和实现都以合同有效和完全履行为前提。综合各家学说本文认为信赖利益是指缔约当事人相信合同有效成立而事实上不能有效成立所丧失的利益。在缔约过程中，因缔约一方的过错致使合同不成立、无效或被撤

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缔约过失责任的构成与适用浅析

过错，即使发生在缔约过程中，即使出现了信赖利益的损害，也不产生缔约过失责任。缔约过失责任的因果关系应适用民法关于一般因果关系的认定。

总之，要判断当事人的某种行为是否构成缔约过失责任，必须看其是否满足上述构成要件，上述要件是我们认定缔约过失责任的依据和准则，在合同法理论和实践中具有重要的意义。

三、缔约过失责任的适用

缔约过失责任的适用是指在什么时间，什么状态下适用缔约过失责任。我国在1999年《合同法》颁布实施前对缔约过失责任制度作了一些规定，但是不完善，也不够科学，争议也较多。在《合同法》颁布后，应该说该法对缔约过失责任作了较完备的规定，但在适用过程中仍存在着一些争议。从法律规范上看，合同法也仅作了一般原则性的规定，无具体的描述，致使在实践中运用缔约过失责任出现困难，需要加以认定。现本文就从缔约过失责任的适用方面作如下具体分析。

（一）缔约过失责任在时间范围上的适用

缔约过失在时间范围上的适用，是指在什么时候可以适用缔约过失责任，亦即在什么时候追究并让当事人承担这种责任。我国《合同法》第42条明确规定缔约过失责任发生在“当事人订立合同过程中”，但对缔约过程责任何时产生，何时终结学术界存在很大争议。对于何时开始产生缔约过失责任存在两种观点，一种观点是缔约过失责任的产生不是以当事人间彼此信赖为起点，而是以订立合同为起点。具体而言就是以要约生效作起点，因为要约以要约到达受要约人时生效，此时要约才对要约和被要约人产生拘束力，双方才进入特定的信赖领域。只有在这种情况下才可能基于信赖对方而作出缔结合同的必要准备等实质工作，对于违反先合同义务的行为进行制裁才有意义。另一种观点认为，由于缔约过程是不断变化的，想要确立一个统一的时间点非常困难，也过于僵硬。因此应根据彼此之间产生合理的信赖为起点。本文认为合同法是一个动态的法律体系，它调整的是合同的整个过程，只要有可能产生信赖的场合，就必须进行调整。缔约过失责任的开始正是从缔约人产生信赖之时起算。例如某人进入商场时因地滑而摔倒致伤，商场是否承担缔约过失责任？本文认为受害人进入商场时，其与商场之间即以缔约合同为目的或准备接触。换言之，以可能的顾客身份而进入交易场所，即可成立信赖关系，而不管受害人是否真正想在商场购物。商场应就属于其组织领域内可能致损害发生的侵害状态或事项尽交易上必要的注意义务加以排除或防范，否则就应其自身的过错承担缔约过失责任。因此，缔约过失责任的调整阶段应以缔约双方建立了合理的信赖关系作为起点较为恰当。

关于缔约过失责任何时结束的问题，学术界也有不同的观点。一种观点认为缔约过失责任属于一种先合同义务，先合同义务至合同成立后归于消灭，因而缔约过失责任也于合

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缔约过失责任的构成与适用浅析

过程中法官基于“自由裁量权”对法律相关条文作扩张或类推解释，致使缔约过失责任的适用范围逐渐扩大。只要双方当事人建立合理的信赖关系后到合同生效前由于一方或双方的过错致对方信赖利益的损失的情形均可适用缔约过失责任。

四、我国缔约过失责任立法及其完善建议

通过上述对缔约过失责任的分析，本文认为我国的《合同法》在缔约过失责任立法方面还存在许多的不足，需对其作进一步的分析，以完善我国的缔约过失责任制度。

我国《合同法》第42条、第43条对于缔约过失责任的规定较之以往法律的粗略规定，具有明显的进步性，但仍有很大的不足。该42条描述中均强调了缔约过失责任的故意，容易引发当事人的误解，不利于该制度的理解与适用。第42、43条对于缔约过失责任的具体形式也表述得不够完善，容易在实践过程中造成理解上的歧议。对于缔约过失责任的举证责任上规定也不明确，需要加以解释。

为消除上述负面影响，笔者建议采取以下方式进行修改为宜：第一，将42条第（三）项修改为“有其他违背诚实信用原则的故意或过失行为”。明确将过失也纳入缔约过失责任的主观范畴，增强缔约过失责任立法的严谨性和可适用性。第二，在合同法第或者司法解释中列举缔约过失责任的具体表现形式。也就是前文所说的缔约过失责任在空间范围上的适用需以法律列举的形式予以明确。本文认为可作如下分类：

1、假借订合同，恶意进行磋商；

2、故意隐瞒与订合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

3、撤回或撤销要约不符合法律规定致相对方损失的；

4、撤回承诺不符合法律规定致相对方损失的；

5、未尽通知、保护义务而给相对方造成损失的；

6、泄露或不正当使用对方商业秘密给对方造成损失的；

7、一方过错致合同不成立给对方造成损失的；

8、合同被依法撤销或被变更时给相对方造成损失，当事人有过错的；

9、效力待定合同被承认或被撤销时给相对方造成损失，当事人有过错的；

10、合同被依法确认为无效的给相对方造成损失，当事人有过错的；

11、歪曲事实致使对方当事人违背自己的真实意愿而为缔约的行为；

12、其他违背诚实信用原则给对方造成的损失。4根据不同的分类，在未完善立法之前，以司法解释的形式来确认不同的赔偿标准，可以更好指导法律的适用。由于《合同法》短期内不大可能修改，司法解释的重要性就凸现出来了。最高人民法院应尽快作出司法解释，对一些重要概念，如先合同义务、信赖利益、“有其他违背诚实信用原则的行为”等，进行分析；并对典型案例进行收集、整理、公布。而法官，应积极发挥其能动作用，以共同促进缔约过失制度的繁荣。第三，对于缔约过失责任中过错的举证责任问题在我国《合同法》上没有规定，所以原则上仍然要适用民法的一般举证原则，即谁主张谁举证。然而缔约过失责任往往会发生在地位不均等的当事人之间，由于地位不均等导致“信息偏差”举证能力也不对等。所 4摘录自 http://

徐瑞刚

《谈合同法上的缔约过失责任制度》

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缔约过失责任的构成与适用浅析

以在某些情况下（如缔约人未尽到必要的保护义务导致对方人身、财产利益受到损失），缔约受害人在举证上有困难，此时容易让缔约过失人逃避法律追究，相反缔约过失人却有许多的便利条件。因此本文认为应区别对待。对于在缔约过程中缔约过失人未实施必要的作为义务的情形（如采取措施消除隐患等），应该适用举证责任倒置，由缔约过失人举证证明自己没有过错，否则则应承担过失责任。这样一来有利于及时收集证据、及时处理纠纷，有利于平衡当事人之间的利益，增强缔约过失方的注意责任，符合《合同法》设立缔约过失责任的目的。第四、要想建立健全缔约过失制度，决非一朝一夕之功，司法判例和学说的作用不容忽视。作为缔约过失的发祥地，德国在概念法学大行其道之时，将法官视为“复印机”，而在此理想破灭，法官能动性、独立性被逐渐认同的过程中，立法已不再是核心。换言之，立法已不再是一枝独秀、君临天下，而是与判例、学说相互磨合，形成互动的法律运作体系。不单德国，日本、法国、台湾等国家和地区，判例和学说对缔约过失制度的建立和完善都立下赫赫功勋。反观我国，立法尚简单，司法重实用，学说崇超然，三者相互分立，各行其是，未能形成一和谐机体。因此，在如此重视法官能动作用的法律领域，我国的司法判例和学说发展得极其缓慢。欲让缔约过失制度之奇葩在我国的法律之园争艳吐芬，既要重视立法，又要重视司法判例和学说。

五、结束语

我国《合同法》已经确立了缔约过失责任，虽然存在着不尽完善的方面。建立完善的缔约过失责任，一方面有利于保护当事人的利益，有利于促进交易的完成，维护交易的安全；另一方面促使人们大胆寻求交易伙伴，一旦遭受损害可以通过缔约过失责任制度寻求法律保护。而缔约过失责任制度的存在，得当事人能够认真诚实地对待谈判对象，否则因自己的过失可能要承担一定的法律后果。在全社会共建和谐社会的今天，完善缔约过失责任制，规范社会经济秩序，实现法的正义性，维护社会公正和社会秩序，促进社会经济和谐发展具有十分重要的作用。

参考文献：

王泽鉴： 《民法学说与判例研究》（第一册）中国政法大学出版社 1998年版 王利明：《合同法研究》中国人民出版社 2002年11月版

吴根发：《缔约中的信赖利益及其损害赔偿》载于《法学》1999年第3期 王晓珉：《经济法学参考资料》 中央广播电视大学出版社 2000年版