电子证据的合法性标准

电子证据的合法性标准（精选8篇）

1.电子证据的合法性标准 篇一

证据合法性

合法性是有效证据的基本特性之一。关于证据的其他特征的论述可参见刑事诉讼法学部分中的相关内容。民事证据的合法性，是指在民事诉讼中，认定案件事实的证据必须符合法律规定的要求，不为法律所禁止，否则不具有证据效力。对证据合法性的要求，目的是为了保障证据的真实性和维护他人或其他组织的合法权益，体现了人们对程序正义和实体正义的双重要求。合法性主要包括了以下四个方面：

1.证据主体合法。证据主体是指形成证据内容的个人或单位，证据主体合法，是指形成证据的主体须符合法律的要求。主体不合法也将导致证据的不合法。对证据主体的法律要求，也是为保障证据的真实性。因此法律根据证据特点，对某些证据的证据主体规定了相应的要求。例如，不能正确表达意志的人，不能作为证人，作出鉴定结论的主体必须具有相关的鉴定资格，等等。

2.证据形式合法。证据形式的合法性，是指作为证据不仅要求在内容上是真实的，还要求形式上也符合法律规定的要求。例如，单位向法院提交的证明文书须有单位负责人签名或盖章，并加盖单位印章;保证合同、抵押合同等，需要以书面形式的合同文本加以证明。

3.证据取得方法合法。当事人收集的证据材料能否作为法院认定案件事实的证据，还要看该证据材料的取得方法是否符合法律的规定。法律规定证据取得方法必须合法，是为了保障他人的合法权利不至于因为证据的违法取得而受到侵害。例如，利用视听资料来证明案件事实时，就要求视听资料的取得不得侵犯他人的合法权利，如他人的隐私权等。常见的容易侵犯他人隐私权的证据取得方式是所谓偷录、偷拍。再如，法院调查收集证据，应当两人以上共同进行，不得由一名审判员或书记员独立调查，属于应当回避的审判人员也不能进行证据调查。

4：证据程序合法。证据材料最后要作为证据还必须经过一定的诉讼程序，没有经过法律规定的程序该证据仍然不能作为认定案件的根据。这一程序就是证据的质证程序。《最高人一民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以不经过质证，直接作为认定案件事实的根据。

2.电子证据的合法性标准 篇二

从我们的日常使用来看, 行政诉讼证据是证据中的一个分支, 本身并不具备浓厚的价值判断色彩;但在行政诉讼领域, 就必须体现出一定的价值诉求。因此, 该证据不单要满足证据的真实性、关联性等要素, 还要具备相应的合法性。

对于诉讼证据合法性的存在问题, 法学界一直存在着巨大的争议。肯定的一方认为, 证据必须要包含合法性, 否定说则认为不包含合法性。我们对相关的观点进行归纳总结, 其主流观点不外乎是以下两种:第一, 诉讼证据并不存在合法性属性, 而是具备法律效力, 并且仅限于进入诉讼领域的证据才享有法律效力, 二者不能混淆。第二, 将证据的客观性属性和合法性属性对立起来, 为了强调客观性而不得不否定其合法性。将证据的合法性属性和证据的合法性审查分别来判断, 只是视证据的合法性审查作为一个必要的程序, 是司法机关的认知行为, 如果假设该属性存在的话, 就表示证据主体存在情感因素的影响, 进而威胁到证据的客观属性。

通过以上的分析我们可以看出, 意见一是意见二的再延续, 通过区别比较来得出证据的合法性和客观性不兼容这一理论。否定方认为证据具有天然的客观性, 假如认可程序的合法性就有可能设置人为障碍, 而这种主观主义同时又会增加很多不可预知的因素, 因而无法认可证据的合法性属性。假如我们摒弃程序的纯粹客观性论点, 承认其存在客观性与主观性的统一, 那么证据的合法性就显得更加顺理成章。诉讼活动在本质上对诉讼证据的合法性存在一定的需求, 是经验与现实的客观反映。诉讼是用来解决争议的公权利使用机制, 其本质是旨在解决争端, 从而维护社会的和谐和稳定。因此, 在诉讼活动中的公正和效益, 就必须要和所有的诉讼过程密切联系在一起。司法的核心要求是还原事实真相, 需要通过诸多证据来予以证明, 证据本身也就承担了最大限度解决争议的重担。

行政诉讼证据的合法性覆盖了两大方面的内容:一是从静态角度来分析, 法律本身对诉讼证据的合法性有一个假设, 从动态的角度来分析, 即将对行政诉讼证据合法性的假设诉诸于法律实践当中, 并结合法律时效, 对其具体运用进行关注。

二 行政诉讼证据制度的理论原则及其合法性影响

依法行政原则是指行政行为必须以法律为依据, 在法律授权的前提下从事相关行政行为, 法无规定则不可为, 这是一个国家民主和法制的体现。我国经历了长期的封建社会, 官僚思想时至今日仍然较为严重。我国虽不像西方国家那样拥有深厚的民主自由, 但作为政府而言, 规范行政活动, 使行政活动必须在法律的框架内进行却也是行政工作的重中之重。

在法治社会中, 权利的赋予来自于人民, 法律意识是人民意志的诠释。法律存在一定的局限性, 并不是万能的, 在某些领域法律是不适合介入的, 法律创制就是将法律程序上升为法律关系。其具体表现为行政机关根据其统治一直在法律授权的框架内制定、修改和废除相关规范的活动。从诉讼法的角度去解释法律创制, 体现在行政主体在开展行政行为时, 必须严格按照相关的法律来进行。包括以下几个方面:第一, “法”是一个广义的概念, 包含了宪法、各种法律、法规, 行政行为只有完全依照这些法律时, 才是合法的。第二, 在符合以上规定的前提下, 同时还必须符合行政组织法和行政程序法的相关规定。行政主体的任何行为都必须经过法律授权, 并且为此承认相应的责任和义务, 不得错位或不作为。

正当法律程序原则是行政程序的基本原则, 指导着法律规则的运行, 诉讼证据也在这一原则下才具有合法性。诉讼证据合法性的研究是被诉行为的合法性问题, 具体的相关行为出自于行政程序过程中, 因此, 就要受到相关程序的约束。在行政诉讼过程中, 被诉行政行为的合法性也需要在相关程序中完成, 证据的收集、认证等过程都受到相关的约束。反之, 在认定其合法性时, 其中重要的审查标准就是其是否遵循正当的法律原则。因此, 遵循正当的法律程序原则是行政诉讼证据合法性的题中之意。

三 行政诉讼证据合法性审查

合法性不单是行政诉讼证据的属性, 在现实中具有更强的可操作性。行政诉讼证据合法性的审查指的是相关人员在证据材料的基础上, 认真听取控辩双方的意见, 进而对证据的证明力进行相应的判断。这一审查围绕着证据能力和证明力来展开。证据能力是证据能否反映案件真实能力的资格, 证明力是证据所反映出的价值和用途。

在对证据进行审查时, 必须严格遵守相关的审查模式, 证据的合法性会随着审查模式的变化而变化。人类社会早期生产力水平较为低下, 人们在认知上存在着极大的局限性, 类似诉讼的行为往往借助神明来进行, 是当时人类愚昧无知的表现。随着人类社会的发展, 生产力水平的提高, 迫切需要符合统治者意志的政治制度的出现。行政法律制度没有经过神示证据阶段, 而是公权力扩张的产物。司法活动的首要任务是还原事实真相, 在对证据制度的具体分析后, 证据的合法性会随着证据制度的不同而不同。从发展的角度来看, 法定和自由证据制度模式是两种最基本的模式。自由证据制度在以当事人主义诉讼模式下产生的, 在运用过程中发挥着当事人的诉讼权利运用能力和司法人员的自由认知能力, 证据合法性属性的认定就有了更大的认可空间。与之相反的是, 法定证据制度由于受到证据形式的相关约束, 相关审判人员就要服从法定规则和需求。证据合法性的认定只能循规蹈矩地按照法定证明规则进行裁定, 并不能有效地查明真相, 所追求的也只是形式上的正义而忽视了实体正义。自由心证制度决定了在法律判断过程中, 必须要充分地认识到案件的客观性和关联性需求, 使其判断成为逻辑上的前提;与此同时, 在进行相关判断时, 还会受到伦理道德的约束与干扰, 由此可以看出, 证据合法性是客观性、关联性和理性的有效统一。在这里需要特别指出的是, 证据的客观性与关联性并不只在自由心证的判断过程中出现, 而是贯穿于整个法律制度之中, 但同时也必须受到相关法律的约束, 而不能进行独立的判断。

四 行政诉讼证据的排除原则

行政诉讼证据合法性从本体论的角度出发, 确定了研究的基调, 而相关的审查标准则从法律实践精神的角度来规范其基本范式。但不论是本体论还是在静态层面, 都是一种在价值层面和正面角度的规范与探讨, 在运行过程中必须充分地考虑到其实效问题。由此我们可以看出, 行政诉讼证据的排除规则值得我们深入地去研究。排除规则主要是指发生在行政诉讼活动中的证据排除规则, 审判人员在对相关材料证据进行认定, 对部分具有证明价值而由于种种原因不得被采纳的材料进行筛选, 换言之, 该材料是具备了证明要素但是不符合证明条件。相对于整个证据体系而言, 证据排除规则与相关审查标准相互呼应, 是理论预设向法律实践的迈进。相对于证据合法性的审查标准而言, 证据排除规则向前迈进了一步, 从多角度对合法性问题进行论述。证据合法性的审查标准是从证据的主客体角度来进行标准规范, 但并没有指出相应的后果, 在法律适用上存在一定的缺陷。证据排除规则的出现正是为了避免这种逻辑上的不完整性, 使证据的合法性问题更加地形象和丰富起来。依照两大诉讼证据理念认定证据的证明力采纳问题, 但两大诉讼证据理念的冲突始终不具有现实的操作性。因此, 在证据合法性审查标准与证据排除规则两个阶段之间的逻辑连接点还必须有可操作性的规范模式。

诉讼证据的内容排除规则主要是指司法机关对不符合法定内容的部分证据进行排除, 以利于还原案件的事实真相。潜能证据材料的构成内在因素关系到他人的合法权益。在排除道德观念上有着明确的规定, 在行政诉讼主体上也有着明确的体现, 当事人在协商解决问题的过程中, 对于事实的认可无法成为对其不利的证据。当事人在认定案件事实的过程中, 并不是为了自证其罪, 而是为了提高效率并降低成本, 而行政主体的行为目的则是为了保障国家的利益。因此, 就此作为不利证据既不符合人权理念, 也不符合伦理道德。

行政诉讼程序证据排除规则主要对当事人收集、提供的证据进行分析判断, 将不满足法定条件的证据排除在外。行政诉讼程序的超时限证据排除规则包含了原被告双方被赋予的举证权利及义务, 超过法定时限则将会被排除在外。相关的法律制度对被告的举证时限做出了具体的规定, 行政主体必须在法定的时限提供相关证据, 如果超出了法定时限, 那么其行政行为会被定义为非法行政, 面临着诸多行政风险, 但正当原因和特殊困难除外。

参考文献

[1]曹建明.诉讼证据制度研究[M].北京:人民法院出版社, 2001年

[2]李文杰等著.证据法学[M].成都:四川人民出版社, 2005年

[3]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社, 2007年

[4]宋世杰.诉讼证据法学[M].长沙:湖南人民出版社, 2004年

[5]吴淞豫.行政诉讼证据合法性研究[M].北京:法律出版社, 2009年

3.刑事证据合法性的证明 篇三

[关键词]刑事证据；合法性证明；公诉人；审查判断

一、刑事证据合法性的含义[1]

刑事证据具备合法性是指刑事证据必须是按照法律的要求和法定程序而取得的事实材料，包括符合证据法、符合实体法以及符合程序法三个层次和方面。

（一）取证主体应合法

刑事案件的取证工作绝大多数由公安机关、检察机关来实施。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》，公安机关为了收集证据可以进行讯问、勘验、检查、搜查、扣押、辨认等侦查活动，实施这些侦查活动的主体应合法。

（二）证据的形式要合法

《刑事诉讼法》上的证据种类有七种：物证、书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；鉴定结论；勘验、检查笔录；视听资料。各种证据又有其固有的一般表现形式，如物证应表现为具体的物品或痕迹；书证应表现为文字、图表或其他符号；证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人的供述和辩解以笔录的形式表现；鉴定结论应由鉴定人制作成书面形式；勘验、检查笔录可表现为文字记录、绘图、照相、录像等形式；视听资料则表现为录音、录像或计算机储存的信息资料。各种用于证实案件真实情况的事实内容，只有具有合法的表现形式，才能成为诉讼证据。

（三）证人资格应合法

证人证言具备合法性的关键在于证人具备作证资格，即该证人能够辨别是非和正确表达。《刑事诉讼法》第48条明确规定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。”对于生理上、精神上有缺陷的或者年幼的人都不能作为证人，如间歇性精神病人在精神正常期间应视为正常人，司法机关在必要时可以对其能力进行审查或鉴别以确定证人是否具备作证资格。

（四）取证程序要合法

《公安机关办理刑事案件程序规定》第172条也规定：“公安机关侦查犯罪过程中，根据需要采用各种侦查手段和措施，应当严格依照法律规定的条件和程序进行。”上述法律、法规对侦查取证程序也同时作出了具体规定，如传唤犯罪嫌疑人、询问证人、被害人，扣押物证、书证，应当出示侦查人员的工作证件；讯问同案的犯罪嫌疑人、询问证人、被害人应当个别进行；搜查必須向被搜查人出示《搜查证》；现场勘查、搜查、扣押、辨认应当邀请见证人参加等。[2]

二、刑事证据合法性证明的主要内容

（一）检察机关是证明刑事证据具备合法性的当然主体

1.检察机关的职权如批准逮捕权和公诉权具有实体性效果，能够对犯罪嫌疑人的实体权力产生直接的影响，其中公诉权在性质上属于诉讼请求权——提请审判机关予以裁判的权力，因此，检察机关负有证明犯罪嫌疑人有罪的举证责任，对犯罪嫌疑人、被告人及辩护人在庭审中提出的关于证据合法性的质疑，检察机关负有证明该证据合法的义务。[3]

2.根据新出台的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，明确了检察机关作为排除非法证据的主体资格，并规定了非法证据排除的具体规则及操作规程，由此可知检察人员在法庭上对侦查机关获取的证据证明其具备合法性是应有之义。

（二）公诉人对证据合法性的证明方法

证据的效力不仅来自于实体的客观真实性，而且还受到搜集程序上的合法性的严格限制。[4]公诉人依法履行指控犯罪的职责，通过审查证据，在法庭调查阶段需要依法对证据的合法性做出证明，既要证明证据的实体内容具备客观真实性，又要对获取证据的方式和程序具备合法性做出说明。具体证明方式如下：[5]

1.物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录证据的合法性，主要证明上述证据是在完备的法律手续条件下搜集的，证据来源合法，如上述证据是经过科学技术鉴定获得效力的，还要证明相关的鉴定人和鉴定机构具备相应的鉴定资质，由此确认证据的合法性。

2.证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据合法性的证明。应证明侦查人员在获得上述证据的过程中，没有采取刑讯逼供、诱供和指明问供的手段以及其他违反法律规定的情形。

3.鉴定结论、勘验、检查笔录证据进行审查。对鉴定结论合法性的证明应重点证明鉴定物是客观真实，检验、鉴定的方法是科学的，鉴定人或者鉴定机构具备相应资质。

4.视听资料证据的合法性应重点证明该视听资料的来源合法，证明视听资料制作人具备制作视听资料的物质和技术条件。

三、现行刑事证据合法性证明存在的问题及其主要原因

目前我国法庭审判中对刑事证据合法性证明过于简单，从而使证据合法性证明方法在具体的司法实践中存在许多问题，主要表现在：

（一）司法实践中刑事证据合法性证明存在的主要问题

1.以书面材料为中心，轻调查核实。公安机关移送审查起诉的各种证据材料大部分汇总在卷宗中，只有少量的材料是原始书证、物证，大多数证据不能以原始形式出现在卷宗中，公诉人审查的材料多数是经过侦查机关认识判断和加工后形成的书面载体。而公诉人很少对证据是否具体存在、搜集、提取的方式是否合法等方面较少审核，造成公诉人审查证据合法性的工作是以书面材料为中心的，在审查起诉阶段不认真核对分析物证，在法庭上证明证据合法性时走过场，言辞证据一旦变化，相关证据是否具备合法性受到质疑，便造成公诉人庭审质证时被动。[6]

2.重口供，轻物证。实物证据从客观上映证了案件法律事实，犯罪嫌疑人的口供和证人、被害人的陈述在将各类实物证据形成证据链上起到了承上启下的作用，反映案件发展的全过程及案发背景，对证明犯罪嫌疑人的主观方面起到了重要的作用。《刑事诉讼法》确立了定案重实物证据，不轻信口供的原则，一些公诉人对犯罪嫌疑人的口供、证人和被害人的证言较少审查是否系刑讯逼供、指明诱供获得，对言词证据合法性的证明显得苍白，开庭时仅在法庭上表述一句话“侦查机关在讯问时文明执法，无刑讯逼供行为”来证明证据具备合法性，未作其他实质性的证明。[7]

（二）现行刑事证据合法性证明存在问题的主要原因

1.根据经验办案，检察机关在审查证据时一般只注重证据的关联性，容易忽視证据的合法性，造成公诉人在法庭上较多的证明证据与待证事实存在关联性方面，忽视对当庭举出证据的合法性证明上。

2.办案人员素质不高，办理刑事案件不仅需要深厚的法律知识，更需要丰富的社会经验和对交叉部门学科知识的掌握。许多办案人员缺乏系统的而全面的法学理论知识和司法实践经验，这使得部分公诉人不具备相应的对刑事证据的认知能力，影响了证明刑事证据合法性的效果。

四、关于加强我国刑事证据合法性证明制度建设的建议

（一）完善刑事证据合法性的证明和判定规则

1.建立和完善刑事证据庭前展示制度，重视证据的当庭认证，对公诉人在法庭上对刑事证据合法性作出的证明，法官还应对定案起到关键作用的证据进行详细核查，充分赋予法庭应有的审判权限。

2.建立和完善证人、鉴定人、被害人出庭制度，规定除法定的情形外，对于公诉人在法庭上出示并予以证明具备合法性的证据，相关证人、鉴定人、被害人必须亲自到庭作证、宣读鉴定结论、陈述，并接受控辩双方的询问和质证。

3.推动刑事裁判文书改革，增强说理性。刑事裁判文书应把已经采信的经公诉人在法庭上证明具有合法性证据的论述内容在裁判文书的各要素中凸现出来，把庭审认证的依据和理由作为证据论述的重点，真正体现辨法析理。

（二）提高公诉人员的素质

1.加强业务学习，全面掌握办案专业知识。刑事证据合法性的证明是建立在公诉人对证据合法性做出充分的审查判断基础上的，为进一步提高公诉人执法素质，公诉人不仅要深入学习法律知识，正确理解立法精神，还要多学习日常接触不多的房地产、金融证券、对外贸易、计算机、法医等方面的知识，以使自己依法、科学的判断证据是否具备合法性。

2.重调查研究，不轻信口供，公诉人对侦查机关移送审查起诉的证据不仅应依法全面、客观地审查，还应重点审查是否存在刑讯逼供的现象。证据必须查证属实，具备合法性才能据以定案，忠于案件事实真相，坚持运用客观、全面、联系的观点去审查判断证据。

[参考文献]

[1]殷耀德.李卫国.刑事证据的合法性及其制度完善[J].法学杂志，2002，（6）.

[2]李建明.刑事审前程序合法性的证明[J].政法论坛，2009（3）.

[3]骆海燕，余大伟.检察环节刑事不合法证据的转化与补救[J].北华大学学报（社会科学版）2010（11）.

[4]李建明.刑事审前程序合法性的证明[J].政法论坛，2009（3）.

[5]李玉萍.论非法证据排除程序中的证明[J].国家检察官学院学报2004（3）.

[6]李建明.刑事审前程序合法性的证明[J].政法论坛，2009（3）.

[7]彭志敏.讯问职务犯罪嫌疑人全程录音录像若干问题探析[J].人民检察，2006（6）.

4.电子证据的合法性标准 篇四

一、我国合法性审查原则与宪法适用的现状

我国《行政诉讼法》第54条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。我国行政诉讼立法首次使用“审查”一词明显借鉴了国外对“司法审查”的规定。我国有的学者将司法审查定义为“是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。”我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的，把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，更能体现人民法院在监督行政权方面的主动性和权威性。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。人们普遍认为，该54条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是这里，人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。

合法性审查前提下的审查标准：权限、程序正当和适法正确标准。关于适法正确，它强调行政机关作出行政行为时，所依据或适用的法律、法规、规章，必须符合法律优位、法律保留和法律冲突解决的一系列原则。应该承认，由于立法的日益增多，加之立法主体的多元化，导致法律规范之间的冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重，从而影响着国家法治的统一，动摇着法律在人们心中的权威地位。相对应地，这三个标准对法院的审查依据也有一定的要求。和我国现行《行政诉讼法》规定的“以法律法规为依据”、“参照适用规章”的规定相比，这个标准排除了“宪法适用”的效力。这与我国进行的宪政体制改革和加入WTO后国际惯例的需要是相冲突的。

二、西方国家宪法的司法适用情况

1、英美法系：在当代西方国家，宪法具有直接效力即直接作为司法判断的依据是一种普遍现象，在英美法系国家，它们的宪法是具有直接效力的。英国没有宪法典，可以由法院直接适用的宪法性法律，包括1215年大宪章、1628年权利请愿书、1676年人身保护律、1689年权利法案等均为宪法的核心内容；宪法性判例本身是司法判决的产物并作为先例拘束下级法院。

美国是世界上第一个成文宪法的国家。在制宪之初，美国人就继承了普通法传统，赋予宪法以直接效力。从美国联邦最高法院的判例来看，许多为对宪法的直接适用。1801年的马伯里诉麦迪逊案更确立了法院对法律的合宪性进行审查的先例。这一先例所确立的司法审查制度，现在已被世界上近40个国家所仿效。美国的联邦法院体系实际上构成了捍卫公民“宪法权利”的司法体系；任何公民都可以违反宪法为由，起诉相关的州政府和联邦政府。美国法院成了捍卫宪法原则，解决宪法层次冲突的司法实体。这不能不是美国社会相对成功的重要原因之一。

2、大陆法系：1949年联邦德国基本法第1条第3款明确规定：“下列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”。该法第18条规定基本权利丧失和丧失的程度由联邦宪法法院宣告。第19条第4款规定任何人的权利如果遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。这些宪法条文明白无误地告诉人们：宪法的基本权利具有直接效力，具有可诉性。这开创了德国宪政和法治国的历史时代。

法国1791年宪法确立了三权分立原则，法院无权对立法和行政行为的合宪性作出裁断。后来法国一是扩充行政系统内行政法院的权力，以行政法院直接适用宪法规范行政行为；二是建立宪法委员会，以宪法委员会直接实施宪法。法国现行宪法（第五共和国宪法）第62条规定宪法委员会对法律的合宪性进行审查。

三、我国宪法的司法适用性问题

1.我国司法领域中“虚置”宪法的原因

在中华人民共和国五十多年的宪法史上，始终存在着在任何一个实行法治的国家所没有的怪异现象：一方面宪法在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我国的司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。导致人们都觉得“宪法好是好，就是用不上”，这就是我国宪法在法律适用过程中面临的尴尬处境。造成这种状况的主要原因有两个：一是认识上的原因，人们通常认为宪法本身具有高度的抽象性、原则性和政治性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家制度、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定；宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，是治国安邦的总章程。基于这种认识，在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。二是与最高人民法院曾经对此问题所作的司法解释有关。最高人民法院分别于1955年和1986年所作的司法批复，通常被理解为我国宪法不可以进入法院的具体适用之中。1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》和1986年10月28日《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》

我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据，就是因为对相关司法解释存在着僵化的理解。其实，1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引；同时，该《批复》仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该《批复》既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。

宪法作为最高法，与其他部门法一样，具有法律的一般属性，如规范性、强制性、可操作性、可诉性等。“既然宪法的法律程序是合法的，其结构又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一样，宪法也理所当然地具有直接法律效力。”宪法的司法适用性是实现公民基本权利的极其重要的一环。“宪法通过司法活动予以适用，是当代宪法发展的趋势划一。”实现宪法的司法适用性，是世界各国宪政实践经验和教训的必然选择。

近年来，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样，审判机关在诉讼过程中将宪法引入司法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据，就显得十分必要和迫切。

被誉为“宪法第一案”的齐玉苓案终审判决基于最高人民法院的批复。该批复是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行的司法解释。它的出台，改变了长期以来人们存在的“宪法好是好，就是用不上”的观念。人们普遍认为“这是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开创了宪法司法化的先河”，“通过诉讼激活了宪法文本”，为我国落实宪法上的基本权利提供了模式。这意味着宪法规定的公民受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得司法救济，宪法可以作为法院判案的直接法律依据。

当然，就理论上而言，既然受教育权被侵犯的案件，可以援引宪法，通过民法方法进行救济，也就意味着，公民在宪法上所享有的基本权利还可以通过采取行政法以及其他法律的方法进行救济，这为公民基本权利的司法救济开辟了新的途径。该批复可以说开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河。

2、适用宪法的理论依据

法院为什么应以宪法为审查标准呢？这是基于权力所有者——人民对法院的角色期待。首先，法院适用宪法是实现人民主权的民主政治义务。宪法是以人民主权为逻辑预设的，通常被称为人权保障书。诚然，宪法是国家的根本大法，宪法的许多内容都有相应的法律法规加以具体化，人民法院只要直接适用这些法律法规就能解决纠纷。但不可否认，宪法中也有不少内容并没有相应的法律法规加以落实。据姜明安教授统计，我国宪法共规定了18项公民的基本权利，其中有9项尚无法律法规加以具体化。当公民这部分宪法权利遭到侵害诉至法院时，由于法院负有裁判纠纷的宪法义务，法院既不能将这些案件拒之门外，也不能以尚无具体的法律规定为由拒绝裁判，法院就只能直接适用宪法的有关规定来裁判此类案件。否则，“基本权利就不仅不是基本权利，甚至不是权利。”在行政法领域，当国家权力的行使脱离宪法的规范侵犯人民的权利时，作为人民主权派生物的司法审查权，就必须按照宪法的要求去制约国家权力、保护人民权利。从公民的角度而言，提起行政诉讼是人民行使主人对公仆进行监督的权利。这既是人民主权的要求，也是制宪的使然。否则，国家权力就得不到制约，人民权利就得不到保障。

其次，作为公民的基本权利——诉权，使法院产生适用宪法以伸张正义的义务。宪法除了记载各种各样的人权之外，还将公民的救济申请权记载为公民的诉权。我国宪法第41条中规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，„„”它是一种保障性权利，公民的诉权必然派生出一项保障公民人权的国家义务。我国宪法第123条又规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这表明此义务通过宪法加于司法机关。所以当公民宪法上的权利受到侵犯，公民行使诉权请求公正解决纠纷时，无论这种权利有无具体的法律加以落实，法院都有责任打开宪法，启动宪法赋予的审判权，并依据宪法对纠纷作出公正的裁判。因为法院保障公民权利的义务并不依赖于具体法律的赋予，而是公民诉权的伴生物。只要公民行使诉权，就启动了法院的适用宪法的义务。否则，公民的诉权就得不到实现或得不到完全实现，宪法记载的各种各样的人权就部分成为或全部成为美丽的谎言。宪法规范堪称人权保护的最后一道防线，既然司法被誉为社会正义的最后一道防线，那么适用宪法进行司法审查就不仅是合理的而且是不可缺少的。

最后，宪法适用是世界主要国家的普遍做法，由法院适用宪法审理宪法权利案件，不仅符合国际惯例和社会进步，而且也符合中国国家体制。人民法院审理宪法权利案件，既可将宪法规范与其他法律条文一并引用，也可适用宪法精神和原理及其他法律条文。如田永诉北京科技大学一案，法院在判决理由中指出：“﹍﹍按退学处理，涉及到被处理者的教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，做出处理决定的单位应当将该决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理不具有合法性”。人民法院在对北京科技大学行政行为进行审查时，所依据的不是某一部制定法，而是“从充分保护当事人权益的原则出发”。

四、将“依据宪法”作为审查依据，确立宪法的司法适用性的意义

建国以来，我国一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全国上下都不存在违宪行为。实际情况并非如此，而是因为宪法缺乏具体的适用性导致对违宪行为不能及时进行纠正。现在，我国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不能发挥应有的调整和规范作用，不能建立有效正常的宪法秩序，不能树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想而不可及的理想而已。确立宪法的司法适用性，是强化宪法实施的基础，是宪法的生命所在。

第一，宪法司法化是实现依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的法律根据，那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议，就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国，如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，那么就不能实现社会的稳定和繁荣，也不可能真正进人法治社会。

第二，宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而，宪法中规定的一些内容仍然没有在普通法律法规中得以具体化，这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下，如果将宪法排除在司法领域之外，必然会弱化宪法的法律效力。

第三，宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期，不断出现大量的新型社会关系。在此过程中，必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是，由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样，如果将宪法引入诉讼程序，把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。

从我国司法实践的走向来看，最高人民法院就公民因宪法规定的基本权利受到侵害而产生的纠纷的法律适用问题所作的批复无疑是中国宪法司法化的一个起点，将进一步推动我国宪法司法化的进程。宪法应该同普通法律一样，成为保护公民权利的具体法律依据之一。尤其是由于宪法条文具有最高的权威性、高度的。原则性和内容的广泛性，具有普通法律所不具有的概括性和抽象性的优点，能够解决普通法律所保护的公民权利相对固定和现实生活中公民权利不断扩张之间的矛盾。

5.电子证据的鉴定 篇五

关键词：电子证据;司法鉴定;制度规范。

随着计算机技术和通信技术向社会生活渗透的不断深入和广泛，电子证据在诉讼中的运用也越来越常见。然而，“电子证据同传统证据相比，本质的不同在于真实性方面：我们既无法用肉眼看出电子证据是否属实，通常也不能从电子证据本身入手判断其是否属实”[1]，于是，运用“从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据”[2]的司法鉴定方法对电子证据的真实性、完整性及合法性进行鉴别就成为电子证据运用于诉讼活动的关键。因此，电子证据的司法鉴定理应成为电子证据研究领域中的一个重要方面。

1问题的提出。

与其他传统证据一样，电子证据在诉讼活动中被用作证据证明案件事实，必须具备证明能力和证明力，需要以科学技术手段、法官自由心证、双方当事人质证等方式予以审查和甄别。但是，电子证据具有虚拟性、易删改性和智能性，使电子证据的司法鉴定面临更多的技术性困难。在美国，有众多专业研究计算机取证的机构和电子证据分析与鉴定的专业软件。其中，最著名的软件系统net threat analyzer利用人工智能中的模式识别技术，用于分析slack磁盘空间、未分配磁盘空间、自由空间中所包含的信息，研究交换文件、缓存文件、临时文件及网络流动数据，发现系统中曾发生过的e-mail交流、internet浏览及文件上传、下载等活动。但是，在我国，计算机技术和电子证据司法鉴定技术均起步较晚，“自主研究电子证据鉴定技术，开发适合我国国情的、能够全面检查计算机与网络系统的工具与软件已经迫在眉睫”[3]。

当然，电子证据的司法鉴定不仅仅是一个技术问题，更是一个诉讼制度和价值目标的实现问题。为实现司法公正，电子证据的司法鉴定需要有明确而具体的法律依据。但是，无论是理论研究还是当前的立法对电子证据的概念、法律地位等基本问题以及取证规则、认证规则等均没有相对统一的认识和规定。在法律未有明确规定的情况下，电子证据的审查、运用等司法实践很难统一，有时为了避免争议，实务部门就采取回避使用电子证据的办法，将电子证据转化为其他形式的证据，如将电子邮件的内容转化为口供或勘验检查笔录、将网络日志的内容转化为证人证言等。

而在本来就“多头鉴定”、“重复鉴定”、“自侦自鉴”等乱象丛生的司法鉴定领域，法律规范的缺失更易使电子证据司法鉴定的中立性、权威性和公正性受到质疑。

综上，电子证据的司法鉴定面临技术规范和法律规范均不明确的困境，使得司法鉴定与司法公正可能存在或已经存在的紧张关系更趋恶劣，因而也更具分析和解决的迫切性。

2电子证据司法鉴定的证据制度。

电子证据应具有任何证据应具备的证据特征或法律特征，即证据能力和证明力。前者指电子证据能够用于证明案件事实的能力或资格，后者指电子证据对案件事实具有的证明作用及其程度。从司法鉴定的角度看，需要以科学技术的手段予以确认的电子证据的证据特征包括电子证据的真实性、完整性和合法性。

2.1电子证据的真实性。

电子证据具有虚拟性和易删改性。一方面，电子证据所记载的内容必须借助一定的设备或软件才能转化为人们可以认知的信息，了解信息内容及判断真伪需要专门的技术手段;另一方面，正常活动中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输，与非法活动或故意破坏中的电子证据的生成、阅读、存储、删改或传输形成的电磁痕迹基本相同，非经专门技术或软件不能区分，故通过司法鉴定分析和确认电子证据的真实性对诉讼活动至关重要。

在技术设备能够达到要求的情况下，通常可以采取正面确认的方法对电子证据的真伪进行鉴定。例如，XX年被告人杨某被控xx了一名8岁女孩。依据杨某的户籍登记和杨某本人供述，杨某出生于1993年11月，案发时年满14周岁，依据《刑法》规定应当负刑事责任。在案件审理过程中，杨某的父亲向法院提出，杨某的户籍登记有误，杨某实际出生日期为1994年11月，并向法院提交了村委会证明、邻居证言，以及杨某出生时缴纳计划外生育罚款的收据等证据材料。为了查清杨某的真实年龄，办案人员委托最高人民检-察-院司法鉴定中心协助调查。该司法鉴定中心运用先进的克隆技术以及解密技术，对硬盘上删除的数据进行恢复，并运用解码技术对系统解密，分析对照所得数据，发现了杨某的出生日期1994年11月是在XX年11月变更的这一重要事实，法院因此认定杨某在犯罪时已年满14周岁，应当承担刑事责任[4]。

在技术设备难以对电子证据内容的真实性作出鉴别时，可以采用侧面推定的方法。这是因为，电子证据的生成、存储和删改依赖特定的计算机设备，必须在特定的虚拟电子信息环境中进行，因此，可以从电子证据生成、存储和删改的计算机设备或软件系统的可靠性来推断电子证据的可靠性。由于电子证据的虚拟性和易删改性，从正面证明其未做删改或未被非法使用等常常是非常困难的，甚至是不可行的，“而从技术上讲，如果电子证据所依赖的计算机等系统的软硬件是可靠的，该系统有防止出错的监测或稽核手段，而且其运行过程是正常的，那么该电子证据就已经具备了足够的可靠性保障，应当足以推定其可靠性，除非另有相反证据推翻推定。”[5]也就是说，除了直接鉴定电子证据本身，司法鉴定人还可以通过鉴定电子证据生成、传输和存储的计算机设备及其软件的可靠性来鉴别电子证据的可靠性。

2.2电子证据的完整性。

一般来说，传统证据的完整性是比较明显的，不需要以司法鉴定予以确认。但是，对于电子证据来说，删改电子证据其实是删改电子证据的电磁痕迹，这是肉眼或显微镜等观察仪器所难以察觉的。实践中，很多电子数据都是不完整的，其常常会被人为地破坏存储介质或被直接删除与案件相关的数据。因此，对电子数据常常需要通过技术手段恢复数据信息，还原数据原始状态。

对于电子证据的完整性，同样有正面确认和侧面推断两种方法。正面确认，是指直接以科技方法或专门软件分析、鉴别电子证据本身的完整性。例如，XX年，某市曾发生假发票案件，犯罪嫌疑人把用于制造假发票的电脑进行了拆解，看上去所有的犯罪证据都已荡然无存。司法鉴定专家利用特有的数据恢复技术，从计算机硬盘中找到了包含伪造票据字符串的数据模块，成为法院定案的主要证据[6]。侧面推断，则是通过分析和鉴别电子证据所依赖的计算机设备或软件的完整性推断电子证据的完整性。例如，加拿大《1998年统一电子证据法》第5条规定，当某计算机系统或其他类似设备在所有关键时刻均处于正常运行状态，或者，即使不处于正常运作状态，但其不正常运作的实施并不影响电子记录的完整性，并且没有其他理由对该电子记录系统的完整性产生怀疑的情况，可以推定电子记录或存储该电子记录的电子系统具有完整性。

2.3电子证据的合法性。

在我国，法律对电子证据的合法性没有特殊规定，仅有最高人民检-察-院《关于侦查机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》有所涉及。该《意见》第三部分第3条第5项规定：“检察人员和检察人员指派的其他人员采取的秘密方式获取的视听资料，不能直接作为证据提交法庭，需要提交法庭的，检察人员可以通过讯问和其他方式将其转化为能够公开使用的证据。”此外，电子证据和其他传统证据一样，适用于相关非法证据排除规则。

根据电子证据的特性和相关证据法规，非法电子证据是：(1)通过秘密方式获得的电子证据;(2)通过非法手段，如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由权利等方法获得的电子证据;(3)通过非法软件获取的电子证据;(4)通过非核证程序获取的电子证据。

对于前两种非法电子证据，一般由法官根据案件情况和证据进行自由裁量;对于后两种情况，则需要信息技术专家通过专门技术和方法予以确认，帮助法官判断电子证据是否通过非法软件或非核证程序获龋换言之，对电子证据合法性的司法鉴定主要是鉴别获取电子证据的技术方法及使用的软件或程序是否合法。

3电子证据的司法鉴定管理制度。

司法鉴定是从科学技术的角度帮助司法机关发现真实和确认证据，鉴定人的技术水平和所使用的技术、方法与鉴定结论的可靠性-息息相关;同时，电子证据的技术性较强，其可靠性和公正性更容易受到质疑，或难以为外行人所理解。因此更需要通过完善司法鉴定管理制度增强电子证据司法鉴定的规范性和科学性。

3.1电子证据司法鉴定机构管理制度。

现行的《司法鉴定机构登记管理办法》和XX年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》对司法鉴定机构应具备的条件作了规定，但是对于从事电子证据司法鉴定活动的鉴定机构的资质和条件未作特别规定;另一方面，当前我国有些司法鉴定机构的中立性和统一性较弱。

有鉴于此，电子证据的司法鉴定机构管理必须与司法鉴定的统一管理同步，在统一司法鉴定管理的基础上实现规范性。对此，一方面，可以在省一级设立电子证据司法鉴定中心，独立于公、检、法机关，具有独立法人资格，每年接受资格审查和注册;另一方面，还应该考虑到电子证据司法鉴定的技术、方法有别于肉眼观察、理化分析、显微鉴别等传统的物证鉴定技术、方法，对从事电子证据司法鉴定的机构的准入规则、执业资质作出独立规定，重点对从事电子证据司法鉴定专门机构的检测、鉴别设备和软件的多样性和先进性、专业技术人员的数量和技术职称、从业经历、司法鉴定经验等进行规制。

3.2电子证据司法鉴定人管理体制。

对于司法鉴定人资格，我国采取的是鉴定人职业资格庭前确认制，但并未建立专门的电子证据司法鉴定专家名册，也未对从事电子证据司法鉴定的鉴定人资格做出特殊规定，使法庭在选择信息技术专家和审查其资格等方面无法可依，影响诉讼公正和诉讼效率。鉴于电子证据司法鉴定的技术特性，法律规范应当对此做出特别规定，给予特别管理。在授予电子证据司法鉴定专家资格或法庭遴选电子证据专家证人时，应重点审查的内容包括：(1)候选人是否拥有信息技术专业的学习经历、学历程度以及从业经历;(2)候选人是否从事全职信息技术相关工作，或所在部门、行业具有的专业程度如何;(3)候选人是否具有电子证据司法鉴定的经历以及其经验的丰富程度;(4)候选人是否熟悉信息技术领域内的相关技术标准、行业技术规范以及熟悉的程度;(5)候选人是否具备参与诉讼的条件，如是否有足够的时间、精力从事电子证据的分析、鉴别活动;是否能够以通俗易懂的语言或方式在法庭上解释司法鉴定的过程及其结论等。电子证据司法鉴定人与其他鉴定人一样，接受统一的等级、名册编制和公告管理。考虑到信息技术更新换代的速度较快，在审查和编制电子证据司法鉴定专家名册时，可以适当缩短审查和注册周期，以便及时吐故纳新。

4电子证据司法鉴定的诉讼制度。

在很多情况下，科学技术和专门知识并不总是能达到明白无误或无可置疑的程度，科技的不确定性和司法鉴定结论不可避免的主观性常常使司法鉴定的可靠性和公正性受到质疑，因此，司法鉴定结论应当纳入诉讼的轨道，在理性对抗和公平交涉的诉讼活动内接受审查，发挥出帮助认定案件事实和解决诉讼纠纷的作用。这便是司法鉴定与诉讼制度的内在联系。

这种联系具体表现在鉴定申请和决定程序、司法鉴定结论的质证程序以及救济程序等方面。

4.1电子证据司法鉴定的启动程序。

在我国，公、检、法等职能部门均享有自主启动司法鉴定的权力，而当事人只能在对司法鉴定结论不服时申请补充鉴定或重新鉴定。考虑到我国职权主义诉讼传统和控辩双方诉讼武装悬殊的现实，可以保留职权部门依职权自主启动司法鉴定的权力，但是，为了保护犯罪嫌疑人、被告人和被害人的权利，应当对自主启动司法鉴定的权力予以限制，如建立告知制度、完善救济程序等。其中，重要的一项是建立备鉴制度，即为当事人申请重新鉴定或补充鉴定保留检材，不能耗尽或销毁。在电子证据的司法鉴定方面，借鉴英国警-察局长协会和电子数据证据国际组织的立法经验，应明确规定受聘于职能部门的司法鉴定人必须做到：

(1)任何处理行为均不可更改被检验介质上的数据;(2)如果不得不访问原始介质，访问者必须具备相应的能力，并证明其行为的必要性和可能造成的后果;(3)对证据处理的全过程要详细记录。独立的第三方根据记录应能重复检验过程并获得相同结果;(4)案件侦办负责人有责任确保相关法律和以上原则在证据处理全过程中被认真遵守[7]。当然，与此同时，法律应当赋予当事人，包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人独立的申请鉴定的权利，以体现司法鉴定程序的诉讼性和公正性。

4.2电子证据司法鉴定的质证程序。

由于我国法律未要求鉴定人出庭作证，对于鉴定结论的可靠性和合法性采取的是书面、间接的审查方式，这种质证方式与对抗制诉讼模式直接冲突，其也是导致司法鉴定结论信任危机的原因之一。一方面，电子证据的司法鉴定本身的可靠性有待于审查和甄别。正如控辩双方交叉询问是探究案件事实最好的方法，鉴定人出庭解释、说明鉴定的过程和方法、鉴定结论的依据等，由控辩双方予以质询，同样是确认司法鉴定结论可靠性的有效方法。对于电子证据司法鉴定，作为非专业人士的法官或控辩双方当事人对电子信息技术一般了解不多，只能借助专业人士解决专门问题，但是，专业人士的技术水平、职业操守和诉讼立场等是否可靠、是否能公正、公平地实施鉴定活动需要在诉讼中予以确认;另一方面，双方质证有助于发挥诉讼程序吸收不满的作用，使承受不利结果的一方因权利的充分行使而失去对抗的动因，从而发挥帮助解决诉讼纠纷和社会冲突的作用。“从一般意义上看，司法鉴定的诉讼程序与司法鉴定结论的正确性并没有必然联系，但它具有独立意义：其一，通过平等拥有司法鉴定启动权或启动申请权、参与和见证司法鉴定实施过程、对司法鉴定结论的准确性和有效性进行辩论和交涉，并据此促使法官采纳有利于自己的鉴定结论，使当事人成为诉讼程序的主体，其作为人的尊严得到了承认和尊重;其二，通过司法鉴定诉讼程序吸收不满，使当事人特别是承受不利诉讼结果的当事人和社会公众对司法权威和诉讼结论产生信任和尊重。”[8]因此，对于电子证据的司法鉴定，法律应明确规定：电子证据司法鉴定人应当出庭作证，对电子证据司法鉴定的技术、方法、程序、结论以及结论的依据等做出解释和说明;控辩双方均有权对电子证据司法鉴定人的资格、所使用的技术和方法以及得出结论的依据进行交叉询问。

4.3电子证据司法鉴定的救济程序。

6.合法宅基地补偿标准 篇六

一：房屋补偿费:按照其结构（框架900元/平方米,砖混600元/平方米,砖木460元/平方米）二：房宅综合补贴：未建房屋面积(即501减去实有房屋面积)按照300元/平方米的标准计算,超出501平方米的不予补偿

三:未建房屋面积奖:未有新建且配合拆迁的未建房屋面积(即501减去实有房屋建筑面积)按照120元/平方米给予奖励，超出501平方米的不予奖励

四：搬家补助费：其标准为：4口人(含4口人)以下的每户600元；超出4口人的，每增加一人，增加100元。

五:提前拆迁奖励：按实有建筑面积每平方奖励60元,超出501平方的按照501平方计算 六：房屋租赁费：发放标准为每人每月400元,暂按18个月计算,超过18个月房屋租赁费双倍发放。

七：搬迁奖励费:在规定期限内搬迁腾空房屋并签订协议的，给予32000元奖励,超出规定期限一天，扣除3000元,第九天全部扣完.八:房宅综合奖励:在规定期限内搬迁腾空房屋并签订协议的，给予99平方米的综合奖励,每平方米300元。501平方米至600平方米之间实有建筑面积不再核算，统一按99平方米每平方300元计算,超过规定期限，第一天扣除9平方米,之后每天扣除10平方米,第九天全部扣完

九:配合拆迁奖:房屋拆除后按501平方以内未建面积核算(即501平方减去实有房屋面积)每平方奖50元(备注:对于12月5日之前认定的违法建筑和12月5日后新增的违法建筑不予测量，不予赔偿，不享受补贴政策)

农村住宅补偿政策（空宅）

对于两子一宅或多子一宅的，必须由村委会出具证明，支部书记，村委主任，组长，组代表签字按指印并加盖村委会公章方能认可.一：家有一个男孩，享受一户一子一宅政策，即和父母享受一处宅基，含多代单传.二：家有两个男孩的情况，次子与父母共享一宅享受合村并城待遇.1：长子年满十八周岁或两个男孩都满十八周岁的，包括父母在内享受两处宅基地政策.如果长子在合法新宅建房，可按政策享受合村并城补偿政策；如果未批建新宅或批而未建，长子可享受空宅待遇，即空补

501平方每平方470元共计235470元，搬迁奖励费32000元，房宅综合奖励29700元，共计297170元的补偿.2：长子未满十八周岁，未批建宅基地或批而未建的，以长子年龄为准，距十八周岁每差一岁，空宅补偿待遇递减一万元，依此类推.3：长子未满十八周岁但已有宅基地且已建成房屋的,房屋补偿按一子多宅计算成本；其长子以年龄为准，距十八周岁每差一岁，空宅补偿待遇递减一万元，依此类推.三：家有两个以上男孩的，以两个男孩计算补偿为准.耕地补偿

7.电子数据的非法证据排除问题 篇七

一、现有非法证据排除规则不约束电子数据

根据《刑事诉讼法》第48条和第54条, 包括电子数据在内, 共有三类证据不受非法证据排除规则的限制。在这三类证据中, 鉴定意见、勘验笔录、检查笔录、侦查实验笔录有对应的强制性规定, 但并未规定其违反后果或者排除后果。

从排除到禁止性规定, 显然在程序上的要求从高到低。但是仍有一部分种类证据缺乏程序规定, 其中依然包括电子数据。电子数据存储内容海量、形态易变、易受破坏, 在取证过程中需要专业人员小心、规范操作。 (1) 侦查人员的素质本来就有不可预测性, 如果没有严格的取证程序规定, 侦查人员很容易产生疏忽, 使易变的电子数据发生变化, 进而影响其证据能力和证明力。

二、电子数据可能的非法情形

(一) 搜查时没有批准文书

如果被搜查的计算机系统处于联网状态, 其中必然同时有犯罪嫌疑人和他人的数据, 甚至可能有涉密或涉及个人隐私的资料。取证过程中, 完全禁止侦查人员搜查与犯罪嫌疑人无关的电子数据是不现实的。非法数据常合法数据混合、交织, 几乎不可能完全剔除, 有些数据被剔除后会使关键证据断裂或无法识别。 (2) 一些代表性国家基于社会发展与犯罪控制的现实需要, 采取了授权使用和规范约束的方法, 来处理控制犯罪和保护程序正当之间的矛盾。 (3) 这方面的典型是令状原则, 是指侦查机关在实施可能侵犯公民宪法性权利的侦查行为之前, 必须取得司法机关签发的令状, 并严格根据令状要求实施侦查行为。否则, 除非符合法定例外情形, 侦查机关的行为将被认定为非法, 由此收集的证据将被法庭排除。这要求搜查、扣押必须存在合理根据;搜查、扣押的对象必须特定化。令状约束搜查扣押的整个过程, 包括对电子设备的查找和扣押、对已经扣押的电子设备中存储的相关电子数据进行搜查这两个步骤。 (4)

受令状原则约束的情形通常是容易侵犯公民合法权益的侦查行为, 比较典型的是技术侦查。《刑事诉讼法》已有148、149、150条对技术侦查的批准文书及其内容有所规定。但是, 电子数据的收集对隐私权的可能的侵犯程度并不比技术侦查低, 然而我国并没有对电子数据的收集有批准文书的要求。

(二) 保管不善使证据受损

电子数据非常容易发生变动, 一旦因疏忽发生丢失或因恶意被篡改, 该证据就不再具备完整性, 进而直接影响其证据能力。目前比较被看好的是证据保管链制度, 该制度要求侦查人员在提取或接受证据后, 应亲自妥善保管, 如有特殊原因不能亲自履行保管义务, 必须及时委托他人保管, 并办理相关交接手续;从发现证据时起, 必须对证据的基本情况作出记录, 之后每一次交接也必须对证据的基本情况做出详细记录, 这有利于避免因侦查人员主观方面的原因导致证据发生改变。 (5) 这是一种严格的程序规范, 能够有效规制侦查人员的不谨慎操作行为。

根据目前的非法证据排除规则, 因侦查机关保管不善而受损的电子数据, 辩护方很难以《刑事诉讼法》第54条为依据申请法院排除。按照该条规定, 只有“收集物证、书证不符合法定程序”, 才可能将该证据予以排除。而按照一般理解, “保管”与“收集”是两种不同的程序, 即使保管程序违法, 也不属于非法证据排除的范围。此外, 只有当收集证据的程序严重违法、严重影响司法公正时, 才可能排除该证据。而在保管过程中, 一般不会出现严重侵犯公民财产、隐私等宪法权利的情形, 因此即使出现违法行为, 也很难被认为“严重影响司法公正”, 所以辩护方很难援引该条弹劾电子数据的证据能力。 (6)

三、非法电子数据排除的法律解释问题

司法实践中总会出现立法者在立法背景下难以设想的问题, 我们不宜动辄要求法律的修改, 而应当尝试各种法律解释方法解决问题。

《刑事诉讼法》规定了八个证据种类, 但并不是每一种证据都有其对应的非法证据排除规则。随着网络技术的发展, 电子数据的种类、形态都发展很快, 远比立法时的定义范围要广。我们不可能对侦查人员的素质提出过分高的要求, 因此电子数据一定存在非法取证的问题。然而, 电子数据没有被列入非法证据排除的范围, 无论从实务角度还是文理角度, 都难以作正当化的解释。 (7) 从历史解释的角度看, 修法时曾有讨论, 应将实物证据的排除范围扩大至电子数据, 但考虑到非法证据排除对于犯罪控制问题的敏感以及协调相关职能部门的难度, 最终放弃了这方面的修改。 (8) 在《刑事诉讼法》第54条没有包含电子数据的情况下, 想要将电子数据囊括在内, 只能对“物证、书证”进行扩大解释, 解释为“实物证据”, 进而扩大实物证据排除范围的可能性。这样, 在取得和保管电子数据存储介质的过程中, 如有程序严重违法、严重影响司法公正的情形, 可以对其进行排除。

那么, 何为“程序严重违法、严重影响司法公正”?在搜查批准文书方面, 可以通过体系解释加以明确。从“侵害公民隐私权”的角度, 电子数据的搜查与技术侦查有相同之处, 有罪证据、罪重证据夹杂在大量信息之间, 而这些信息可能涉及当事人或案外人的个人隐私、商业秘密。因此, 如前所述, 这两种侦查手段的启动及其对象、方法、有效期等, 都应当受批准文书约束。没有批准文书的电子数据, 应该认定为“来源不明, 致使客观性严重受损”而可以排除。而保管程序方面, 由于我国《刑事诉讼法》尚未设定证据保管链制度, 因此未来的扩大性解释只能通过立法解释或者修改立法方能实现。

参考文献

[1]陆洲, 李华围.通过法律论证的司法正义——两大法系之比较及其启示[J].西北大学学报 (哲学社会科学版) , 2013 (1) .

[2]滕威.法官运用法律解释方法之局限性及其克服[J].法律适用, 2013 (4) .

[3]程雷.刑事诉讼法第73条的法解释学分析[J].政法论坛, 2013 (7) .

8.电子证据在我国的证据能力刍议 篇八

关键词：电子证据 证据能力 证据规则

电子证据（Electronic Evidence），从广义上讲，电子证据是指储存在计算机及网络中的以电子、数字、磁、光学、电磁等形式来证明案件真实情况的信息，包括电子数据、电子记录和电子记录的系统。以这种形式界定“电子证据”含义的国外法律规范有：1998年联合国国际贸易法委员会增订的《电子商务示范法》、美国《电子商务示范法》、爱尔兰《电子商务法》等。［１］狭义上，电子证据仅指局限于电子商务活动中的各种电子数据、记录及记录系统。加拿大《统一电子证据法》和欧盟的《欧洲电子商务提案》均为此种做法。电子证据主要是以电信号代码（如0或1的组合）形式存储于磁盘、光盘、CD-ROM等介质上的数据和信息。电子证据载体的特殊性决定了电子证据具有高度精确性、复合性、易复制性和易改变破坏性等突出特点。

易于复制和改变破坏的特点使电子证据真实性和安全性受到影响。联合国国际贸易法委员会在1985年第18届会议上，在审查了秘书处关于计算机记录的法律价值的报告的基础上，建议各国政府：审查涉及使用电子计算机记录作为诉讼证据的法律规则，以便消除其对其使用所造成的不必要的障碍，确保这些规则符合技术的发展，并为法院提供适当的方法来评价这些记录中的数据的可靠性。能否将其在诉讼中作为真实证据使用，就是电子证据的证据能力问题。

证据能力，又称为证据资格、证据的可采性，是指某证据所具有的属性或特征符合有关的法律对证据的基本要求，可以在法庭审理中为证明案件事实而得以作为证据使用的资格。各国固有的法律传统和诉讼模式的不同导致了各国对于证据可采性的法律规定形成了以下三种做法：第一是“自由裁量”式，即证据是否可采由法官自由裁量决定，多数大陆法系国家采用此种模式；第二种是“法定证据规则”式，即在英美等普通法系国家中，对证据的可采性规定了若干的证据规则，一旦违反某种证据规则，除非例外，证据将被排除，丧失可采性；第三种是“证据清单”式，在法律条文中对于证据表现形式予以法定，我国立法即属于此类。

在英美等普通法系国家中，对证据的可采性规定了若干证据规则。其中，《传闻证据规则》（Hearsay Evidence Rule）和《最佳证据规则》（Best Evidence Rule）是影响电子证据能否成为真实证据而得以使用的关键。

我国对证据种类采用的是“证据清单”式（列举式），在法律条文中对于证据形式予以法定。我国《民事诉讼法》第63条规定的7种证据形式中并没有将电子证据列入。但学术界倾向于将电子证据纳入我国现有的证据体系中或新增证据种类，以解决电子证据在我国司法实践中的证据能力问题。学者们认为电子证据的证据能力主要取决于其是否符合证据的一般特征，即证据的客观性、关联性和可采性。

第一客观性，即民事证据所反映的内容必须是客观存在的事实，而不是人们主观臆想或者随意捏造出来的事物。

电子证据的客观性是许多反对者质疑其证据能力的首要考虑。的确，电子证据的易改变破坏性会影响到电子证据的真实性。但是，“不稳定”不等于“不真实”，能够证明案件真实情况的电子证据无疑是客观存在的，不能因为其它方面的缺陷而将其绝对的排除在外。［２］对于电子证据的不稳定性可以通过严格的证据收集、审查判断、采信制度来弥补，对其证据资格严加限制。

第二关联性，又称相关性，即民事证据必须同待证的案件事实存在客观的联系。

学术界对电子证据的关联性争议不大，一般都认可其关联性。在一些电子商务纠纷案件中，电子证据往往成为唯一能证明案件事实的关键证据。

第三可采性，即民事证据可以在法庭审理中为证明案件事实得以作为证据使用。

有关证据规则对可采性的限制，在我国并不突出。但我国的立法及司法解释对最佳证据规则也有所规定。《民事诉讼法》第68条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本节录本”。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第78条规定:“证据材料为复制件，提供人拒不提供原件或原件线索，没有其他材料可以印证，对方当事人又不予承认的，在诉讼中不得作为认定事实的根据”。

注释：

［１］韩波：《论加拿大〈统一电子证据法〉的立法价值》，载《政治与法律》2001年第５期。