物权保护

物权保护（共8篇）

1.物权保护 篇一

【摘要】对遗产的继承是对一个家族财富的正常维系，有了良好的法律保护可以有助于社会经济的发展，有利于稳定社会秩序，稳定人与人之间的关系。

同时也体现着一个国家法制性程度，在现阶段的我国，更倾向于对继承者的利益保护，而对债权人的保护仅仅停留在纸面上，在实际问题中，债权人很难利用现行的法律保护自己的合法利益，其频发的法律问题体现着这类事件在继承法中还有待于改善。

本文主要针对这一现象提出自己的一些观点，寄希望有关法律部门能够吸收合理建议，及时修正相应的法律文献。

【关键词】继承法;债权人;继承者

随着国家经济能力的不断增强，人民生活水平提高，个人所拥有的财富也成递增趋势，生死之间人与人打交道的机会更多，所带来的摩擦也会频繁，这其中继承者与债权人之间的矛盾十分明显。

对债权人的保护是每个国家都考虑到的问题，是继承法中的一个重要组成部分。

但是由于我国的国情以及法律建设的完善程度来看，国家更多的关于继承者之间财产的分配问题，对债权人财产清偿问题没有给予足够的重视，使得在发生问题的时候，不管是利益损失的债权人还是有关的司法部门，都不能拿出足够的有法可循的规章制度，这是一个十分重要的问题。

一、对债权人的界定

债权人是指在债务关系中承担着债权关系，有能力要求对方做出一定法定行为，而遗产债权人是指对法定继承者享有债权关系的人，可以在继承之后，要求继承者行使一定行为的人。

根据社会中的认知中，债权人主要是指过世者生前产生的债务纠纷已经在继承者开始继承后产生的一系列债务情况。

二、债权人维护自身合法利益的方法

在国际上对债权人的法律支持主要在于直接继承制度和间接继承制度，虽然在具体操作上有不同，但是在根本上都是为了维护债权人的利益，将债权人的保护放在重要地位给予考虑，梳理好债权人与继承者之间的管理，保证利益分配的和平合理。

对于直接继承机制来说，指得是被继承者过世之后，所有的权利与义务都转移到继承者身上，及被继承者的债务也完全转嫁到继承者。

为了能够顺利的继承财产，保证继承者财产的完整性。

通常会首先利用被继承者的财产偿还债务，之后再进行遗产的分割。

但是在现实生活中很难严格的区分，同时又利用有限继承为理由拒绝支付被继承者所遗留下来的债务。

在国内中，无论是利用有限继承或者是利用无线继承都是为了重点保护债权者的合法权益。

同时国家还规定对债权人可以对被继承者的遗产进行管理请求，这些规定都是为了维护债权人的合法利益，给予了他们更为有利的法律保障。

三、债权人利益受到侵害的表现

在现阶段的继承法中，对债权人的保护范围主要体现在被继承人生前以及继承人继承财产之后，但是很多国家都将这个范围扩大，将被继承人生前和继承人的债务问题也都包括进来，这样才能更为广泛的保护债权人的合法权益，但是受到侵害的事件还是屡见不鲜。

(一)生前侵权

这种方式指得是被继承着生前人为逃避债务，减弱自己偿还债务的能力，企图拖垮债权人。

这样的做法是死者过意而为之的，手段也非常隐蔽，比如将自己的财产无偿的赠送给别人，或者以低于市场价值的价格出售等，通常都是要等到被继承人过世，在清点遗产时才能表现出来，这样使得债权人无法在死者生前得到应有的债务利益，陷入死无对证的尴尬境地。

(二)普通侵权行为

作为最普遍的侵权行为，是指在被继承人死亡之后，继承者为了保护自己的既得利益，非法的侵害债权人的合法利益。

普通侵权的行为主体很繁多，可能是某个继承者，也可能是利益集团。

其侵害的手段与生前侵害很相似，但是知道财产的清算偿还完毕之前都有可能存在侵害情况，其持续时间长，侵害手段多样化。

普通侵害的普遍性是与我国的现行继承法制度相关，继承者经常利用其中的漏洞去侵害债权人的利益，如被继承者死亡之后，财产可以直接划归到继承者名下，使得债权人无法清楚的知道遗产的详细情况。

并且当继承者本身存在问题，资信方面经常入不敷出，或者濒临财政危机，他就会将被继承人的财产去偿还自己的债务问题，使得原先的债权人无法得到死者生前的债务偿还。

(三)规避侵权行为

这种行为主要是继承者有意逃避自己的债权责任，这里既包括法定继承者，也包括遗产赠予者，他们或者单独或者集体采取手段逃避本该属于自己的债务责任，通过财产的转嫁，使得债权人无法从法定继承者那里得到应有的债务利益，而继承者通过转嫁，逃避债权责任，获得非法不合理的经济利益。

四、债权人利益受到侵害的原因

债权人经济利益得到侵害，这是我国经济方面不健全的一个主要表现，也体现着我国法律体系不完善，其主要的原因包括：

(一)公民法律意识淡薄

自国以来我国都是人治大于法治的一个社会，当公民的自身利益受到侵害时，无法通过法律渠道争取自身的利益，债权人的经济利益得到保护等法律条文无法得到广大群众的支持，使得有些人可以有机可图，造成他人经济利益的损失。

(二)相关部门的不作为

社会或者政府并不愿意插手他人的继承活动，这使得债权人缺少重要的法律权威部门作依托，面对继承者以及家族的干扰，常常力不从心，陷入旷日持久的拉锯战，导致损失得更多。

五、保护债权人利益的措施

针对目前越来越发达的经济水平，债务问题也常为一种常态。

国家应该及时修正陈旧的继承法，明确规定遗产以及遗产债务的范围，严格遵守权利与义务相统一的原则，在得到遗产的同时也应该主动承担被继承者的债务问题，在对被继承者遗产划分的时候，将财产进行合理划分，优先保护债权人的经济利益。

六、结语

我们在强化债权人的经济利益的时候，也要知道是由于现行的法律制度存在明显的欠缺，应该将债权人的利益摆放在一个合适的地位上，保证继承者与债权人地位的平等，这要是现代继承体系的标准要求。

参考文献：

[1]张玉敏.财产继承中债权人利益的保护[J].现代法学，2012.2.

[2]杨立新，朱呈义.继承法专论[M].北京：高等教育出版社，2013.

[3]陈苇，宋豫.中国大陆与港、澳、台继承法比较研究[M].北京：群众出版社，2010.

2.物权保护 篇二

在商品经济中, 商品交换内在地包含着物权变动的过程。市场主体通过频繁的物权变动建立经济联系, 体现平等关系, 实现经济目的, 满足生活需求, 得到各自在财产上的归属利益或利用利益。在物权变动的过程中, 出卖人、买受人和第三人之间客观上不可避免地会出现利益上的冲突, 也就是说交易很可能会出现风险。

从实践中看, 这种交易中的利益冲突很常见:如甲将土地使用权转让给乙, 乙又为丙设定抵押权, 然后甲与乙的转让合同出现问题, 丙的利益如何保护?又如乙将一部电脑卖给丙, 但电脑是甲所有, 乙没有对电脑的处分权, 乙将电脑交付给丙的行为是否有效或者说丙能否取得电脑的所有权, 丙的利益能否受到保护, 如何保护?出卖人在商品交易中总是希望不丧失其权利归属的利益, 要求静的安全, 而买受人和第三人则总是希望法律保护其基于交易行为所取得的利益, 要求动的安全。静的安全以保护所有权人的利益为宗旨, 力图维护社会秩序的平和稳定;动的安全则以保护善意的交易者的利益为使命, 意在促进财产流通和交易便捷, 谋求社会的整体利益。如果法律不保护乙的利益, 那么交易存在风险, 如果法律保护乙的利益, 交易安全得以实现。在市场经济中, 交易秩序是否稳定和安全, 主要看第三人的交易利益能否得到妥当的保护。

交易安全主要是为保护第三人的利益而设计的法律制度, 即保护动态的安全。各国法律设立很多制度模式为防止或减少风险, 以确保交易安全, 如代理制度、权利人对无权处分行为的追认制度等, 但法律对交易安全的保护中物权法的保护是不可替代的。

二、古代法律对交易安全的保护

当今世界, 具有世界性影响的法系有两个:英美法系、大陆法系, 均诞生在欧洲, 并受两个时期不同社会结构的法律影响, 这两个法律是罗马法和日耳曼法。研究物权制度中交易安全的保护一定要从这两个社会的法律开始。

罗马法泛指罗马国家的法律。罗马法创立和发展出个人主义所有权制度, 并建立起绝对保护个人所有权制度的法律体系。罗马法开创了个人本位主义立法之先河。在个人主义的观念支配下, 罗马社会开始只承认罗马人享有所有权并受法律保护, 而其他人, 依照其他方式获得物, 不被认为拥有完全的所有权, 这就是罗马法的“物在呼叫主人”的原则, 强调“任何人不得将大于自己的权利让与他人”。因此, 在古罗马, 基于一个有瑕疵的买卖合同而进行的交易, 不管其如何流转, 所有权人都可行使物上追及权, 要求财产受让人返还财产。这种模式过分注重对所有权人利益的保护, 忽视了对第三人利益的保护, 即使第三人在交易中毫无过错, 也避免不了最后遭受取得了的财产被剥夺、不能实现交易目的的危险。所以, 该种模式不利于稳定的交易秩序的建立, 不利于交易安全的保护。

随着日尔曼民族的入侵, 西罗马帝国的灭亡, 整个欧洲逐渐控制在日耳曼民族之下。日耳曼民族逐渐将自己的法律带到整个欧洲, 与原有法相融合而形成日耳曼法。日耳曼法反映日耳曼民族特有的生活方式和理念, 即集体生活方式和团体本位思想。日耳曼法中“所有与占有无明确区别, 对于物有事实支配者, 因而受保护。”这就是著名的“以手护手”的原则, 即前手的交易瑕疵不及于后手, 一旦直接占有人将动产让于第三人, 即使是无权让与, 所有权人也无权对第三人请求返还, 而只能向转让人要求赔偿损失。这种模式客观上保护了动态交易安全, 满足了商品经济发展的需要, 但对所有权人过于苛刻, 而且其不区分第三人主观上是善意还是恶意, 有违交易公正。

三、物权行为理论对交易安全的保护

物权行为, 是指以物权的设立、变更和消灭为目的, 与登记交付相结合的法律行为。它最早由德国学者萨维尼在其1840年出版的《现代罗马法体系》一书中提出。物权行为抽象原则 (即无因性原则) 与分离原则、形式主义原则一起共同构成了物权行为理论的基本框架。抽象原则是指物权变动效力不受原因行为影响, 发生物权变动法律效果的法律行为, 即便以清偿因债权行为所生债务为目的, 其本身也是一种独立的法律行为。或者说物权行为独立于作为其基础的债权行为;分离原则是指物权行为与其原因相分离, 二者是两个不同的法律事实;形式主义原则又称公示要件主义原则, 是指物权契约必须有其外在的表现形式。实质上, 物权行为是形式与意思的两面一体, 换句话说, 物权行为是转移物权的意思表示与交付和登记等公示方式的直接融合。基于物权行为的抽象原则, 标的物的原权利人, 仅对让与人行使权利, 而不得向自让与人处取得标的物的第三人行使。这样, 第三人就受到了保护。所以物权行为有良好的保护交易安全的效果, 交易安全保护功能成为支撑物权行为理论存在的重要理由之一。

物权行为理论自创立以来, 在世界各国就引起了较大争论。法国、日本民法采用了债权合意主义, 否定了物权行为;瑞士、奥地利民法采用了债权形式主义, 对物权行为采取了折衷态度;德国民法无疑肯定了物权行为的理论, 但在其法学界对此仍争论不休。在我国法学界也有不同的声音。中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组在《制定中国物权法的基本思路》一文中指出:“物权行为无因性理论及立法的最大缺点, 在于严重损害出卖人利益, 违背交易活动中的公平正义。”课题组的见解代表了法学界大部分学者的意见, 该论断也成为否定物权行为抽象原则的重要理由。有观点认为, 物权行为理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益, 但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。在现代民法普遍建立起善意取得及公示、公信制度后, 物权行为交易保护机能已被这些制度所抽空。

研究我国以往的民事立法和司法实践, 不难看出我国也一定程度地承认物权行为的理论, 只是文字表述上有所不同。2007年3月16日通过的《中华人民共和国物权法》第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同, 除法律另有规定或者合同另有约定外, 自合同成立时生效;未办理物权登记的, 不影响合同效力。”该条规定明确区分了物权行为与债权行为。物权法出台之前, 我国所有权转移是以有效的债权行为为基础的, 债权行为与物权行为相混淆, 既妨害了交易便捷, 又使得它和社会的现实需求不相适应。物权行为理论正顺应了要求交易便捷的社会需求, 客观上确实是有利于保护交易安全。根据物权行为理论, 一旦物权行为 (动产交付或不动产登记) 完成, 买受人就已获得了标的物所有权, 他以第三人为相对人对标的物的再处分就是一种有权处分, 这一点, 不因为第三人是否知道出卖人与买受人之间的交易存在债权行为方面的瑕疵而改变, 因此, 第三人是否善意就不是立法者考虑的因素。笔者认为, 物权行为理论在保护交易安全功能上起着很重要的作用, 物权行为抽象原则导致出卖人的不利被夸大, 即使的确存在对出卖人不利的情形, 也未见得就有必要避免, 因为出卖人的身份角色不是始终不变的。但物权行为理论对交易安全的保护有些绝对化, 应当适当修正抽象性所导致的不利后果, 以实现对民事法律关系的公平调整。

四、善意取得制度对交易安全的保护

善意取得, 亦称即时取得, 是指动产占有人无权处分其占有动产, 但其将该动产转让给第三人, 受让人取得该动产时出于善意, 则受让人将依法取得该动产的所有权或其他物权。旨在保护交易安全的善意取得制度起源于日尔曼法的“以手护手”原则, 以后的《法国民法典》第2279条、第2280条, 《德国民法典》第932条、第933条, 《日本民法典》第192条等都规定了这一制度。善意取得是基于占有的公信力来维护交易安全的信赖基础。在我国最早承认善意取得是在1965年12月1日最高人民法院、最高检察院及公安部联合下发的《关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定》第6条中规定。后在1988年最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第89条进一步明确“在共同共有关系存续期间, 部分共有人擅自处分共有财产的, 一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的, 应当维护第三人的合法权益, 对其他共有人的损失, 由擅自处分共有财产的人赔偿”。这一规定与传统的善意取得有两点明显的区别:一是不仅限于动产范围, 对部分不动产也可适用善意取得;二是只限于共有人非法处分共有财产。

善意取得要点有三:一是让与人对标的物不享有所有权或没有处分权, 但是具有所有权的外观, 如因租赁、借用而占有标的物;二是存在一个合法正当交易或买卖, 即存在让与人与受让人之间符合法律规则的交易行为;三是受让人不知道让与人没有处分权, 但善意的信赖所有权外观受让标的物。善意取得制度适用的客体广泛, 既包括动产也包括不动产, 原因在于现实中不动产的权利登记并非绝对正确, 有可能存在权利虚像的情形, 同时也是为了维护民法的公平诚信原则。善意取得即可以基于债权关系也可以基于物权关系, 充分考虑到善意第三人和原所有权人的利益, 使两者之间利益的一种平衡安排。尽管善意的举证有些困难, 但是对于善意与恶意的区分就体现出相对物权行为理论较优的地位。善意取得制度属于法律对动的交易安全的保护, 该制度保护了市场交易中不特定多数市场主体的利益, 促进了财产的流通和交易的便捷, 实现了社会的整体效益。

参考文献

[1]高富平.物权法原论.中国法制出版社.

[2]王利明.物权行为若干问题探讨.中国法学, 1997, (3) .

3.《物权法》，保护我们的家 篇三

《物权法》对咱老百姓太重要了，可以说与百姓的生活密切相关。当你想有个家，需要购房，先要看看《物权法》，了解你所拥有的基本权利和可能承担的风险；当你拥有了自己的住宅，入住生活小区之后，成为一名业主，也许会碰上物业管理方面的问题、纠纷，需要咨询《物权法》；当你在房产买卖等过程中发生产权纠纷，更要利用《物权法》保护好自己的正当权益。物权时代，学好、用好《物权法》能帮我们过上更和谐的“安居”生活。

这里有一些鲜活的案例。

小区里面安了家纠纷咨询《物权法》

《物权法》有关于物业管理方面的规定，明确了业主与物业的权利义务，尤其强调对业主合法权益的保护。

物业公司疏于管理，业主如何维权

案例：某房地产开发公司在北京市房山区开发了一个住宅小区，并委托某物业管理公司对该小区进行管理，双方签订了3年的管理合同。业主们陆续入住小区后，发现物业管理公司的服务不佳，给小区的居民带来极大不便。例如，门口的保安执勤很不严格，致使小区多次发生失窃事件；小区的下水管道经常坏掉，雨天居民出行受阻；电网总是隔三岔五地出故障，物业维修不及时；物业管理公司几乎没有公布过收支账目……于是，业主们愤怒了，集体决定拒绝给付物业管理费，直到物业公司改善服务。物业公司呢，并不接受意见，也不肯善罢甘休，直接切断了小区的水电，给业主施加压力。这样一来，双方的矛盾迅速升温。

说法：在本案中，物业公司的服务质量较低，小区居民的基本生活条件不能保障，导致业主的合法权益受到侵害。《物权法》使得这一问题有了解决合法途径。根据《物权法》的规定，物业服务企业或者其他管理人根据业主的委托，管理建筑区划内的建筑物及其附属设施，并接受业主的监督。业主的监督权体现在什么地方呢？主要体现对物业服务质量的监督，以及对物业管理收支状况的监督，业主们可以依法行使该项权利。另外，《物权法》还确认了业主有解聘物业服务机构的权利，即“对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换”。就是说，假如原来的物业服务不好，业主有权将它换掉。当然，行使这一权利有一个前提，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。

具体而言，在与物业公司协商不成的情况下，业主的维权措施应该是向物业公司的主管部门、小区所在市（县、区）的居住小区管理办公室、土地管理局、物价局、消费者协会等部门投诉，也可以申请有关部门调解或者直接向人民法院提起诉讼。

物业费用怎样收取，且看合同如何约定

案例：北京美丽园小区业主委员会经过核查，对该小区物业管理公司每平方米2.72元的物业费测算产生了疑问，认为物业公司增收了物业费，并以“物业收费不实”为由将物业管理公司告上法庭。一审法院驳回了业委会的诉讼请求。业委会提出上诉，之后，二审法院依据北京市居住小区管理办公室核准的《美丽园小区房屋使用、管理、维修公约》认为，该公约对物业公司及全体业主均有约束力，凡未经对方同意，自行增加、减少物业收费项目或者变更收费标准，都属违约行为。物业公司拒绝执行二审判决，向法院提出再审。最后，法院对此案作出再审判决，宣布驳回诉讼，维持原判。

说法：物业费用始终是业主最关心的话题。近年来，很多业主反映物业公司收费不明，而物业公司也不得不面对某些业主拒交物业费的棘手问题。物权法规定，建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。也就是说，诸如保安费、保洁费、电梯运行费、设施管理费等物业费用的收取，应首先根据当事人之间的合同约定，如果没有约定，业主就要按照专有部分占建筑物总面积的比例缴纳该费用。至于小区的建筑物及其附属设施的维修资金，《物权法》则明确规定由业主共同决定筹集和使用，并且该资金属于业主共有。

小区公共绿地，业主是否所有

案例：侯某家所在小区绿化非常好，而且假山、喷泉应有尽有，可谓赏心悦目。可是好景不长，不久，开发商开始不断占用公共绿地，将之改造为停车场等公用设施，如今绿化面积已经缩小了近一半，风景日渐减少，侯某等业主对此非常不满。

说法：根据物权法规定，小区内绿地归谁所有，主要看是否在建筑区划以内，如果绿地在建筑区划内，则属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的小区绿地属于公摊面积，业主在购房时也往往考虑绿化因素，绿地理应归业主所有。在本案中，开发商侵犯了全体业主的共有权，应当承担相应的法律责任。

七旬老人维护自己房屋的采光权

案例：7l岁的张大爷已经退休了，他家住在天津市一个居民区的小二楼的一楼，而王红住在张大爷的楼上。王红在小院内自建小房的屋顶、屋顶上的隔热层、杂物等挡住了张大爷家住房朝阳面窗户的五分之四之多。张大爷认为自家住房的通风与采光受到了严重的影响，于是将王红告上法庭，要求王红排除妨碍，拆除影响他家住房窗户采光和通风的妨碍物，还以原貌，并赔偿经济损失1000元。

说法：天津市河西区法院审理后认为，张大爷住房的正常通风、采光权应当受法律保护，王红购得住房及附属设施，由于自己院内小房屋顶妨碍张大爷住房阳面窗户的通风、采光，当然应当对妨碍予以消除。而张大爷提出的经济损失，由于不能提供充分的证据予以证明，法院不予支持。所以，法院依据《物权法》第三十五条、第三十七条的规定，判决王红负责将自家院内小房屋顶对张大爷住房阳面窗户的通风、采光有妨碍的部分予以消除，遮挡部分拆至与张大爷家窗户齐平。

小区房顶晒台归谁所有

案例：一直以来，一幢楼房的房顶及房顶的晒台往往被顶层住户独占，因为没有明确的法律规定，楼下住户有怨无处说。但是自从物权法颁布实施后，浙江省青田一幢房子的住户就以此为依据，就房顶及房顶晒台的所有权与顶层邻居打起了官司。

镇花园路9号4幢的业主，基本是邮政电信系统的职工和家属。去年6月前后，业主因为屋顶晒台的使用问题发生纠纷。楼下的住户有一天突然发现，通往房顶的门被顶楼的3户业主锁上了，其中一户业主还在房顶的晒台上盖起了违章建筑。顶楼住户的做法让楼下业主很生气，4幢屋高8层，地势相对较低，周边被高楼阻挡，采光性不是很好，平日里楼下业主的衣服被子都晒在屋顶，现在晒台让顶楼的业主占去了，他们当然不答应。当地建设局随后向顶楼住户下达整改通知书，责令3家住户恢复屋顶晒台原状，但一直没有得到回应。在向顶楼3家住户发出律师函，要求对方立刻将房顶大门打开供全体住户共同管理、使用的要求再次遭拒后，楼下16家住户集体向法院提起讼诉。

说法：《物权法》明确规定，业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利；业主对建筑物专有部分以外的共有部分，享有权利，承担义务，并且不得以放弃权利不履行义务。法院维护了楼下住户的合法权利，判令7楼的3户邻居交出通往顶层的钥匙，保障全体住户对房顶所享有的共有和共同管理的权利。

房产买卖或纠纷，用好《物权法》

父子争房

去年10月初，天津市南开区法院受理了一起房产权属纠纷案。

该案的原告是一名父亲，而被告是他的儿子。爷儿俩因为一套房子打起了官司。父亲在诉讼中称，他于1998年购买了一套房屋，因当时自己已有一套住房，老夫妻俩协商后决定：房屋产权所有人登记为儿子的名字。此后，一家三口一直和睦地居住在这套房内。去年，父子俩因家庭琐事产生矛盾，当年7月，他的儿子以结婚为由，让父母搬出此房，后又称要卖出此房，父子因此闹到法庭。作为原告的父亲，自认为很有道理，要把自己买的房子收回来。根据是，此房由他出资购买，并且他与妻子自始至终都居住在该房中，请求法院作主，确认这套房产归自己所有，并将房屋产权转回到自己的名下。而儿子却另有道理，坚持说房屋产权证上是自己的名字，所以，自己才是房屋的真正主人。

结果，天津市南开区法院经过审理认为，父亲母亲在购买房屋时，已自愿将该房产权登记在儿子名下。现在，父亲母亲要求重新确认产权，于法无据，法院不予支持。所以，法官运用《物权法》的第九条和第十七条，驳回了老人的诉讼请求，房屋判归儿子一方。

房客不交租金行吗？

2003年12月，长沙市落实房屋政策，将位于芙蓉区税务局巷5号2楼一套房屋的所有权发还给李福莲、李瑞芳等4人共同所有。但此前，该房屋内西侧有一房间由刘某居住，他是向房屋管理部门租住的。在落实房屋政策，房屋产权易主之后，刘某既不与新的房屋所有人李福莲、李瑞芳等4人签订房屋续租合同，也不支付房屋租金，更拒绝退还房屋。双方多次为此交涉，都没有结果。

刘某认为，既然他是向房屋管理部门租住的，没有与李福莲等人签订房屋租赁合同，双方就不存在房屋租赁合同关系。去年6月25日，李福莲等人向长沙市芙蓉区人民法院提起诉讼，要求法院认定原被告双方存在事实租赁关系、并判令被告刘某立即退还房屋同时赔偿损失。法院经审理认为，原告对该处房屋的所有权应该受到法律保护。在该房落实房屋政策发还产权前，刘某与公房管理部门签订有公房租赁合同。其间，该处房屋所有权发生变动而发还给原告，虽然刘某未与原告签订续租合同，但是合同仍然有效。而在原公房租赁合同的租赁期满后，双方未签订续租合同，则刘某拒绝腾退该房的行为已构成恶意占有。

10月8曰，芙蓉区人民法院依据《物权法》对此案作出一审判决，判令被告搬出房屋，并赔偿相关损失。

她能要回自己的房子吗？

去年10月，成都市金牛区法院受理了《物权法》实施后该院的第一起诉讼。原告是原来家住金牛区、出国已经多年的王女士，她在诉讼中称，2006年下半年，她曾经委托在成都的妹妹照看一下自己的房子。没想到，一年多不见，自己的房子已经成为了别人的家。“我去了一趟姐姐的家，没想到里面住了别人，姓张。一问，姓张那个人说她已经买下了这所房子，并拿出产权证给我看。她说是从房产中介买的房，房子的主人是唐某。经过调查，我发现，早年在姐姐家当过保姆的唐某，去年4月伪造了假的继承公证书将姐姐的房子过继到她的名下，然后通过中介把房子卖给了张某。”王女士的妹妹说。为此，王女士将唐某和张某一起告上了法院，要求判决归还她的房子或者赔偿房子的等价款以及产生的一切费用。

承办此案的法官介绍，该案件具有典型意义。《物权法》施行前，我国现行法律对房子等不动产没有明确规定“善意取得制度”，而《物权法》明确规定了对房子等不动产适用“善意取得制度”。也就是说，在以前，判决结果很有可能是張某将房子归还给王女士，而现在，根据物权法的判决可能就不同了，只要能证明张某没有和王家的保姆唐某搞恶意串通，没有以低于市场很低的价钱购买到该房产，能证明张某是善意购买的第三人，那么法律将保护张某的交易安全，判决结果将对王女士不利。经过了解，张某是以4055元左右的价钱买下了该房子，符合当时的市场价。

但是，王女士也受到法律保护，她即使要不回房子，也有权向有欺诈行为的保姆唐某追讨损失赔偿。

4.论我国物权立法中的平等保护原则 篇四

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论我国物权立法中的平等保护原则

赵万一 西南政法大学 教授

关键词: 物权立法/平等保护/平等原则/私法自治/法律保护

内容提要: 物权法中的平等保护不但来源于民法中的平等原则,同时也是私法自治理念在物权法中的体现,其经济基础则根植于市场经济的土壤。平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权,其关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为。平等保护原则不但与我国宪法的规定保持了高度的一致性,而且也与所有权主体的区别立法并不发生实质性矛盾,其实质并非是为了保护少数人的权利,而是为了保护全体社会公众的共同利益。

一、物权立法中平等保护原则的理论基础

(一)民法中的平等原则是平等保护原则的制度基础 在政治思想中,平等的概念有两种基本使用方法:第一是指本质上的平等,即人是平等的动物;第二是指分配上的平等,即人与人之间应在财产分配、社会机会和(或)政治权力的分配上较为平等。在平等主义的理论中,本质上的平等常常被用来证明分配上较为平等。博登海默认为:“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。它所指的对象可以是政治

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参与权利、收入分配制度,也可以是不得势的群体的社会地位与法律地位。其范围涉及法律待遇的平等,机会的平等以及人类基本需要的平等。” [1]德沃金认为平等主要是一种权利,这种权利主要包括两类:第一类是平等对待的权利,涉及某些机会或资源或义务的平等分配的权利。第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利,这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利,而不是接受某些义务或利益分配的权利。[2]

民法上的平等原则实际上是平等观念在民法领域的反映和应用,罗马法首次从法权关系上确定了公民的权利平等,对此,梅因写道:“我以为人类根本平等的学理,毫无疑问是来自‘自然法’的一种推定。‘人类一律平等’是当时法律命题之一,它随着时代的进步已成为一个政治上的命题。” [3]法国《人权宣言》认为,平等不但是一种政治权利,而且也是一种民事权利,其核心是“私有财产神圣不可侵犯”,表现为“在法律面前人人平等的权利”和公共赋税平等分摊的权利。民法上的平等不但表现为各种具体的权利,而且还上升为一项基本的立法原则,即平等原则。所谓平等原则是指民事活动的参与人在民事关系中所处的法律地位是完全一样的,其所为的相同法律行为会受到同等的法律对待,在法律适用上会受到同样的法律保护。平等的含义虽然较为宽泛,但平等保护无疑应当是平等原则的应有内容。

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(二)私法自治理念是平等保护原则的思想源泉 所谓私法自治,是指私法主体有权依自己意志实施私法行为,他人不得干预;私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;在不违反法律规定的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。由于私法主要表现为民法,因此私法自治就主要表现为意思自治。如同私权神圣观念一样,私法自治观念也是在18 世纪和19 世纪资产阶级革命取得成功并极力推行个人主义、自由主义的历史背景下产生的,是资产阶级法治原则得以确立的成果之一,而其本身也构成资产阶级法治的重要内容。意思自治基于人类不可避免的无知这一事实而存在,正是认识的不确定性和可错性赋予了人们选择的自由和机会。意思自治理念构成了市民社会发展的原动力,给社会注入了新鲜的活力。市民社会观念强调国家应严格限制自己的权力范围和权力界限,强调应充分关注个体利益和最大限度发挥个体的主观能动性和积极性,以实现社会效益的最大化和社会的公平正义。

因此,各国民法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由,强调当事人意思自治和效益公平,均是以避免国家对个人权利的侵犯为目的。“在私法范围内,政府的唯一作用就是承认私权并保障私权之实现,所以应在国家的社会生活和经济生活中竭力排除政府参与。” [4]私法自治理念的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的

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后果,维护法律关系的稳定性;二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。意思自由既是一项合同法的原则,同时也是一项对物权法可以产生重要影响的原则。平等保护与意思自由之间是一种互相影响、互相依存的关系。

在某种意义上说,没有物权法中的平等保护,就没有真正意义上的意思自由;而没有意思自由,平等保护也就失去了存在的意义和价值。

(三)市场经济制度是平等保护原则赖以存在的经济基础平等作为民事立法的一项基本原则,与商品经济和市场经济紧密联系在一起,只要有商品经济存在就应当有平等原则在发挥作用。马克思认为:“如果说经济形式,交换,确立了主体之间的全面平等,那么内容,即促使人们进行交换的个人材料和物质材料,则确立了自由。” [5]商品经济作为“天生的平等派”,它不承认任何特权,只承认一个权威即平等,它要求一切民事活动的参加者在法律上都受到平等的法律对待,都享有平等的法律地位。而这种平等的法律地位既是商品生产者进行民事活动的前提条件,也是实现经营者自由意志的必要保障。

平等、自由还与市场经济有着密不可分的关系,一方面,平等和自由是市场经济得以发挥作用的基本法律形式;另一方面,正是市场经济的天然品行才孕育了平等和自由思想。市场是商品交换的固定场所，文章来源：中顾法律网

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它既是商品生产的必然产物和实现商品价值的必要条件,也是市场经济的重要组成部分,是社会分工和商品交换的伴生结果。平等和自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤,同时,它也为市场参与者可以本着自我追求、自我负责的精神作出理性选择订立契约以谋取最大的经济利益提供了良好的法律保障。

而作出这种理性选择的前提是市场主体必须对法律有合理、准确的预期,同时也要求其行为和权利能够受到平等的对待和保护。

二、平等保护原则的法律实现

(一)平等保护原则实施的核心是充分尊重和严格保护私人财产的所有权 私人财产之所以应当受到特别保护主要基于以下原因:第一,私有财产是公有财产存在的基础和逻辑前提。在西方国家,财产概念的一个很重要的含义是指公民所享有的排斥政府权力不正当侵害的基本权利,所以,宪法的主要作用乃在于划定政府权力与公民财产的界限。第二,享有必要的私有财产是公民作为民事主体的基本要求。作为公民基本权利的财产权是指公民对私人财产的权利,亦即私人财产权。私人财产权既包括对私人所有的生活资料的权利,也包括对私人所有的生产资料的权利;既包括对公民个人财产的所有权,也包括对公民个人合法取得的公共财产,如土地等的使用权。公民的财产权是限制国家权力的最可靠和最有效的屏障。

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由于财产权本质上是一种对他人的限制和束缚,从这一意义上说,没有财产权就没有法治。第三,私人财产具有易受侵害性。公民的财产一旦受到来自包括国家在内的其他人的不法侵害和剥夺,除了借助于国家的公力进行救济之外,并无其他的有效的救济渠道。

(二)平等保护原则实施的关键是规范政府的各类涉及公民财产的公权行为 作为公共权力拥有者的政府,其主要特点之一是它总是在寻找一切机会扩大自己行使权力的范围,从某种意义上说“, 一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”。[6]权力滥用和腐化的直接对象就是公民的权利和自由。如果权利不能制约权力,国家机关权力的行使就会超越宪法设定的界限和轨道,权力就可能被个人的私欲或小集团的私利所支配。因而为了权利和自由,就必须“以权利制约权力”。为了实现以权利制约权力,主要通过两种方式:一是建立有限政府,政府拥有权力的范围和实现权力的手段都由宪法或法律明文规定,权力行使遵循“越权无效”的原则。二是确立自治为市民社会正常秩序建立和发展的基础。

在物权法领域中,对政府权力进行限制的主要表现形式是要对征收征用制度做出明确界定。征收征用制度通常是基于公共利益而发生的行政性行为。所谓公共利益是指涉及国家安全、文化、教育、体育、卫生、宗教、环保等方面内容的以不特定多数人为受益对象的社会公共事业。某些虽有部分公益内容但就其行为目的来说具有营利性的行

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为不属于公共利益。要构建合理的征收征用制度,法律必须从两方面确立公共利益的界定标准:形式标准和实质标准。形式标准是指对公共利益的界定必须是经过宪政框架下的民主决策程序来确认,强调民众决策,保证“公共利益”代表的是广大民众的个人利益,而不是公权主体自身的特殊利益。同时,在具体的征收征用行为中,正当的程序还要求法律保障被征财产的权利人在公共利益判定程序中的参与权,他应当依法享有知情权、陈述和申辩权以及就公共利益成立与否的问题要求举行听证的权利。实质标准是对公共利益内容上的判断。公共利益所应当具备的实质要件是:第一,非私人性。公共利益虽然应当以私人利益为基础,但其本身不应当体现为私人利益。应当体现是的私人群体中的合理多数人的利益。第二,非商业性。公共利益存在的目的应当是为了实现社会福祉和提高社会大众的生活质量,而不是为了追求经济利益。第三,非特定性。公共利益的受益主体应当具有不特定性和开放性。第四,直接性。即征收征用行为必须直接为了满足社会公共利益的需要,而不是间接满足了社会公共利益的要求。虽然征收征用必须是为了公共利益目的,但符合公共利益目标并不意味着征收征用就是正当的。只有在相对于具体的公共利益目标是必要和适当的情况下,征收征用才具有正当性,这就是比例性原则,它旨在维持公共利益与私人财产权之间的公平衡量,其具体内容包括:妥当性,即采取的措施可以实现期望的结果;必要性,即采取的措施是必要的,除此

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措施之外,不存在其他给财产权人或公众造成更小损失的手段;适当性,即所采取的措施与具体的目标所追求的结果相当。

三、有关平等保护原则几个争议问题的理论回应

(一)平等保护原则并不违反我国宪法的规定 宪法作为公法的基本法,主要调整两种法律关系,一是国家机关与国家机关之间的关系,另一是国家与公民之间的关系,后者主要是以确认公民的基本权利的形式表现出来的,其主要存在价值是为了对抗国家,而不是为了对抗其他私法上的主体。从立法层面观之,宪法主要立足于现实或已经存在的东西,对未来则保持谨慎的态度,只要某种社会关系还没有出现,就不必考虑在宪法中做出规定。因此按其产生来源来看,法律可以分为两种:一种是以宪法为依据制定的法律,另一种是虽然没有宪法上的依据但却不违反宪法的法律。现代社会日趋复杂化和多样化,因此调整社会关系的法律的种类和立法内容也会渐趋复杂化和多样化。如果要求所有的普通法律都必须有宪法上的依据,其结果会导致宪法经常处于修改、更新的状态之中。与此相反,如果允许第二种意义上普通法律的存在,在宪法与社会发展之间隔离出一个具有弹性的空间,则可以消解宪法与社会现实的冲突。在实际操作中,宪法通常仅规定并且也只能规定公民的基本权利,而不涉及次要的权利与义务。由于一般的权利与义务需要根据社会发展变化的实际而及时进行调整,因此只能由普通法加以确认和规范。换言之,虽然民法在基本制度

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架构上应当以宪法为基础,但并不是要求民法的每一项规定、每一个制度都必须找到相应的宪法依据,都必须与宪法保持高度的一致性。事实上,由于民法本身就具有创设制度和权利的功能,因此民法完全可以对宪法没有涉及或规定不明确的制度作出规定。以财产保护为例,在各国宪法中通常并不涉及具体财产制度,而是侧重于从权利维护的角度对公民的经济权利进行宣誓和保护。但具体的财产内容及其保护手段和保护方式,则是通过民法典加以规定的。

民法不仅受制于宪法,从另一方面来说,民法的原则和具体制度还对宪法的生成产生了重要影响。民法的价值就在于通过确立主体平等、民事行为自由和私权神圣等原则,以肯定公民对私人生活的自治权,它要实现的是私人生活的自治,而民主政治的合理价值也恰恰在于肯定公民对社会生活的自治。私法自治不仅促进了民主的生成,实现着民主政治,而且它本身就是民主进而是宪政的一般要求和重要内容。

(二)物权法所确立的平等保护原则与所有权主体的区别立法并不矛盾 这有三层含义:

其一是说,物权法中所说的平等保护,既注重主体之间的形式上的平等,更强调实质上的平等。现代民法区别于近代民法的主要表现之一就是在平等观念上由绝对平等过渡到相对平等。这种转变也可以

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理解为是从强式意义上的平等向弱式意义上的平等的转换。强式意义上的平等强调的是民事主体的绝对平等性和地位的互换性,因此要求立法者和裁判者对所有民事主体均应平等对待,尽可能地避免对民事主体依其各种主客观条件的不同而加以分类。其目的是使所有的民事活动的参与者都能在利益或负担方面获得平等的份额。这种绝对平等观念颠覆了封建社会的身份观念,促进了个性的解放和对每一个个人的尊重。但其负面效应是,由于未考虑民事主体在个人能力和所处条件方面的差异性,因此导致实际交易结果出现不平等,并使社会财富的分配和贫富差距越拉越大。为了弥补近代民法因恪守绝对平等所带来的弊端,现代民法越来越注重对弱式意义上平等的追求。所谓弱式意义上的平等也就是按照一定的标准对人群进行分类,对不同类别的人群分别采取不同的对待。因此,弱式意义上的平等在某种意义上说就是差别对待。在具体民事立法上,现代民法基于法的妥当性的要求,越来越多地以身份关系为依据,逐步放弃了抽象人格绝对平等原则,转而采取对具体人格的区别保护。即私人间的法律关系不再仅仅是通过自由的契约行为来实现,而是越来越多地通过身份关系来确定。[7]对此,霍布豪斯认为:“从人们存在着很大差异这一事实出发,我们便可以认为,如果我们给予他们以平等的待遇,其结果就一定是他们在实际地位上的不平等,而且,将他们置于平等的地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。因此,法律面前人人平等与物质的平等不仅不同,而且还彼此相冲突;我们只能实现其中的一种平等,而不能同

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时兼得二者。” [8]因此“就契约而言,真正的自由要求缔约方之间大体上平等。如果一方处于优越地位,他就能够强制规定条件。如果另一方处于软弱地位,他就只好接受不利的条件”。[9]

其二是说,物权法中的平等保护主要强调的是相关当事人之间的平等,而不是实现社会范围内的全面的平等。主体的类型化立法或差别性立法实际上是国家利用公力对私人基于自由契约行为所产生的不公平结果的一种矫正,其目的固然是为了实现社会范围内的公平和实质意义上的公平。值得注意的是,作为私法代表的民法是以调整平等主体之间的财产关系和人身关系为己任的法律规范,它所作用的社会生活的范围决定了它只能是私人利益的维护法,它承认在市场经济条件下市场主体追求自身利益最大化的合理性和合法性。即是说民法只是从市场规则角度对市场行为进行规范,在市场经济运行中,只要市场主体沿着民法预先制定的行为规则去追求自身利益最大化,民法对于追求的结果就予以承认并加以保护,至于由此所产生的诸如人类生存危机、社会不公等问题,民法通常无能为力。民法所追求的平等也是社会条件的平等,更多的是形式上的平等和机会上的平等,而不是从社会整体利益出发去追求实质的公平和平等。

民法只能是以个人利益为本位的法和维护个人权利的基本法,如果硬要牵强附会地将民法界定为实现社会公共利益,那实质上是对民法的异化。

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其三是说,物权法中的平等保护,并不意味着不同的所有权主体在权利客体和权利内容的享有上都具有完全的一致性。这实际上是对法律上平等概念的一种误解。事实上,不但不同类型的权利主体之间(如所有人和使用权人)在所享权利内容上具有差异性(实际上这种差异性的存在恰恰是区别不同类型权利的基础);即使是相同类型的权利人,其所享内容同样可以存在差异。例如作为民事主体主要类型的公民和法人,其所享权利的内容甚至其权利能力的大小都有明显的不同,这也是我们通常所强调的法人区别于公民的主要表现之一。但并没有任何人因此而否认公民和法人之间在法律上具有平等性。实际上并不存在一般意义上的权利平等,权利平等只有在具有相同要求和相同规定性的主体之间才具有可比性。具体的我国的所有权立法而言,国家基于自己的特殊身份,对海洋、河流、矿藏等自然资源享有当然的排他性的所有权,这既是一个不争的事实,也是在物权立法中应当坚持的一个基本要求。不仅如此,国家与其他所有权主体之间也不具有法律地位上的当然互换性,其典型表现是:几乎在任何国家,国家都可基于社会公共利益的需要对私人财产进行有条件的征收和征用,但却没有任何国家允许私人依据相同条件对国家进行反向的征收和征用。但这并不能作为我们否定国家与其他所有权主体可以受到平等保护的理由。不仅如此,所有权的平等保护也并不完全等同于人格平等和所有权内容的平等。物权法平等保护更加强调的是当所有权受到侵害时,所有的权利主体都无一例外地适用同一个法律规定,同等地受

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到法律的保护。其基本要求是法律对每一个民事主体在保护方法、保护手段、保护内容和保护力度上都是一样的。进一步说,法律为所有的所有权主体都提供了相同的救济渠道和救济方式,且对不同主体不存在特别的例外性或排他性规定(如对诉讼时效和取得时效的排除性适用)。同时,每一个权利主体在向国家提出公权救济请求时,都不应当遭到拒绝。当然,作为物权立法的发展趋势是,在物权立法中应尽量淡化公私界限,逐渐弥合国家所有权与私人所有权在客体范围和具体权利内容上的鸿沟,以实现从保护平等向更大范围的人格平等的过渡。

(三)物权立法中所采取的平等保护原则的核心和重点不是保护少数人的权利 物权立法中所采取的平等保护原则并不是为了保护少数人特别是少数既得利益者的权利,更不是通过立法手段使这部分人的不法财产合法化。利益主体的多元化是市场经济的基础和发展的力量之源,而主体的多元结构必然导致利益趋向的冲突。无论是物质需求还是精神需求,如果失去了清晰的和持久的个人财产所有权,也就等于扼杀了人的基本的、正常的需求。完备的物权制度和物权规则是民事主体从事交易活动的基础和前提。

诚如德国联邦宪法法院判例BVerf GE 24 ,367 ,389 所说的那样:“所有权是一项根本性的基本权,与个人自由的保障有着内在的关联。在基本权的整体结构中,所有权负有双重任务:确保权利人在财

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产法领域中的自由空间,并因此使其得自我负责地形成其生活。” [10]物权法的要作用就在于通过建立明晰的产权制度,使个体的权利、义务和责任实现有机统一,从而能够帮助人们形成对财产的安全感和对自己未来的安全感。因此,作为物权法平等保护原则的受益主体是所有的民事主体。事实上,所有权作为一种基本的人权,与个人自由的保障具有内有的关联性。在基本权的整体结构中,所有权的任务在于确保权利人在个人领域中的自由空间,并因此使其得自我负责地形成其生活。好的物权制度意味着市场交易中的各方当事人对自己的资源有比较可靠、明晰的权利边界,并且交易当事人能尊重彼此之间的权利。因此,为了有效确认和进一步扩大改革开放所取得的丰硕成果,我们有必要通过平等保护理念稳定现有的财产关系,并尽量促成以共同富裕为核心的和谐社会的及早实现。

注释:

[1]埃德加•博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M].北京:中国政法大学出版社,1999 :226.[2]罗纳德•德沃金.认真对待权利[M].北京:中国大百科全书出版社,1998 :238.[3]梅因.古代法[M].北京:商务印书馆,1959 :53.文章来源：中顾法律网

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5.物权保护 篇五

内容摘要：物权行为理论是物权制度的理论基础，本文从物权行为的主要内容为出发点，简单的阐述了物权行为理论的三大原则：独立性、无因性和公示性原则，并简要的分析了物权行为理论的一些优缺点。

关键词：债权行为物权行为独立性无因性公示性……

物权行为谓之物权之设定、移转、变更或消灭为目的之行为。也即以直接产生物权变动的意思表示为要素而成立的法律行为。此在契约而言，即为物权契约。物权行为理论为德国法学家萨维尼首创，虽不被所有法学家认可，但仍被德国等少数国家采纳。物权行为理论的建立以及在德国民法典中的完善被认为是大陆法民法学中最辉煌的成就和德国民法中最难理解的基本概念。

一般认为德国民法把通常认为是一个合同的物权设立和移转行为，分解为两个行为的做法，起源于中世纪的德国“普通法法学”。在17世纪德国法学家为了解决德国法制不统一问题，编纂了一本《实用法律汇编》。在书中，德国法学家们表达这样一种观点：所有权的有效移转应具备两个条件：名义和形式。所谓名义，即私法上的契约。当事人为了达到所有权移转的目的而建立的一种法律关系，即债权契约。这种契约以不同的形态出现，变化甚多。形式，就是物的实际交付或其他代替交付的行为。我们称之为物权契约，因为交付具有一个契约的特征，是一个名副其实的契约，一方面包含有占有的现实交付，另一方面保含有转移所有权的意思表示。这本书确定了一个“名义与形式相一致的取得所有权的原则”强调取得所有权应有其合法的依据，但该书强调原因和移转实际的区别。可以说此书对萨维尼创造物权行为理论起了重要作用。

19世纪初德国法学巨匠萨维尼认为：以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的的“物的契约”。从萨维尼的思想中发展出了一系列对德国民法物权体系具有决定意义的规则。这些规则与法国法系和英美法系的物权法和财产法的规则是不同的。这些规则概括起来为：物权的变动除了需要具有债权契约以外，还必须要有专门的物权变动为唯一内容的物权契约。物权契约是独立于债权契约之外的，债权契约仅能使当事人负担交付标的物和价金的义务，而不发生所有权转移的后果。只有通过以所有权的移转为主的物权契约，才能实现所有权的移转。事实上，这些规则后来成为了德国物权行为理论的重要组成部分，其中最主要的有三个方面内容：独立性、无因性和公示性。下文将从这三个方面逐一论述：

物权行为的独立性又称为分离原则，指权利主体承担的移转标的物的交付义务的法律行为(一般称为契约或合同)和其完成物权的各种变动的行为是作为两个法律行为的，并非一个法律行为。前者是原因，后者是结果即物权行为，是两个行为。这实际上是把交付当成了一个独立的契约。按法国民法法系或英美法系的法律逻辑，当事人的法定义务或约定义务与其履行义务的交付行为存在于一个法律关系之中，前者是后者发生的原因，后者是前者发生的结果，他们之间的关系是不可分割的，即交付是一个独立存在的合同。交付行为本身具有意思表示，又具有外在行为。交付的目的是完成物权的设立、移转、变更或转让，也就是交付行为有其自身的合意存在。这里的合意指民事权利主体创设、转移、变更、废止物权而达成一致的意思表示。此意思表示与债权契约中的意思表示是有明显区别的。债权行为的合意是为了使对方负有一种交付物的所有权的义务。债权行为和后面的交付行为即物权行为各自有独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。关于物权契约和债权契约，台湾学者王泽鉴认为物的买卖中有物权行为和债权行为同时存在。其中根据民法买卖条款规范的是债权行为，而根据物权编中的登记或让与合意规范的是物权行为。不应该认为这两种行为互相抵触或者没有区别。根据物权行为的独立性，《德国民法典》第873条规定，移转土地所有权或在土地上设定某项物权或移转此项权利或在此项物权上更设某物权，除法律另有规定外，必须由权利人及相对人对此种权利之设立或变更成立合意，并登记于登记簿。第929条规定对动产所有权之出让须有所有人将物交付于取得人而且双方就所有权转移达成合意。我们从这几条也可看出它是不同于债权合同的另一种独立的法律行为。

物权行为的独立性也必然演绎出其无因性。既然其为独立性的契约，物权行为的效力自然不受作为其原因的债权行为的效力的影响。无因性又叫做抽象性，物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤消不能导致物的所有权变更的当然无效或被撤消。物权行为的无因性理论也是由德国历史法学派创始人、著名罗马法学家萨维尼提出的，他认为为了履行买卖契约或其他以移转所有权为目的之物的交付，并不是一种单纯的事实行为，而是一种以移转所有权为目的的物权契约。此种物权契约往往是以债权行为为其原因的，将该原因从物权行为中抽离但不因债权行为的欠缺或不存在而影响物权行为的效力，因为物的.所有权的移转是物的合意的结果，而不是原因行为即债权行为的结果。故物的履行行为的效力只与物的合意成因果关系，而不与债权行为成因果关系。当原因行为被撤消时，依此原因行为所为的物的履行行为却不能当然失效，因为当事人之间的物的合意并未失效。物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤消。萨维尼曾断之为：“一个源于错误的交付也是有效的。“

自从萨维尼的无因性理论被提出后就经历了学者们的长时间的讨论和争论。关于其优缺点各有说法,根据学者们的见解现将其主要优缺点归纳如下：

物权行为无因性原则在客观上使物权行为与其原因行为分离开来，概念清楚，每个法律行为的效力容易确定，每个法律关系当事人的权利、义务和责任非常清楚，有助于准确的适用法律。例如在我国，《担保法》将登记作为抵押合同、将交付作为质押合同的形式要件，因此，如果未登记或未交付，不仅抵押权、质权不能设立，而且抵押合同和质押合同本身也是无效的。在当事人有过错而未登记或交付的情况下，利益受到损害的当事人没有必要的法律上的救济手段。但是在采用物权行为无因性理论的原则时，由于登记、交付只对物权变动的意思表示起决定作用，虽然没有登记、交付，物权设定变更、消灭的效力不发生。但债权行为仍可成立，一方当事人仍因债的关系而承担法律责任。物权行为无因性原则的采用在一定程度上具有保障交易安全的作用。依物权行为理论，物权行为是基于当事人自己的物权契约，即当事人关于物权变更的意思表示。因物权契约不计其债的原因，第三人获得之物只依物权契约，而不依其原因行为，物权转移前手的法律行为原因不能影响后

手的法律行为，故原物主不可依债的原因而向第三人追夺物之所有权。

由于该原则在债权行为无效，被撤消或未成立时，出卖人由物的所有人降为普通债权人，丧失了其在物权法上的对物的支配的权利，严重损害了出卖人的利益，违背了交易活动中的公平正义，从而也成为大多数国家否认物权行为理论的基本根据之一。另外，物权行为无因性原则具有过高的技术性要求，难以为公众所掌握，这也是多数法学者提出拒绝物权行为理论的主要依据。

物权行为理论的另外一个重要的内容是公示要件主义原则。公示原则要求物权的产生、变更、消灭必须以一定的可以从外部查知的方式表现出来，因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说是记载这一物的合意，否则就会给第三人带来不利的损害，影响交易的安全。公示行为应具有物权的一般的对抗第三人的效力和能充分表示该物的合意成立的效力。若没有该公示行为物的合意不能成立，物权的设立、变更、和废止也应无效。从各国的法律规定来看，公示的方法一般分为两种：登记和交付。对于动产来说，一般只须交付即为公示;不动产则需要到专门的登记机关作相应的登记，才能达到公示的效果，否则不具有对抗第三人的效力。

总之，萨维尼的物权行为理论，简单的说是关于物权变动的意思表示和行为是一个独立的法律行为，其效力和结果与原因行为(债权行为)是没有绝对关联的学说，它抽象的把物权行为从债权行为中分离出来，认为物的合意与债权行为中的合意是有区别的。萨维尼的物权行为理论对《德国民法典》起了很大的影响。在我国以及其他一些国家主流性的观点以及一些立法草案所表现的作法是对这种观点予以否认的。我国现行民法并未承认物权行为理论，从未来市场经济需要建立的精确、细致、安全、公开的法律制度着想，我国立法还是应逐步采纳物权行为理论中的一些合理的观点，不断完善我国的法律制度。

参考文献：

(台)史尚宽《物权法论》荣泰印书馆1979年版第17页

董安生《民事法律行为》中国人民大学出版社1994年版第一页

董安生《民事法律行为》中国人民大学出版社1994年版第一页

参见姚瑞光《民法物权论》第118页

王泽鉴《民法学说与判例研究》第五册1991年10月第6版138页

参见孙宪忠〈〈物权行为理论〉〉载〈〈法学研究〉〉第三期

王泽鉴《民法学说与判例研究》第五册1991年10月第6版

6.物权保护 篇六

杨立新

中国人民大学法学院

教授

上传时间:2008-4-30

《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）于2007年3月16日通过立法，已经成为正式的法律。这部法律出台的历史背景是什么，规定的物权是何种体系，其规定的主要物权规则有哪些重要的变化，都是值得研究的问题。本文就此进行探讨。

一、《物权法》出台的背景和重要意义

（一）《物权法》之前的中国物权制度的发展

新中国的物权制度是在1949年革命胜利之后建立起来的。首先，全民所有制是在中国共产党领导的人民民主革命取得胜利之后，用革命的手段剥夺国民党政府及官僚资本家的财产，并把它收归全民所有而建立起来的。其次，用没收地主阶级的财产，将土地和生产资料分给农民，建立了农村的土地私有权，之后又在互助组、初级社的基础上，建立了合作社所有制，并且改制为人民公社的形式，建立了农村的农民集体所有权。再次，对于城市的工厂实行私有制，资本家享有工厂的私有财产权，后在1956年的社会主义改造中，通过赎买，实行了国家资本主义，成立了公私合营的所有权制度。因此，在那个时候，所有权的形式包括国家所有权、合作社所有权、个体劳动者所有权、资本家所有权，以及公民生活资料所有权。这个时期的物权体系基本上就是所有权，存在的典型的他物权是典权，其他的他物权几乎不存在。

“文革”之后，经过拨乱反正，受到摧残的物权制度得到恢复，但主要的物权仍然是所有权。那时候的教科书也仅仅在研究所有权，并不研究他物权。所有权的形式包括国家所有权、劳动群众集体所有权、个体劳动者生产资料所有权和公民生活资料所有权。

经过改革开放，中国的物权制度活跃起来，创造了更多形式的物权种类，特别是在他物权中，出现了土地承包经营权、宅基地使用权、国有土地使用权、全民所有制企业经营权等用益物权，以及抵押权、质权和留置权等担保物权。即使是在坚持国家所有权、集体所有权和个人所有权的基础上，所有权体系也随着城市居民住房制度的改革，出现了建筑物区分所有权这种新型所有权。物权制度从此活跃起来，变得极为丰富。同时，在民间，也存在典权、居住权、让与担保、所有权保留等物权的形式，法律规定优先权也是一种他物权。

（二）《物权法》之前的物权法基本状况

1949年以来，中国并没有一部完整的民法典，当然也就没有完整的物权法。但是，这不能否认中国在事实上存在着物权法。这主要表现在两个方面：

第一，在1949年之后至《民法通则》公布实施之前，中国大陆在宪法以及其他法规中，对物权制度有所规定，但都是原则性的规定，内容并不完整，不系统。但不能因此而否认存在调整物权法律关系的法律。

第二，1986年4月12日通过、1987年1月1日实施的《民法通则》在第五章第一节规定了“财产所有权以及与财产所有权有关的财产权”。《民法通则》的这一部分规定实际上就是物权法，不过是一个“微缩”的物权法，是一个“浓缩”的物权法，只规定了物权的“权利宣言”，没有规定物权的具体规则。这一“微型”的物权法从第71条至第83条，共计13 1 个条文，规定了所有权的概念及其取得制度，规定了国家所有权、集体所有权和公民的个人所有权，规定了继承权、共有权等所有权的内容，规定了国有土地使用权、土地承包经营权、采矿权等用益物权，并且规定了相邻关系即相邻权。《民法通则》的这一部分的条文尽管较少，但是涉及了物权法的基本内容，因此，构成了中国大陆物权法的基本架构。它的缺点是过于简单，没有规定详细的物权规则。

第三，1995年6月30日通过、1995年10月1日起施行的《担保法》，规定了抵押权、质权和留置权三个担保物权，是对担保物权的完整规定。在没有制定完整的物权法的时候，中国实际上已经存在了完整的担保物权法。

（三）《物权法》出台前两次大的理论争议

1993年，立法机关启动民法典的立法日程，决定尽快起草物权法，并且采用制定单行法的方法，分别制定民法典的各个部分，最后编纂为完整的民法典。因此，启动了《合同法》和《物权法》的起草工作。在1999年完成了《合同法》的制定工作之后，《物权法》的起草工作进入了实质性阶段。2001年，在专家起草的《物权法草案建议稿》的基础上，立法机关提出了《物权法草案》，开始进行讨论和反复修改，2002年12月进行了第一次审议，随后进行了多次审议。

2005年，立法机关决定将《物权法草案》全文公布，向全民征求意见。人民群众对《物权法草案》表现了极大的热情，短短几个月，就征集了一万多条修改意见。随后，立法机关对草案进行了反复修改和多次审议，直至在全国人民代表大会上获得高票通过。

在《物权法草案》起草的过程中，发生了两次大的理论争议。两次争论的问题是：

1．制定物权法还是制定财产法

在《物权法草案》已经形成，正在进行全面修改的时候，学术界提出了一种意见，认为应当制定财产法而不是物权法，认为《法国民法典》对财产法律关系的规定是财产法，英美法系确定财产关系的法律也叫作财产法，因此，制定一部21世纪的有关财产法律关系的法律，应当叫做财产法，不能叫做物权法。2001年6月、7月、9月，中国社会科学院《要报》接连刊载中国社会科学院法学研究所郑成思教授的三篇文章，建议不制定物权法而制定财产法，并对中国民法学界进行了尖锐的批评。

对此，民法学界进行了强烈的回应，认为这一意见事关国家民事立法走向，涉及民法学术上的重要理论，如民法调整对象、物权的本质、民法典的结构体例、对“物”、“物权”、“财产权”等基本概念的理解，以及如何看待包括网络技术在内的高科技和知识产权等等，也关系到整个中国大陆民法学界的声誉。学术界认为，中国的民法传统自清末以来就承继了德国法的传统，在民法典中规定财产关系的法律就叫做物权法。在法国法中和英美法中确实将其叫做财产法，但是，按照德国法系的传统，财产关系并不仅仅指物权关系，还包括债权关系和知识产权关系。因此，不能在民法典中规定一个庞大的财产权，而只能按照德国法的传统，规定物权，因此，中国大陆规定财产关系的法律，只能叫做物权法，而不能叫做财产法。

2．物权法草案是否违宪

2005年，在物权法草案全民征求意见中，有些人提出了反对意见。其中最为尖锐的意见，就是物权法草案违宪。他认为，《物权法（草案）》是一部背离社会主义基本原则、开历 2 史倒车的草案。草案废除了宪法和民法通则中调整财产关系的最核心条款“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，实质上妄图用“私有财产神圣不可侵犯”的精神和原则取而代之，这是违宪的行为。认为《物权法草案》违宪的依据，是《物权法草案》没有规定“社会主义公有财产神圣不可侵犯”。即使是在《民法通则》中，也在第73条明确规定：“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄 抢、私分、截留、破坏。”《物权法草案》对此没有规定，而是规定所有权一体保护，也就是不论国家所有权、集体所有权还是私人所有权，都予以平等保护。这样的规定，就背离了社会主义的方向，违反了社会主义原则。

在极为尖锐对立的讨论中，民法学者指出，私有财产神圣不可侵犯，是《法国民法典》确立的私权神圣原则，是该法典对世界民法发展的一大贡献。前苏联制定《苏俄民法典》，确立了与此针锋相对的原则，规定社会主义公有财产神圣不可侵犯。在很长时间了，我们奉行前苏联的这个原则，过于强调对公有财产的保护而忽视了对私人所有财产的保护，造成了对私人财产保护不利的后果，侵犯了私人财产所有权。在社会主义初级阶段，应当实行的是“坚持公有制为主体，多种所有制经济共同发展”，而不是刻意强调某一种财产所有形式是神圣的，其他的财产所有形式则是不神圣的，国家应当巩固和发展公有制经济，同时，也应当鼓励、支持和保护非公有制经济的发展，实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。这样的规定并不是违反社会主义的基本原则和方向，而是坚持了社会主义初级阶段的社会主义原则，并不违反宪法原则，是完全正确的。

经历了两次大的讨论之后，《物权法草案》修改成熟，因此，顺利地通过了立法审议，成为了正式法律。

（四）《物权法》的重要社会意义

我认为，《物权法》在中国现实的社会生活中，具有如下重要意义：

第一，《物权法》全面肯定和建立了我国的物权制度和物权体系，规定权利人依法享有物权。特别是《物权法》规定对所有权平等保护，不仅保护国家所有权、集体所有权，而且特别强调了保护私人所有权，这是一个重大的突破，具有极为重要的意义。应当看到的是，物权就是财产权，是人权的组成部分。人权以生存权、发展权和尊严权为核心，但是必须有财产权作为重要保障。尊重个人的物权，就是尊重人权的基础，就是尊重人权。因此，没有对物权的保护，人权是不完善的。规定物权，就是要保障人权。

第二，《物权法》是近30年改革开放胜利成果的记录，是将改革开放取得的胜利成果转化为法律的形式固定下来，保证其继往开来。例如，土地承包经营权、建设用地使用权等，都是在改革开放中创造出来的他物权，业主的建筑物区分所有权是改革开放创造出来的所有权形式，《物权法》对此都加以肯定，使之成为现实的物权制度。《物权法》确认这些物权制度，就是肯定改革开放的胜利成果，使其变为法律，可以继往开来，继续下去，使人民得到的这些物权，能够得到法律的保障，也使改革开放能够继续下去。

第三，《物权法》的通过，标志着民法典的起草工作完成了关键的核心部分。完成了《物权法》，就完成了民法典制定工程中的核心部分，从此民法典的起草工作就进入了顺畅的时期，就像江河进入开阔的平原河道，列车驶出了崇山峻岭一样。因此说，《物权法》的通过实施，使民法典距离我们只有“一步之遥”。

第四，《物权法》标志着我国社会主义市场经济法制体系完成了最为重要的部分。因为建成社会主义市场经济法制体系的标志就是民法典制定完成。《物权法》的完成，使民法典的制定只有一步之遥，那么，《物权法》的通过，标志着社会主义市场经济法制体系的完成也就只有“一步之遥”，胜利在望。

二、物权法的基本结构和主要内容

《物权法》严格遵循潘得克吞民法体系的传统，将其分为五编，共有19章247条条文。

第一编为“总则”，规定的是物权的一般性问题，分三章分别规定了三个问题，即：基本原则，物权的设立、变更、转让和消灭，以及物权的保护。从条文上说，是从第1条至第38条，共38个条文。

第二编为“所有权”，对所有权的形式和规则作出全面的规定。分为六章，分别规定“一般规定”，“国家所有权、集体所有权和私人所有权”，“业主的建筑物区分所有权”，“相邻关系”，“共有”，以及“所有权的取得的特别规定”。其中建筑物区分所有权是第一次见诸于法律。本编从第39条至第116条，共78个条文。

第三编为“用益物权”，共四章，分别规定了用益物权的“一般规定”，“土地承包经营权”，“建设用地使用权”，“宅基地使用权”，以及“地役权”。其中前三个用益物权在其他法律中有过规定，地役权是法律第一次规定。本编共五章，从第117条至第169条，共53个条文。

第四编为“担保物权”，是在原来《担保法》规定担保物权的基础上作出的规定，除了规定了担保物权的一般规定外，规定了三种担保物权，即抵押权、质权和留置权。本编共四章，从第170条至第240条，共71个条文。

第五编为“占有”，对占有的一般规则和保护作出了规定。这一编内容较少，只有一章，从第241条至第245条，共5个条文。

最后是附则，两个条文。

从《物权法》规定的内容上分析，我国的物权体系分为两部分，一部分是自物权，就是所有权，另一部分是他物权，包括用益物权和担保物权。自物权调整的是物的归属法律关系问题，他物权调整的是物的利用法律关系问题，包括用益物权和担保物权。

三、《物权法》的鲜明特色

物权法应当是固有法，因此，任何一部民法的物权法都应当有自己的特色。中国物权法也具有自己鲜明的民族的和社会的特点，是一部极具自己特色的法律。这些特色主要表现在以下方面：

（一）制定一部专门的《物权法》的本身就是中国特色

专门制定一部独立的有关物权的法律，而且这部法律的名称就叫做《物权法》，这本身就是我国《物权法》的特色。据我所知，在大陆法系国家，立法机关专门制定一部独立的法律，并且把这部法律就叫做《物权法》，几乎是没有的。在大陆法系，各国民法典都规定物权法，法国法称之为“财产法”，德国法称之为“物权法”。在德国法系国家民事立法中，物权法都放在民法典中，作为其分则的一编，被冠以“物权编”或者“物权篇”的名称。英美法系有财产法的法律部门规定财产权利，但与大陆法系不仅存在成文法与判例法的区别，而且在具体的权利类型和具体规则上也存在原则区别。在以往的立法例中，几乎没有看到一部 4 专门的《物权法》。

相比之下，我国专门制定一部完整的《物权法》，这是一个极为突出的特色。这既区别于英美法系的财产法，也区别于大陆法系的民法典物权编。当然，按照民法典的起草计划，将来在编纂民法典的时候，会把《物权法》收在民法典中，作为民法典的一编来规定，例如已经过全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法（草案）》，就是把物权法规定为第二编“物权法编”。不过，那都是以后的事情，现实的状况是，在中国的历史上曾经出现过一个专门的法律，这部法律就叫做《物权法》，这已经成为客观的事实，是没有办法更改的。

（二）《物权法》规定具有独创性的物权体现了强烈的中国特色

我国《物权法》的鲜明中国特色，更主要的体现在它所规定的那些独具特色的物权类型上。

在《物权法》规定的物权体系中，规定了所有权、业主的建筑物区分所有权、共有权、相邻权（相邻关系）、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、特许物权、抵押权、质权、留置权等共12种基本物权，其中的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和特许物权，都是我国独具特色的物权，是在任何国家的物权法中都没有出现过的物权。尽管所有权是任何民事立法都要规定的物权，但是我国《物权法》规定的所有权也有自己的特点。

1．土地承包经营权

土地承包经营权是我国农民自己创造的物权，是独具特色的中国式的用益物权。

出现这个用益物权的基础是，中国农村的土地归属于集体所有，农民自己不享有土地所有权。由于以前没有找到一个有关土地所有和土地利用的适当方法，农村在对土地匆匆忙忙地进行公有制改造中，草率地实行了“一大二公”的人民公社制度，土地集体所有，农民集体耕作、集体分配，混淆了物权之间的应有界限，无法调动农民的耕作积极性，阻碍了农村经济的发展。在改革开放中，农民创造了联产承包责任制，创立了土地承包经营的雏形，得到了国家的支持，经过不断完善，终于形成了这个具有特色的用益物权，适应了我国农村和城郊土地归属于农村集体经济组织所有的现状，在不破坏这个集体所有权的基础上，创造性地解决了农民耕种土地，以土地谋生的土地利用问题，创造了中国解决农村土地所有和利用关系问题的一个独特之作。这是我国改革开放的胜利成果。这个物权保护了农民对土地的热情和种田的积极性，保护了农民的根本利益，是适应我国社会发展需要的物权制度。

这个用益物权的基本特点，是在农民集体所有的土地上设立耕作、收获的权利。这样一个用益物权，与传统民法的永佃权相似，我也曾经提出过要用永佃权的形式改造土地承包经营权的意见。但是，永佃权与我国的土地承包经营权是不同的权利。土地承包经营权和永佃权的区别是：第一，建立的基础不同。永佃权是建立在土地私有制基础上的，是耕作者与地主之间的土地利用关系。而土地承包经营权是建立在土地公有基础之上的，是承包人与发包人之间的土地利用关系，承包人一般是土地所属集体经济组织的成员，而且他本身就是这个所有权主体中的一员。第二，性质不同。永佃权是地主利用土地获取收益的一种法律形式，具有一定的剥削性质。而土地承包经营权并非土地所有者利用土地获取收益，而是通过承包更好地发挥土地的效用，使承包的农民获益，也使集体经济组织的全体农民获益。第三，存续的期限不同。永佃权是一种无限期物权，永佃权人可以永久地使用他人土地。土地承包经 5 营权则是一种有期物权，只能在一定期限内存在。如此看来，土地承包经营权不仅与永佃权不同，而且也与任何国家的耕地私人所有制度都不同，是一个独具特色的用益物权。

2．建设用地使用权

建设用地使用权也是我国在改革开放中产生的用益物权，是我国独创的一项物权。

在我国，城市土地归属于国家所有。在这样的土地所有权制度中，如何解决城市建设和居民住宅的用地，是一个极大的问题。例如，城市所有的土地都属于国家所有，而每一个城市居民都需要有一块土地建设自己的住宅，使自己能够安身。怎样解决这个问题，考验着中国人的智慧。在改革开放中，创造了国有土地使用权这种物权，解决了这个问题。《物权法》将这个物权明确规定为建设用地使用权，确认建设用地使用权出让和划拨这两种权利取得的基本形式，使城市居民的住宅用地，通过开发商依据国有土地出让合同的形式，取得建设用地使用权进行住宅建设，然后出售给城市居民，使城市居民也就是业主在取得住宅的建筑物区分所有权的同时，取得了与自己住宅相应的那份建设用地使用权。这样，就解决了中国城市居民住房用地的需求与土地公有的矛盾问题。同时，《物权法》又明确规定住宅建设用地使用权到期后的自动续期制度，消除了建筑物区分所有权的所有人即业主对于建设用地使用权70年使用期的顾虑，使人民真正能够安居乐业。

在工商业以及其他建设用地需要的问题上，《物权法》也明确规定了具体的规则，使这个用益物权能够解决工业、商业、国防以及其他方面建设的用地需求。

建设用地使用权的性质是地上权，但是，这个用益物权与其他国家民事立法中规定的地上权并不相同。它仅仅是地上权的一种，而不是全部；它是建立在土地公有的基础上的地上权，而不是在私有土地上设立的地上权。因此，这个物权是一个具有独创性的用益物权。

3．宅基地使用权

在农村，在解决农民的住宅用地问题上，《物权法》采用了宅基地使用权的方法，使每一户农民都能够从集体所有的农村土地中，获得一块地设立宅基地使用权，没有期限限制，供自己建设住宅，永久享有建筑物的所有权，使农民能够安居乐业。

从性质上说，宅基地使用权也是地上权，但它是建立在农村土地公有制度之上的地上权，独具特色，与众不同。

4．特许物权

在特许物权的规定中，《物权法》将其规定在用益物权的“一般规定”之中，规定了海域使用权、采矿权、探矿权、取水权、渔业权等权利，赋予其用益物权的属性，也是《物权法》的特色。

特许物权制度是基于当代社会对土地和自然资源利用的多元化而出现，并且随着这种多元化的趋势不断发展而日益强大起来的。在传统民法中，对于土地的归属及利用关系的调整是通过所有权和用益物权的理论和立法模式来实现的。而自然资源附属于土地，依附于土地，因而成为土地的附属物。对于自然资源的开发利用，以对土地的归属和利用关系的理论和立法模式作为基础，把对自然资源的利用和转让参照不动产的规则来处理，也是顺理成章的。因而，大陆法系的物权法并没有专门的特许物权概念，而是对自然资源作为土地的开发利用关系，用用益物权的规则处理。

这种状况在当代遭到了挑战。诸如水资源、渔业、动物、林业等附属于土地的资源的利 6 用和开发具备了独特的价值，并逐渐脱离于土地所有人的支配范围，因而，自然资源的使用和开发权不能再作为一般的不动产用益物权，逐步地形成了独具特色的权利体系，并且与传统不动产用益物权存在较大的差异。特别是在世界各国已经将环境和资源作为人类最重要的宝贵财富予以保护的今天，对自然资源的使用和开发具有更为重要的意义。

《物权法》把特许物权规定在用益物权的“一般规定”之中，适用用益物权的一般规则，同时也明确规定适用规定这些特许物权的特别法，使环境和自然资源得到有效的开发和保护。这不能不说是我国《物权法》的一个鲜明特色。

5．三个不同的所有权形式

除了上述三个用益物权和特许物权之外，还应当看到《物权法》规定所有权制度的特色。即使在各国物权法都要规定的所有权制度中，《物权法》也突出了自己的特色，把所有权分为国家所有权、集体所有权和私人所有权。对此，尽管在立法过程中，我们曾经强烈建议不要规定所有权形式的这种区别，以防止在不同的所有权形式之间设立藩篱，阻碍物权流转，侵害私人所有权，造成对不同的所有权保护的不平等状况。但《物权法》在规定了三种不同的所有权形式的基础上，明确规定不同所有权的平等保护原则，能够防止这些问题的发生，因此，三个所有权形式的规定就成为了《物权法》的一个鲜明特色。

（三）《物权法》规定与众不同的物权规则也具有中国特色

《物权法》还创造了很多具有中国特色的一般规则和具体规则，这也体现了我国《物权法》的鲜明中国特色。这样的规则比比皆是，我仅举几例作为说明。

1．关于所有权的平等保护

资产阶级民法都明确规定私有财产神圣不可侵犯，前苏联民法则公然宣称公有财产神圣不可侵犯。中国制定《物权法》，对于不同的所有权究竟应当采取什么立场，是起草《物权法》一开始就遇到的问题。鉴于“文革”期间发生的严重侵害甚至剥夺私人所有权的历史教训，《物权法》确立了所有权平等保护原则，不论何种所有权形式，决不实行差别对待。《物权法》确立了所有权平等保护的一般规则，就能够在保护国家所有权和集体所有权的同时，对私人所有权予以同等的保护。事实上，在国家、集体和私人之间，私人更处于弱势地位，其所有权更容易受到侵害，更应当予以保护。这个所有权平等保护的规则是我国《物权法》的鲜明特色。

2．关于善意取得

各国物权法一般都规定善意取得适用于动产交易，不适用于不动产交易，但我国《物权法》在“所有权取得的特别规定”一章中，不仅规定善意取得适用于动产，而且也适用于不动产。这样的规则来源于我国的司法实践。最高人民法院总结司法实践经验，在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条规定：“共同共有人对于共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这样的司法解释是成功的，我曾经写过文章说明这一司法解释的法理依据和现实价值。把这样的规则写进《物权法》，尽管缺少他国立法例的支持，但却是完全有把握的，这也体现了我国《物权法》的中国特色。

不动产交易适用善意取得制度，主要有两种形式：一是共同共有人之一处分共有不动产，7 未经其他共有人的同意，受让人善意、无过失取得该不动产的；二是错误登记的不动产，登记权利人予以转让，受让人善意、无过失取得该不动产的。随着不动产物权登记制度的进一步完善，不动产的善意取得会不断减少。

3．关于建筑物区分所有权

关于建筑物区分所有权的规定，《物权法》的规定也有自己的特点。第一，关于权利的名称，将其叫做“业主的建筑物区分所有权”，体现了立法者尽力贴近人民群众，让这一物权更便于人民群众理解和掌握的立法心理，是值得称道的。第二，将建筑物区分所有权中的成员权内容改变为共同管理权，将其主要内容规定为对区分所有的建筑物的管理，设立业主大会、业主委员会的管理组织机构，规定了业主在管理区分所有建筑物中的权利和义务。这与各国规定的建筑物区分所有权是有区别的，具有自己的特点。

4．关于拾得遗失物

对于拾得物的规定，《物权法》用了5个条文进行规定，突出了这个问题的重要性。在具体规则上，规定了应当返还权利人或者送交公安等有关部门等规则，宣扬了拾金不昧的精神，也有我们自己的特点。同时，在这一规定中，第一次规定了悬赏广告的效力。

5．其他方面

至于在土地承包经营权、建设用地使用权和宅基地使用权等独具我国特色的物权中，所有的规则都具有我国的特色，都展现了我国《物权法》的独创性。

（四）中国物权法应当保持自己的特色并且要不断进行完善

任何一部物权法都必须具备自己的特色。中国《物权法》要适合自己的国情，在实践中发挥卓有成效的作用，也必须具有鲜明的中国特色。

在各国民法典中，物权制度从来都是具有民族性和固有性特征的民事权利制度，它说的就是一个民族的物权法应当具有自己的特点，是一个民族确认财产归属和利用关系的权利制度体系。物权法的基本内容是规定物权制度，体现一个国家的基本所有制，以及在所有制的基础上建立的各项物权制度。由于一个特定的国家具有自己不同的发展历史和观念，物权法的发展具有更为浓厚的自己国家和民族的特色，体现与自己国家和民族发展相一致的物权制度，因而使物权法所规定的制度千差万别，各有自己的特点，而与他国不同。在现代世界上，各国的物权制度由于相互借鉴，在很多制度上采用了相同的或者相似的内容，但是与债权法和知识产权法等普遍法相比较，物权法的民族性和固有性还是具有其鲜明特点。

在民法典中最需要有共同性而不是民族性和固有性的法律，是合同法，因为合同法是规范交易规则的法律，凡是进行国际间的交易，都必须采取相同的规则，才能保证交易的顺利进行，维护交易各方的权益。正如清末修订法律大臣俞廉

三、刘若曾在《民律前三编草案告成奏折》中所称：斟酌灜海交通，于今为盛。凡都邑巨阜，无一非商战之场。华侨在国外发生争端，要适用本国法。一旦构成讼争，彼执大同之成规，我守拘墟之旧习，利害相去，不可以道里计。因而凡能力之差异、买卖之规定，以及利率、时效等项，悉采用普通之制，以均彼我而保公平。如果债法规定与别国不同，就难以取得交易上的优势。

而物权的流转则是本国自己的事情，只要本国人民认可，适合于本国人民的需要和本国国情，就应当确认这样的制度，保持物权法的民族性和固有性。如果《物权法》抄袭的是他国的物权和物权规则，并不适合我国国情，那不仅不能他山之石攻玉，不能发挥其应有的作 8 用，反而会适得其反，甚至会阻碍经济的发展，损害人民的福利。

四、物权法主要创新制度及基本内容

《物权法》规定了诸多的创新制度。限于篇幅，下面主要介绍八种具有创新意义的物权制度及基本内容。

（一）鼓励创造财富原则

贯穿《物权法》始终的一个基本精神，也是《物权法》的根本宗旨，是鼓励人民创造财富。《物权法》确立这样的根本宗旨，是观念上的一个重大变革。

在1949年之后的30年间，社会实行的是低标准的“均贫富”生活，政府相信，实行这样的政策能够保证人民的“共同富裕”而不会走资本主义道路。实行这样的政策的实际后果是限制或者禁止人民拥有更多的财富，只能保持基本的生活资料，结果不是人民共同富裕，而是集体贫穷。

改革开放之后，邓小平首先倡导允许一部分人先富裕起来，并且带动人民共同富裕，因为贫穷不是社会主义。在起草《物权法》草案之初，立法者就确立了鼓励人民创造财富的根本宗旨，在《物权法》的保护下，人民能够越来越富裕，能够拥有越来越多的财富，“小河有水大河满”，国家就会更加富裕。

《物权法》鼓励人民创造财富根本宗旨实现的方法是：第一，明确民事主体享有物权，合法创造的财产得到物权法的平等保护；第二，明确物权之间的界限，保证物权和物权之间界限清晰，防止物权界限混淆，影响民事主体创造财富的积极性；第三，民事主体利用自己的财富创造出来的新的财富仍然归属于自己所有，受到法律的严格保护。这样，《物权法》就能够尊重每一个人的财富进取心，保护每一个人的物权，人民就会有创造财富的积极性，创造出越来越多的财富，使民事主体的各项权利特别是人权具有实实在在的物权作为基础，发展人格，享受宝贵人生。

（二）不动产物权的统一登记制度

《物权法》第六条确立物权变动的公示方式，不动产以登记为必要，动产以交付为必要，同时建立统一的不动产登记制度。《物权法》专设第二章第一节，规定了不动产登记的基本规则。

建立统一的不动产登记制度的现实基础是，中国大陆现行的不动产登记制度过于分散。例如房产和地产登记，有的城市由一个机构即房地产局登记；有的分别登记，房产局登记房产，国土局登记地产。而特许物权和海域使用权等分别由不同的主管部门进行登记。这样，不仅是给权利人进行权利登记造成了很大的麻烦，而且各个登记机构各自为政，互不通气，造成信息的闭塞或短路，无法起到法律所要求的物权公示公信后果。为了改变这种混乱的状况，便于不动产物权变动中的公示和公信，《物权法》规定：第一，建立统一的登记机构，实行不动产登记的属地原则，由不动产所在地的登记机构登记； 第二，统一登记范围，包括统一不动产物权的登记范围和不动产登记内容的范围；第三，统一登记办法，建立统一的登记程序；第四，统一登记效力，以登记生效主义为原则，以登记对抗主义为特例。为此，《物权法》在第9条至第22条规定了较为完整的不动产登记制度。

（三）建立完善的动产交付形式

动产权利变动的公示方式是交付。动产交付着眼于动态的动产物权变动，交付作为公示 9 方法，公示着物权的运动过程，其结果是转移占有和受让占有，最终的占有作为事实状态表示了交付的结果。《物权法》第二章第二节对动产交付作了专门规定，其中第23条规定：“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。”

当代物权法对于动产交付制度的完善，放在完善其交付的形态上，形成了多种多样的动产交付形态，出现了多种简便、快捷的交付方式，使动产交易大大地节省了时间和费用，促进了动产物权变动的快捷和便利，促进了动产物权交易的繁荣。新出现的动产物权变动的交付形态，主要的是占有现实转移之外的简易交付、占有改定和指示交付，因此形成了现实交付、简易交付、占有改定和指示交付四种基本的交付形态。

《物权法》根据承认根据交付的不同形态的性质，将交付形态分为现实交付和观念交付的两种不同类型的民法理论，分别规定了现实交付和观念交付，由此构成中国大陆动产物权变动的交付形态体系。

《物权法》第23条规定的既是对交付的一般效力的规定，也是对现实交付的规定。现实交付是传统的动产物权交易的占有转移，动产物权变动，必须由物权让与人将其对于动产的直接管领力现实地转移给受让人，使受让人实际接受动产并因此取得动产物权，在民法上习惯地称之为“手至手”的交付形式。

观念交付概括的是简易交付、占有改定和指示交付三种交付形态，《物权法》第25条至第27条分别进行了规定，并且根据不同的交付形式，规定了物权变动效力发生的时间，简易交付自法律行为生效时发生物权变动效力，指示交付在转移返还原物请求权时发生物权变动效力，而占有改定自占有改定的约定生效时发生物权变动效力。确认这种存在于观念上而不是现实的动产物权变动的规则，能够实现交易的便捷，在特殊情形下采用变通的方法，以观念上的占有转移代替现实的占有转移，实现动产物权的变动，具有现实的可操作性，便于适用；同时，也能够与世界各国的交易规则相一致，保证交易的畅通。

（四）确立物权保护请求权

物权的保护，是指通过法律规定的方法和程序，保障所有人在法律许可的范围内，对其所有的财产行使占有、使用、收益、处分权利的制度。这是物权法律制度必不可少的组成部分。

在《物权法》之前，对于物权的保护是依据《民法通则》第117条规定实现的，即通过侵权行为法的规则保护物权。在《民法通则》关于“财产所有权以及与财产所有权有关的财产权”的规定中，并没有关于物权保护请求权的规定。因此，对物权的保护就只有侵权请求权的保护，而无物权保护请求权的保护方法进行保护。

在制定《物权法》的过程中，立法者充分认识到，民法对物权的保护具有其他法律所不可替代的地位和作用，侵权行为法对物权的保护并不能代替物权保护请求权的保护，为此，《物权法》第三章专门规定了“物权的保护”，规定了物权的保护方法和程序。这是中国大陆民法第一次规定物权保护请求权。这样的规定，完善了对物权保护的体系，改变了物权仅仅能够依照侵权法的规定进行保护的状况，是一个很大的进步。

在传统民法上，物权保护请求权与侵权请求权不同。物权保护请求权主要包括侵害停止请求权与妨害除去请求权以及恢复原状请求权，以保障物权的圆满状态。而侵权请求权着重解决的是对物权受到侵害的救济，即用损害赔偿的方法，救济物权的损害。在《物权法》 10 的规定中，规定了保护物权的五种请求权：一是确权请求权，二是返还原物请求权，三是排除妨害、消除影响请求权，四是修理、重作、更换或者恢复原状请求权，五是损害赔偿请求权。这样的规定，是对物权保护的一个全面规定，不仅包括了传统民法中关于物权请求权的内容，而且也包括了确权请求权保护物权的方法。其中返还原物请求权、恢复原状请求权以及损害赔偿请求权都与《民法通则》第117条规定相重合。这样，就产生了一个非常重要的问题，即侵权请求权与物权请求权之间的关系到底是什么。

我认为，在《物权法》规定的情况下，物权请求权与侵权请求权存在五个基本的区别：第一，权利性质不同。物权请求权是既有权利，侵权请求权是一个新生权利。第二，请求权的确定方法不同。物权请求权由于是既有权利，因此其行使只须具备行使要件，即权利受到侵害或者受到妨害，以及权属发生争议；而侵权请求权需要具备违法行为、损害事实、因果关系和主观过错的要件，才能够行使。第三，举证责任不同。物权请求权的行使要件要求较低，因此，原告的举证责任要求不高。而构成侵权责任需要原告证明四个构成要件成立，尤其是过错的证明，举证责任较为繁重。第四，请求权的内容有所不同。例如同样都是损害赔偿请求权，物权请求权种的损害赔偿请求权只能够请求财产损失的赔偿，不能请求精神损害赔偿。但是，如果受到损害的是一个具有人格象征意义的特定纪念物品，那么按照侵权请求权起诉，就可以依照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定请求精神损害抚慰金的赔偿。第五，两种请求权的诉讼时效不同。侵权请求权要受到诉讼时效的约束，而一般认为物权请求权不受诉讼时效的约束，仅仅受到取得时效的约束。

基于物权请求权与侵权请求权之间的这些不同，虽然都是保护物权人的权利，但存在利益上的不同。对此，应当参照《合同法》第一百二十二条规定的基本精神，按照请求权竞合的基本规则，采用请求权法律基础的基本方法，准许物权人在物权发生妨害或者受到侵害的时候，根据自己的利益进行选择一个请求权行使，以保护自己的物权。

对此，仅仅学者进行解释还不能够解决问题，还需要最高人民法院进行司法解释，以保证《物权法》的统一适用。

（五）不动产征收补偿制度

为了城市建设和公共事业的发展，国家有可能征收集体土地或者私人不动产。这在任何一个国家都是客观存在、必须面对的问题。在中国大陆，这个问题更为突出。改革开放以来，城市建设发展很快，取得的成就世人瞩目，但也存在一个重要的问题，就是牺牲了很多私人的财产权利。在经常出现的拆迁纠纷中，其核心的问题就在于此。为了规范国家征收拆迁行为，保障私人不动产物权，《物权法》专门规定第42条，明确只有为了公共利益的需要，才可以依照法律规定的权限和程序征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费用等，并且要安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位和个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

因此，征收拆迁不动产，关键在于是否以“公共利益的需要”为目的。对此，立法者认为，在不同情形下，公共利益是不同的，情况相当复杂，《物权法》难以对公共利益作出统 11 一的具体界定，还是由其他相关法律规定比较切合实际。我认为，这个问题不仅如此，还需要在民事诉讼法上明确规定，能够使是否属于“公共利益的需要”的征收、拆迁争议能够进入到民事诉讼程序之中，由法官和法院裁判其是否属于“公共利益的需要”，并且对征收和拆迁的补偿是否合理作出裁判，才能够保证《物权法》第42条的正确实施，保护好人民的物权。

（六）相邻关系

相邻关系在《民法通则》中就有规定，不过规定得较为原则和概括，仅仅有一条。《物权法》第84条至第92条对相邻关系作出了较为详细的规定，除了规定处理相邻关系的一般规则（第84条）和行使相邻权造成对方损害的损害赔偿责任（第92条）外，对相邻用水、排水关系（第86条）、相邻土地通行关系（第87条）、相邻土地利用关系（第88条）、相邻通风采光日照关系（第89条）、相邻环境污染关系（第90条）和相邻防险关系（第91条），都规定了具体的规则。这些规定与《民法通则》的规定相比，有了更多的可操作性，便于适用。

特别值得注意的是，《物权法》第85条第一次规定了可以依照民事习惯作出裁判的规定。这一条文说：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这是自1949年以来中国大陆民事法律第一次规定可以适用民事习惯作出裁判。例如，《物权法》没有规定越界枝桠、根系、果实的相邻关系规则，但是，我们可以根据习惯确定这种纠纷的处理：辽宁省本溪市某地农民院中种有百年大树，根系延伸至邻居家房屋下，不仅将其屋墙拱裂，且将其火炕拱裂，烧火冒烟，妨害生活。法官根据习惯，判决将越界根系切断，并予以适当赔偿，妥善处理了这一相邻纠纷。这就是一个适用民事习惯处理相邻纠纷的典型案例，也是对《物权法》第85条的一个诠释。

当然，这一条文确定的仅仅是处理相邻关系的法律适用规则，并不是一个普遍的法律适用规则，但这是一个好的开头。既然有了这样的民法适用规则，接下来，在制定民法典的时候就可以把它写进去；在民事司法实践中，也可以参照这一规则，在法律没有明文规定的时候，法官可以依照民事习惯进行裁判。

（七）地役权

在以往的物权法规范中，包括《民法通则》第五章第一节关于物权的规定中，都没有规定地役权，很多人将其混同于相邻关系。立法者认为，相邻关系不能代替地役权，两种权利属于不同领域的制度，不能相互替代。理由是，相邻关系虽具有调节土地利用的社会机能，但其是就土地利用作最低限度的调节，其适用范围以相邻土地为限。而地役权则可经由当事人的设定，扩大土地利用的调节，提高自己土地的价值，其设定范围并不以邻地为限。所以，地役权的社会机能为相邻关系所不及。《物权法》明确规定了地役权，在第156条至第169条规定了较为详细的具体规则。《物权法》第156条第1款规定：“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”确定地役权是在他人的土地之上设立的以供自己的土地便利使用的他物权。

传统物权法设定地役权的目的，并不在于调节土地的所有关系，而在于调节土地的利用关系。所谓“他人的土地”，既包括他人所有的土地，也包括他人享有用益物权的土地。在中国大陆，由于土地公有，因此在他人所有的土地上设立地役权，主要是在国家所有的或者 12 集体所有的土地上设立；而更多的，是在建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权之上设立的地役权。如果不是利用他人的土地而只是利用他人的空间，则不必设立地役权，而是设立分层建设用地使用权来解决。

《物权法》规定地役权的特点是：第一，依据合同约定取得。《物权法》第158条规定，地役权自地役权合同生效时设立，地役权人取得地役权。第二，登记效力为登记对抗主义。物权法第158条后段规定，当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。因此，地役权登记并非强制性登记，而是基于当事人的约定进行。

（八）浮动抵押

关于担保物权，《物权法》没有对《担保法》的相关规定作出太大的改变，但值得注意的是第181条、第189条和第196条规定了新的浮动抵押权。

浮动抵押权，是指抵押人以其所有的全部财产包括现有的以及将有的财产为标的而设立的抵押权。《物权法》第181条规定：“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品和产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就约定的实现抵押权时的动产优先受偿。”

这种新型的浮动抵押权的特点是：第一，浮动抵押权的标的物是抵押人的全部财产。这些财产既包括抵押人现有的财产，也包括抵押人将来取得的财产。这种财产应当是动产。第二，浮动抵押权在实现前，标的物处于变动之中，抵押财产的数额是不能固定和具体明确的。第三，浮动抵押权设定后，在抵押权实现前，抵押人仍得利用抵押财产继续进行生产经营活动，其财产的进出并不受限制。

浮动抵押权对于抵押权人来说有所不利，因为在抵押权实现之前，抵押人的财产是不断变化的，如果抵押人的财产状况恶化，抵押权人就不能从抵押财产的价值中完全受偿。因此，对于浮动抵押权的适用范围进行适当限制，只有企业、个体工商户和农业生产经营者在向银行借款或者发行公司债券时，才可以设定浮动抵押权。

当事人设定浮动抵押权，应当签订书面抵押合同，同时，按照《物权法》第189条规定，应当向动产所在地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时发生效力；未经登记，不得对抗第三人。但即使是办理登记的，也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

浮动抵押权在实现时，应当按照《物权法》第196条规定，将其确定，才能够保障抵押权的实现。确定浮动抵押权的情形是：（1）债务履行期届期，债权未受清偿；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）发生当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。

浮动抵押权效力是：第一，抵押人可以就其财产进行经营活动，为收益和处分。只有在浮动抵押权确定时，抵押人的全部财产才成为确定的抵押财产。因此，浮动抵押权的效力及于浮动抵押确定时，抵押人所有的或者有权处分的全部财产。为了防止抵押人恶意实施损害抵押权人利益的行为，浮动抵押权成立后，抵押人在经营过程中处分的财产，不属于抵押财产，但抵押人为逃避债务而处分公司财产的，抵押权人享有撤销权，可以请求撤销该处分行为。第二，在抵押人的财产上同时存在法定担保物权的，浮动抵押权的效力不能对抗法定担 13 保物权。因此，法定担保物权人优先于浮动抵押权人受偿。第三，在同一公司财产上存在数个浮动抵押权的，各抵押权的顺位依成立先后顺位确定，前一顺位抵押权人优先于后一顺位抵押权人受偿。同一日登记成立的浮动抵押权顺位相同，按照各个抵押权人的债权额比例受偿。第四，为了保障浮动抵押权人的权利，抵押权人可以对抵押人的经营活动进行监督，具体的监督方式、办法和内容，由当事人约定。

浮动抵押权的实现，自抵押权人向人民法院提出实现抵押权的申请，经人民法院作出浮动抵押权实现的决定时开始。抵押人的全部财产由财产管理人管理，财产管理人应当在抵押人住所地办理浮动抵押权登记的机关进行浮动抵押权实现开始的登记。未办理上述登记的，人民法院对抵押人财产的查封不得对抗第三人。其他方面，浮动抵押权的实现与其他抵押权的实现没有特别之处，应当按照一般抵押权实现的方式实现。

五、《物权法》规定的若干物权制度急需配套法律、法规完善

《物权法》对于巩固社会主义经济制度，保护人民的物权，都具有十分重要的意义。但是，《物权法》对于各类物权的规定并不十分完备，换言之，《物权法》对各种物权规则的规定没有做到一步到位，留下了很多空间，需要立法予以补充和完善。因此，需要制定一系列的下位法即相关配套的法律、法规支持和丰富，将其较原则性的法律条文具体落实。在制定配套的法律、法规方面，应当尽快补充和完善下列法律、法规：

（一）尽快制订国有资产管理和保护的法律

国有资产是国家所有的财产，是全民所有制的基础。《物权法》特别重视保护国有资产，保护国家所有权，确认了国家所有权的范围，确认了国家所有权的专有原则，确认了国家所有权的保护方法，确认了国有财产、民有财产发生纠纷后确权的规则。针对《物权法》草案讨论中有人批评草案没有表明保护国有资产的鲜明立场的问题，《物权法》对于国有资产的保护确立了原则性规定，但没有作出具体规定。为了将国有资产保护的《物权法》原则贯彻落实，立法机关应当制定《国有资产管理保护法》，确定对国有资产保值增值的具体规则和办法，保护好全民所有的财产。对于侵害国有资产的违法行为，应当依据不同情形，规定具体追究企业相关主管人员的民事责任、行政责任和刑事责任。

（二）尽快制定不动产物权统一登记法

《物权法》已经规定国家实行不动产物权的统一登记制度，以解决目前不动产登记体系的混乱状态。不动产物权登记制度的不统一、不及时、不全面、不公开的问题，具有极大的危害性，不仅不能使国家掌握不动产物权的基本状况，更重要的危害是不能使交易的当事人通过不动产登记簿而全面了解不动产物权的真实情况，不能够掌握不动产物权上是否存在负担等信息，也给当事人办理登记造成严重的不便，增加了交易成本。《物权法》第10条已经规定了“国家对不动产实行统一登记制度”，必须尽快制定《中华人民共和国不动产登记法》，确定统一的登记机构，规定统一的不动产登记程序、登记办法、登记种类，以及不动产登记错误的赔偿方法。只有用法律统一不动产物权登记制度，才能够保障不动产物权的流转秩序，确实保护好人民的物权。

（三）尽快修改或者制定不动产征收拆迁法律法规

《物权法》公布后，应尽快修改或者重新制定有关土地房屋等不动产征收拆迁的法律、法规。《土地管理法》和国务院《城市房屋拆迁条例》的一些规定与《物权法》第42条规定 14 不完全一致，甚至冲突，对于保护民事主体的物权是不利的，也无法把《物权法》第42条规定落到实处。在征收和拆迁中，必须保护好民事主体的私有财产的物权，不能使其在国家建设和开发中遭受到不应有的损失。《物权法》第42条确立了解决这个利益冲突的基本原则，就是只有涉及到公共利益需要的时候，才能够依据法律规定的权限和程序，征收和拆迁单位和私人的不动产。因此，制定一部新的不动产征收拆迁法，尽快修改国务院《城市房屋拆迁条例》，准确界定公共利益的界限，确立不动产征收、征用以及拆迁的权限、程序、办法，特别是规定能够保障人民财产得到足够填补的补偿办法，并且对于征收土地承包经营权的农民，不仅要给予合理补偿，并且确实保障被征地农民的社会保障，保障被拆迁住宅的人的安居问题。

（四）修改《物业管理条例》及补充建筑物区分所有权的具体规则

《物权法》规定了关乎到几亿城市居民安居的业主的建设用地使用权，规定业主享有住宅的专有权、共有权和共同管理权，对于车位、车库、物业管理用房的权属等也都做了明确规定。在现实中，业主与物业服务机构之间的矛盾和冲突从来没有中断过，即使是国务院制定了《物业管理条例》对此进行规范，也没有从根本上解决这个问题。《物权法》第82条对此作出了原则性的规定，是完全正确的，但是，《物业管理条例》与此并不完全一致，并且需要补充具体的规则。因此，在《物权法》实施之前，应当尽快依据《物权法》第82条规定的基本精神修订《物业管理条例》，以适应城市房屋管理和保护业主的建筑物区分所有权。同时，国务院还应当根据《物权法》第74条规定，制定《区分所有建筑物车库、车位管理条例》，规定如何满足业主需要、如何取得车库车位的所有权，如何进行物权登记、如何进行租赁，属于业主共有的地表车位如何进行使用和管理等，制定具体的办法。

（五）尽快制定建设用地使用权续期的行政法规

《物权法》第149条规定了住宅的建设用地使用权期限届满自动续期，使城市居民对于自己所有的房屋所有权的永久性与建设用地使用权的有限性矛盾的担忧，吃下了一颗定心丸，但是，建设用地使用权自动续期规定中，还必须明确规定以下三个问题：第一，住宅建设用地使用权自动续期究竟要续多少年，是70年吗？第二，自动续期是不是要交纳使用费？第三，自动续期之后，待房屋危旧时是否准许拆建？对于这些问题，《物权法》都没有作出规定。对此，应当制定建设用地使用权的行政法规，明确解决这些问题规则，既保护人民的住宅权利，也能够保障国家土地的应得收益，确保城市居民安居乐业。

六、《物权法》具体规则的不足急需司法解释完善

除此之外，《物权法》在规定物权种类和物权规则中，也还存在较多不够完善的问题。这些问题集中表现在以下四个方面：一是一些应当规定的物权没有规定，例如典权、居住权、让与担保和所有权保留等，并且没有规定物权法定缓和规则，形成较大的漏洞；二是立法仍然采取“宜粗不宜细”的原则，对物权的具体规则规定较少，物权规则的内容比较简陋，具体规则比较缺乏；第三，对物权的权利义务内容缺少明确的规定，规定的物权规则更多的关注设立物权的合同规则；第四，对于一些争议较大的问题，如物权请求权究竟是不是受诉讼时效的限制，与侵权请求权是何种关系等，没有作出规定，给司法留下了难题。这些问题急需司法解释进行补充，保证现实生活中的物权纠纷能够及时得到解决。

（一）补充物权类型规定的不足

《物权法》第5条明确规定了物权法定原则，确认“物权的种类和内容，由法律规定”，法律没有规定的物权不认为是物权，没有规定物权法定缓和的规则。这样一来，存在的问题是，在现实生活中存在的那些物权，例如典权、居住权、所有权保留、优先权、让与担保等，是不是还应当认定为物权，就存在问题。按照《物权法》第8条关于“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定”的规定，诸如优先权等，可以作为物权保护，但其他类似于典权等权利，如果否认它是物权，那么民事主体的权利就得不到《物权法》的保护；如果确认它是物权，又与物权法定原则相冲突。即使是目前，在福建省的一些地区都有典权存在，法院也都受理典权纠纷案件。对此，应当采取实事求是的态度，对于《物权法》没有规定的物权，应当在司法实践中确认它是物权，并且规定参照习惯法和司法实践经验，在司法解释中确立解决纠纷的具体规则，保证民间存在的这类物权纠纷都有办法得到解决。

（二）补充具体的物权规则

其次，《物权法》在规定具体物权的规则上，留下了很多的空间，没有作出具体的规则，使《物权法》的可操作性变得较弱。列举几例：

1．关于添附制度的补充

《物权法》关于所有权取得的规定中，没有规定添附制度的具体规则。是不是中国大陆的所有权取得就不适用添附制度，回答当然是肯定的。这种立法的欠缺，是立法中的一个过失，必须进行补充。补充的办法，就是最高人民法院在适用《物权法》的司法解释中作出规定，确定添附制度的具体规则，以备司法实践中解决具体纠纷中适用。

2．关于建筑物区分所有权的具体问题

在建筑物区分所有权的规定中，尽管规定较为详细，但是缺少较多的具体规则。例如，建筑物区分所有权的专有部分如何界定，并没有作出具体的界定，需要司法解释作出具体规定。第77条关于业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房，是对的，但是没有规定经营性用房更不能改变为住宅，对此，司法解释也应当予以明确。此外，业主大会是否具有实体的和程序的团体性和主体地位，法律都没有明确，司法解释也应当作出明确规定。

3．关于悬赏广告的问题

悬赏广告，在学理上存在合同说和单方法律行为说的区别，本不应当是物权法规定的问题。《物权法》第112条对拾得遗失物的悬赏广告的适用，作出了规定，是有价值的规定，它补充了立法的不足。但是，这样的规定是否可以应用于债权领域的悬赏广告问题，还需要进行司法解释。

4．相邻关系

相邻关系中的越界枝桠根系果实等相邻关系规则，《物权法》都没有作出具体规定，但在现实生活中普遍存在，没有具体规则，法官处理这些纠纷，就没有确定的规则，尽管可以适用《物权法》第85条规定适用民事习惯解决，但是由于理解不同，可能会造成适用法律的不统一，使物权保护无法得到确实的保障。对此，也应当作出司法解释，统一司法实践的做法。

（三）规定物权的具体内容和具体的权利义务

对此，作为明显的问题是以下几个问题：

1．司法解释应当补充物权的具体内容

《物权法》对有的物权仅仅规定了一个名称没有规定具体内容，这是面对新型的物权一时还无法作出具体的规定。例如，《物权法》第136条仅仅规定了分层建设用地使用权（也叫作空间权）的物权名称，但没有规定这个权利的具体内容。当然，这也给这个物权的发展预留了空间，是好的。尽管如此，司法解释也应当对其进行适当的补充，以免无法具体适用或者具体适用法律时出现不应有的混乱。

2．补充物权的权利义务内容

应当看到的一个问题是，《物权法》重视物权的产生，而忽视了物权的具体内容。在规定所有权、共有权、建筑物区分所有权、土地承包经营权、建设用地使用权等物权的时候，都对物权的设立合同作出了详细的规定，但都对这些物权法律关系的具体权利义务内容没有或者很少作出规定。物权法律关系的权利义务内容，属于物权法定的内容强制范畴，对此没有规定，就没有办法确定统一的物权人的权利和义务。例如，在建筑物区分所有权的规定中，就没有规定业主作为区分所有的建筑物的专有权人和共有权人，都享有哪些权利和义务。对此，司法解释应当予以适当的规定。

（四）明确规定因争议较大而没做规定的重要规则的立场

1．明确规定物权保护请求权与侵权请求权的关系

《物权法》第三章规定的物权保护请求权与《民法通则》第117条规定的侵权请求权之间的关系没有作出规定，应当明确规定应当如何处理。对于《物权法》第三章规定的物权请求权是否适用《民法通则》规定的诉讼时效的约束，也是不明确的问题，也应当通过司法解释予以明确，否则司法实践无法操作。

2．关于取得时效

所有权的取得是否适用取得时效，是应当在《物权法》第九章中规定的，但是没有作出规定。对此，也应当明确，取得时效是取得物权的方式之一，不仅所有权可以因时效而取得，他物权也可以取得时效而取得。

对于上面所说的这些问题，在立法上无法制定繁复、具体的法律，也不能在短期内修改《物权法》进行补充。因此，解决问题的最实际办法，就是由最高人民法院根据司法实践经验，作出司法解释，规定具体的适用物权法的规则，统一司法实践做法，保护民事主体的物权。最高人民法院应当尽快组织专业人员进行研究，提出司法解释草案，经过适当程序予以公布实施。

7.房屋拆迁与补偿的物权法保护 篇七

关键词：房屋拆迁,公共利益,征收

近些年, 各地大型征地项目风起云涌, “商业街”、“高尔夫俱乐部”等项目, 都高举“公共利益”的大旗畅快进行着, 其中为搞项目开发征地而引起的纠纷日益频繁。但何谓公共利益, 我国相关法律至今没有进行明确界定。直至2007年“重庆钉子户”事件将房屋拆迁中对私权利保护和公共利益之界定的矛盾推到全国人民面前, 才引起学术界的高度关注。

一、房屋拆迁与征收

随着市场经济蓬勃发展, 很多城市进入了快速扩张阶段, 各种商业化或者公益化的项目名目繁多, 使得相应的房屋拆迁与补偿矛盾成为全国各界关注的焦点。《物权法》通过立法已经首要明确了私人的物权和其他权利人的物权受法律保护, 任何单位和个人不得侵犯的原则, 只承认为了公共利益的需要, 可以对民事主体的不动产和动产进行征收, 并给予相应的补偿。因此, 平衡民事主体的合法物权得到充分保护和为了公共利益对财产进行征收是我们需要迫切解决的问题。

“重庆钉子户”到底是捍卫权利的“英雄”还是滥用权利的“刁民”, 至今仍众说纷纭。其中关键还得了解我国应该确立什么样的征收制度。所谓征收就是指国家为了公共利益的需要, 而利用公权力强制性地将集体或私人所有的财产征归国有, 或者对集体或私人财产权施加某种限制。征收其实就是国家对个人所有权进行限制的典型表现, 国家兼具公权力主体和财产权主体的双重身份。因此, 国家作为所有者有其特殊性, 它可以不依市场价格进行买卖, 而是出于公共目的强制当事人出卖其财产。通常, 私人财产所有者不能像拒绝私人买主一样拒绝政府, 也不能坚持按照市场价格支付补偿, 或是补偿他对财产效用的主观评价。

征收的权力如此之大, 所以我们应该严格限制它的适用, 《物权法》只明确了在公共利益的需求下才能进行征收。因此征收具有以下特性:征收的主体是国家, 只有国家才能利用公共权力对集体或私人财产进行干预, 甚至将其强制性地移转给国家。除国家之外, 任何组织和个人都不享有公共权力, 因而也不享有征收权。另一方面, 征收的对象是集体或私有财产。被征收财产的范围, 除物权法上规定的动产、不动产之外, 还包括物权法没有规定的其他财产。从世界各国法律规定来看, 即使是在对私有财产的保护非常全面和完备的国家, 也认为私有财产权并不是绝对不受限制的权利。国家出于公共利益的需要, 可以对私有财产进行征收。所以, 征收制度是各国法律普遍认可的制度。各国法律都规定基于法律规定、正当程序和公共利益的需要, 可以对私人财产予以征收、征用。鉴于征收是对个人财产权的重大限制, 征收行为的实施与个人财产利益关系巨大, 其将导致个人财产权被限制, 甚至剥夺。所以, 为了强化对个人财产权的保护, 各国法律大多是在宪法和物权法中对征收制度作出规定的。

二、我国城市房屋拆迁之物权法立法现状

我国现行宪法第13条明确规定:“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”我国物权法依据宪法, 通过三个条文对征收制度作出了进一步的规定。第42条规定:“为了公共利益的需要, 依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”第121条规定:“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的, 用益物权人有权依照本法第42、44条的规定获得相应补偿。”第132条规定:“承包地被征收的, 土地承包经营权人有权依照本法第42条第2款的规定获得相应补偿。”我国物权法关于征收制度的规定不仅落实和完善了宪法的规定, 而且建立了有关征收制度的基本规则。物权法关于征收制度的规定具有如下几个特点:

1. 以基本法的形式明确了征收的条件

根据物权法的规定, 征收必须符合以下几项基本条件, 即出于公共利益的需要、依照法律规定的权限和程序、征收对象必须合法、征收后应依法给予补偿。

2. 明确了征收制度适用的范围

物权法有关征收制度的规定, 不仅适用于所有权, 而且适用于用益物权。但物权法所规定的征收, 只限于将集体或私人所有权移转为国家所有的情况, 并不包含限制集体或私人所有权的处分权限这一含义。在实践中, 如果仅仅只是对所有权作出限制, 就不能构成征收。正是因为征收导致财产所有权的移转, 所以其为所有权取得的方式之一。国家不必要征得被征收人的同意即可取得所有权, 且可以令原物的其他负担消灭, 从这个意义上说, 征收可以被认为是一种原始取得所有权的方式。

3. 对征收后的补偿规则作了具体的、可操作性强的规定

一般认为, 现代财产权宪法保障规范体系中的三层结构, 即宣告财产权不可侵犯条款、对财产权的限制条款、对财产权征收征用后的补偿条款。这三方面内容是相辅相成、缺一不可的。在征收制度中, 建立完善的补偿制度尤为重要。我国物权法不仅规定了征收集体土地的补偿, 而且规定了单位个人的住宅及其他不动产的补偿, 这些关于补偿的规定都比较详细。

4. 严格区别了征收、征用的概念

在关于所有权的一般规定中, 物权法不仅规定了征收制度, 还规定了征用制度。所谓征用, 就是国家为了公共利益, 在紧急情况下强制性地使用公民的私有财产。物权法第43条规定:“因抢险、救灾等紧急需要, 依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后, 应当返还被征用人。单位、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损灭失的, 应当给予补偿。”尽管征收和征用在内涵上有一定关联, 但物权法区分了征收和征用的概念。

(1) 是否出于紧急需要。物权法强调征用必须是基于救灾、抢险等紧急需要。换言之, 征用一般是在紧急状态下迫不得已才被采用的, 紧急状况主要指公共事务、军事、民事的重大紧急需求等。而征收则不以紧急状态的存在为其适用的前提, 即使不存在紧急状态, 出于公共利益的需要也可以征收。

(2) 适用对象不同。征收主要适用于不动产, 依照物权法的规定, 征收针对的对象是“集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”。征用既适用于不动产, 也适用于动产, 所以物权法规定, 征用适用于“单位、个人的动产和不动产”。因为绝大多数动产都具有可替代性, 可以在市场上购买到, 所以实践中征用的对象大多也是不动产。例如, 紧急情况下征用他人的土地堆放防空器材, 或在非典时期征用他人房屋以隔离病人。

(3) 是否移转所有权不同。一般来说, 征收要强制移转所有权, 而且导致所有权永久性地移转, 所以征收是国家对私人所有权所采取的具体而特别的干预。但征用的目的只在获得使用权。在征用的情况下, 因为所有权没移转, 如果标的物没有毁损灭失, 就应当返还原物;而在征收的情况下, 不存在返还的问题。由于征收要发生所有权的移转, 所以征收的程序比征用更为严格。

(4) 在补偿方面, 物权法规定任何征收都要给予补偿, 而且必须依法补偿。但是在征用财产使用完毕后, 首先应当将征用财产返还给被征用人。比如征用了他人的房屋的, 应当尽快腾空房屋, 返还给被征用人。关于征用的补偿, 物权法只是规定应当给予补偿, 究竟如何补偿, 可以由双方协商确定。另一方面, 尽管征收在性质上不同于买卖, 且征收也不以完全补偿为前提, 但由于征收要移转所有权, 征收应当考虑市场价格。征用一般不移转所有权, 而只是使用财产, 因而主要是对物本身的损害给予补偿, 不包括相关的利益。由于征收是所有权的移转, 对被征收人造成的损失更大, 对其作出的补偿也相应地更高一些。物权法关于征收制度的规定, 对充分保护公民、法人的财产, 维护被征收人的合法权益具有十分重要的意义。鉴于实践中已经出现了不少征收补偿方面的纠纷, 因此需要通过物权法的规定为司法裁判提供法律依据。物权法作为我国法律体系中的基本法律, 已经确立了征收制度的基本框架, 行政法规、规章以及司法解释只能够在其框架内加以细化规定, 而不能违反物权法关于征收制度的基本精神。

因此, 我国物权法通过规定明确了我国征收法律制度, 但该法强调征收的前提条件是为了公共利益, 公共利益如何界定, 物权法并未明确。笔者认为, 只有对公共利益进行探讨分析, 才能真正贯彻征收法律制度。

三、公共利益之界定

何谓公共利益?我国现行宪法第13条财产权保护条款虽然确立了财产保护制度, 仍然没有在制度性的层面上充分界定“公共利益”和“补偿”的原则性概念。尤其是其中的“公共利益”概念, 仍被普遍认为具有“模糊性”的属性, 使得在现行法律框架之内, 认定“公共利益”的标准、程序等具体制度迄今尚未实现, 而与之相关的司法判决也未曾给出过明晰的裁量标准。已经通过并生效的《物权法》在第四章第42条对“公共利益”仍然采取模糊处理方式, 使得公共利益的内涵与边界持续处于混沌的状态之中。这样很容易导致在征收行为中, 尤其是像“重庆钉子户”事件这样的与公民的财产利益密切相关的房屋拆迁之中, 频频出现对抗升级的热点。

事实上, 自物权法公开征求意见以来, 围绕“公共利益”的界定就有两种意见, 一种意见主张为了防止有关部门权力的滥用, 维护被拆迁群众的合法权利, 有必要对“公共利益”进行清晰的界定, 比如在全国人大常委会进行的《物权法》第五次审议中, 王涛委员说, “依照法律规定, 公共利益的需要, 是征收集体所有的土地的一个理由, 关系到集体所有土地征收的问题。因此, 本法 (《物权法》) 中必须加以严格规定, 严格界定, 以保护土地, 保护农民的利益, 严防土地流失”。一种意见认为, 主张为“公共利益”做出明细标准的意见, 初衷是非常好的, 但是现实生活的具体情况是纷繁复杂的, 从所有的情况中抽象概括出一个“公共利益”的具体界限, 在技术上是很难达到的, 而且这也不是物权法的主要任务。其中王利明学者认为公共利益具有宽泛性、发展性、不确定性等特殊性质, 只能用抽象的概念去表述公共利益, 没法采用正面界定和反面排除的方法规定公共利益的内涵。

笔者认为, 我国目前从宪法到物权法, 公共利益是我国当前征用土地、收回国有土地使用权的前提条件, 也是判断政府征地、收回土地使用权行为合法性和正当性的唯一标准, 因而, 也是房屋拆迁的目的性标准。然而, 法律对于何为公共利益缺乏明确具体的规定, 导致对公共利益的理解不一致而滥用自由裁量权。作为城市房屋拆迁具体依据的行政法规《城市房屋拆迁管理条例》对公共利益只字未提, 进而使上位法关于公共利益的规定在具体的房屋拆迁中形同虚设。法律法规的模糊与阙如, 导致了实践中大量的拆迁没有正当性标准, 野蛮拆迁、暴力拆迁、违法拆迁不断出现。因此, 在法律规制中, 应该对公共利益进行具体地表述来明确房屋拆迁的标准, 最终公平地保护私人财产的所有权。

1. 公共利益的效力层级

何谓公共利益?不同国家, 不同阶段, 各有不同的理解;同一国家, 同一阶级在不同历史时期也会有理解上的差异。“公益概念的最大特色, 即表现为其内容的不确定性, 亦是公益的受益人及利益的抽象性。”由于法律缺乏对公共利益的严格界定, 导致行政机关权力的滥用, 侵害了公民、法人的利益。在房屋的征收、征用、强制拆迁等方面出现的大量的恶劣案例, 显现出某些行政机关和社会组织假借“公共利益”之名而行损害民众利益之实, 严重影响了政府形象。因此, 笔者认为界定拆迁中的公共利益的范围十分必要。不同性质的建设拆迁所代表的社会公共利益的效力是不同的, 这产生了公共利益的层次性问题, 按建设项目本身的效力分类, 可以将拆迁的公共利益分为三个层次:

(1) 高层次的公共利益, 是指用国家预算拨款进行固定资产投资的项目用地拆迁的利益层次, 通常表现为国家重点建设工程用地, 大型机场、长江三峡水利枢纽、南水北调工程、军事用地等工程建设用地。

(2) 中层次的公共利益, 是指地方用国家预算内机动财力安排的基本建设、固定资产投资项目的拆迁具有的利益层次。通常表现为地方安排的重点建设项目。

(3) 低层次的公共利益, 是指各地企事业单位用预算外资金、自筹资金和银行借款安排的基本建设项目拆迁用地具有的利益层次。通常表现为企事业单位利用自有资金安排生产和非生产性建设项目用地, 以及人民政府批准或城市规划统一安排的城市居民住宅建设用地。

其中, 低层次的公共利益的效力必须服从和服务于高层次的公共利益, 相同层次的公共利益具有相同的效力等级, 即同等层次的公共利益的房屋拆迁用地效力相同, 不能彼此抵消效力, 应该由提出拆迁申请时间在先的单位取得该片地的拆迁权, 公共利益的层次越高, 其房屋拆迁的效力越强, 反之亦反。

2. 判断公共利益的标准

什么样的公共利益才是真正的公共利益?概括国内外理论界与实物界的共识与经验, 笔者认为, 要最终确认公共利益, 就应当坚持两个标准:形式性标准和实质性标准。形式性标准是指确认公共利益所必经的程序。具体而言应当包括以下两条标准:第一, 透明度标准。因公共利益目的和本质上具有正当性, 是对事物的全局性和可持续性的考量所作的选择, 所以在制度设计时多是公开进行的, 不回避相对人的必要参与和知情, 不秘密进行或暗箱操作。第二, 法定标准。即公共利益必须是由法律明确规定的, 而且只有在法定条件下, 才可出于公共利益的需要依法对公民的基本权利加以限制。但法定的公共利益不等同于法律明确规定的利益, 也包括法律原则的规定。虽然我国目前的法律法规对于公共利益都没有做出明确的规定, 但可以肯定的是, 从相对人对于公共权力行使标准的判定上, 合法性应当是其底线。实质性标准是从内容上判断某一利益是否为公共利益的标准。具体包括:第一, 公共受益性的标准。公共利益的受益范围一般是不特定多数的受益人。根据近现代民主制度“少数服从多数”的原则, 公共利益应当代表多数人的利益。纵观各国立法和行政实务, 许多国家对于公共利益之“公共性”的理解都日益宽泛, 凡国家建设需要、符合一般性社会利益的事业, 都被认为具有公共性, 例如国民健康、教育、公共设施、公共交通、公共福利、文物保护等公共事业。第二, 合理性标准。现代行政法面临的一个核心问题是如何将国家权力的行使保持在适度、必要的限度之内, 特别是在法律给执法者留有相当的自由空间时, 如何保证裁量是适度的。

房屋拆迁权的核心在于它的强制力, 由于这项权利的行使以国家权力作为后盾并涉及公民房屋所有权的保护, 因此应确保拆迁权的合法性, 而衡量其合法性的唯一标准, 只能是“社会公共利益”。哈耶克说过:“哪里没有财产权, 哪里就没有正义。”可以说《物权法》的出台, 为民众提供了通往正义的一条便捷之路。

参考文献

8.论不动产物权的信赖保护制度 篇八

关键词：信赖保护；善意取得；无权处分

一、善意取得制度概述

善意取得是指无权处分人将其占有的动产或者登记在其名下的不动产转让给他人，善意受让人即可取得受让的物权，而原所有权人不得要求受让人返还原物的法律制度。

善意取得制度，是近代以来大陆法系与英美法系民法中的一项重要的法律制度。善意取得制度渊源于日耳曼法的“以手护手”原则，这一制度的目的是协调财产所有权的静的安全与财产交易动的安全之间的冲突。该制度一方面旨在保证所有权安全，保持社会秩序的稳定，另一方面又要维护善意受让人的利益，以促进交易和保护交易安全。当真正权利人与善意受让人之间利益发生冲突时，应当侧重于保护善意受让人，这样不仅有利于维护交易安全，而且有利于鼓励交易。

二、善意取得的构成要件分析

我国《物权法》第106条规定：“无权处分人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权；（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理价格转让；（三）转让的不动产或者动产按照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”

从以上法律规定，可以总结出善意取得的适用条件，但是不动产物权的取得在物权法中适用公示公信原则，即不动产物权变动必须进行登记，也就是说，不动产物权登记过程中买受人必须是善意的，不知道实际的权利归属，是登记发生了错误，而不是买受人的错误。因此，不动产物权的善意取得，应该有自己的适用条件：

1.当事人在登记的过程中发生了登记错误

登记错误，即在不动产物权进行变动的过程中发生了错误的登记。这是不动产善意取得的首要条件，如果没有登记错误，善意取得便无从发生。登记错误就是指不动产登记簿上显示出的不动产归属及其权利状态与真实状态不一致的错误。

根据登记错误的原因，可以把登记错误分为因登记错误机关的错误、因当事人的错误和因混合错误的原因。因登记机关的错误，是指登记机关的过错是登记错误的原因，如登记机关的原因，错把甲的抵押权登记为乙享有就属于这种情况。因当事人的错误，是指因为当事人自己的原因导致登记错误。例如，甲通过伪造证明书的手段欺骗登记机关，从而成为乙房屋的所有权人。因混合过错的错误，是指登记机关和当事人在登记错误上有共同的过错，如登记机关工作人员与甲恶意串通，在登记簿上涂销了原物权人乙的登记，而将甲登记为权利人。这种分类的意义，在于确定登记机关或者登记机关与当事人共同过错时，登记机关要承担赔偿责任。

2.当事人有合法的权利外观

这一要件要求让与人必须是具有合法权利外观的无处分权人。善意取得保护的是善意的交易，其基础在于第三人不知登记错误，如果第三人明知登记是错误的依然进行交易，显然就不属于善意取得制度保护的范畴。这就意味着，让与人必须是具有“合法的权利外观”，且让与人必须是记载在不动产登记簿上的权利人。这也表明，只要在不动产交易过程中，不动产物权善意取得的合法要件具备，实际的权利人将无计可施，被不动产登记簿所掩盖的事实也将无从得以保护。

但是，在我国司法实践中，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释（一）》第17条第二款规定的，在登记为权利人的夫妻一方处分夫妻共有的不动产时，第三人并不能因处分人具有合法的权利外观而取得不动产。这显然与物权法中的善意取得相背离。

3.当事人双方有交易行为

这也就是说，第三人必须通过合法的交易行为取得不动产物权，受让人已经支付了合理的对价并取得了物权，即第三人作为新的物权人已经被记载于不动产登记簿中。不动产物权善意取得旨在维护交易安全，实现这一目的，是交易行为安全性的要求，只有具体的市场交易行为得到了合理的保障，才能确保整个经济活动的安全性。交易行为必须是法律行为，当事人必须有发生不动产物权变动的意思表示，同时交易行为还要符合经济上的特征，即通过有偿的双方交易行为，才是善意取得制度中的交易行为。

4.交易相对人有善意的信赖

民法上的善意是指行为人在从事民事行为时，不知道或无法知道其行为缺乏法律根据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主观心理状态。通常情况下，通过登记表现出来的物权，即使与真实权利状况不一致，也被拟制为真实的物权，也就是说，第三人只要信赖不动产登记，登记的物权就是一个真实有效而又合法的物权，登记所表现出来的外观不存在权利真实性的瑕疵。

作为不动产善意取得构成要件的“善意”，这种“善意”一方面可以为推定的善意。登记物权首先是具有真实性和正当性的推定力，只要第三人不知道不动产登记有误，信赖登记，就会导致错误的登记被认为是正确的。这时，第三人的“善意”会产生。这种经过严格的法律程序产生的登记事实，理论上称为“物权权利的正确性推定”，这种登记，为第三人的善意取得不动产物权提供了坚实的基础。这种推定善意，实际上是对一般交易情况的认同，除了有证据证明第三人恶意的情形外，不动产物权变动交易的当事人被视为善意的交易者，无需对这种善意举证。另一方面，这种“善意”为客观上的善意。这一特征的基础就是登记这一客观事实，从一定角度来讲，不动产登记总是客观存在着的，是一种容易被人认知的推定标准，与认为善意是主观标准完全不同。这种认定方式显然与那种认为善意取的“善意”是主观的看法是不同的，很显然在这种看似主观的表层加上了客观的面纱。这种客观善意的认定方式，客观上完善了不动产登记制度，非常有利于完善我国的不动产登记制度。

四、小结

传统民法理论，对于动产物权的善意取得规定较为严密。我国《物权法》中对不动产物权的善意取得也加以了规定，这是对传统民法理论的突破，也是适应国际社会理论的潮流。不动产物权的善意取得制度，虽然是应运而生的，但是也有在实践中进行操作的难点，如在文中所述的：如何认定善意？不动产物权善意取得的标准是什么？在现实中，如何判断第三人知道登记错误等等问题。这些问题都是带有一定主观性的，要想实现其具有客观化的一面，还有待人们进行实践探索。

参考文献：

[1]刘凤莲.不动产善意取得制度研究.法律.郑州大学，2007.