基层执法的自由裁量权

基层执法的自由裁量权（共8篇）

1.基层执法的自由裁量权 篇一

证据要充分。收集证据是办案的关键一环，首先，在现场检查时，做好全面取证工作，进行现场勘验检查、证据登记保存、检查进销货台帐、获取进销货票据、现场照像、录音录像等一系列证据固定工作；其次，要分析当事人提供证据的证明力，确定哪些可信，哪些不可信；第三，做好询问笔录。对案情要再做细致深入的专业性的讨论分析，寻找适用法律的依据，对证据重新逐一梳理，形成证据链，确保证据全面充分。

关于提高农业执法取证能力的思考

行政处罚以行政相对人的违法行为存在为前提，而违法行为的认定必须有充分、确凿的事实依据。农业执法在行政执法领域里是比较年轻的部门执法，随着以法治国方略的全面推进，农业行政管理职能得到全面转换，监管职能逐步强化，农业执法从无到有迅速推开，通过十多年来的实践，在队伍、机构、制度、职能等方面不断规范完善和提高，在依法治农，服务“三农”，促进农村经济发展中起到了不可替代的作用，成为建设社会主义新农村的重要保障力量。农业执法是行政执法的重要组成部分，有其行政执法的一般共性，也有与农业产业特点相联系的个性。要增强农业执法能力提高执法效能，只有把握了证据收集与运用的一般规律和农业执法证据的特点，我们就能更好地依法行政，更很好地履行监管职能，只有这样才能打击各种违法行为，很好地制服违法，维护公正和正义，保护广大农民群众的利益，树立农业执法的权威，为建设社会主义新农村当好卫士。笔者就行政执法的一般共性与农业执法的证据特点，提高农业执法证据能力，作一初浅论述。

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一、行政证据的概念

行政证据是行政执法的核心内容，是行政主体用于证明行政相对人的违法行为客观事实或事实材料。在行政执法活动中，行政主体经过法定程序收集的将要用以证明案件事实情况的材料，包括书证、物证、证人证言、勘验笔录、现场笔录、磁介刻录等都只能是行政证据材料，只有经过法定程序的多种方法的检验和确认，最终才能达到证明行政案件的目的，这些才是真正的行政证据。行政证据制度在行政程序中具有其他无可替代的重要作用。这是行政诉讼法、行政复议法为我国行政机关作出行政行为所确定的一项基本要求和原则，即“行政有证在先原则”，行政机关作出行政行为前，如果证据不充足，即在诉讼或复议中就承担败诉或变更、撤销的法律后果。在行政执法中，如果我们的行政执法人员收集的证据充足，就能稳、准、狠地制服违法；即使进入行政诉讼，我们也能够因证据充足而稳操胜券。

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二、行政证据的基本原理。

行政证据同其他证据一样，不管在实践上还是理论上都有一整套严格的原则和规定，即我们称之为基本原理。根据我国的法律证据制度，行政主体收集和采信行政证据时须遵循法律和司法解释的一系列规定原则——行政证据原理。其内容主要是：一是法定性原则。行政证据和行政证据的收集和采信必须有法律、法规和规章的设定和依据，《农产品质量安全法》、《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》、《兽药管理条例》等法律法规赋予农业行政执法部门收集证据的权力：即可以根据案件的需要进入生产经营现场进行检查、查阅、复制，查封、扣押，索取资料、抽样等，合法性是指与法律规定的同一，是法治的根本要求。二是公正性原则。主要指收集证据的行政程序公正。内容包括公开制度、回避制、申辩制、表明身份制、告知制、说明理由制、听证制等等。行政主体要公开执法范围、公开执法身份、公开执法证据、公开执法依据。这是行政法治的本质要求。三是相对人参与性。当事人不参与，不符合证据的客观性的要求，也就是真实性。四是质辩性。不让当事人陈述和申辩，不让相关人辨别的证据一般是不予采信的。五是顺序性。先调查取证后作决定的原则。六是行政效率性。稍纵即逝的案件事实，赋予行政主体的指证权。提不出相反证据即应认可。主要在法定简易处罚程序规定中进行。

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三、农业执法的证据特点

农业执法的证据，除了行政证据的一般特征外，还因农业产业的特殊性，使其农业执法的证据与其他行政执法证据相比有其不同特点，所以在农业执法的实践中要认真注意把握，积极探索，在实践上上要不断总结，以提高农业执法水平，增强依法治农的能力。

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（一）部分证据取得受自然条件和生产周期的限制。如对农作物种子纯度、产量、品质等有关证据的检测或鉴定时间（周期）长，一般都以一个生产周期来完成。这在时间上化费大，办案的速度受其制约。

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（二）部分证据保存要求高。农业执法中部分证据是鲜活产品，例动植物，所以取证后和保存的地方和时间都要求很高，如果要异地保存的困难就非常大，所以一般都实行原地保存，由当事人负责保管，执法部门实行监管。

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（三）部分证据保存的稳定性差。对种子、饲料、各种药品、食用农产品等产品的质量都有严格的保质期，对保存的环境要求也比效高，保存期间的容易发生质量变化，所以稳定性差，要求在证据保存（抽样、检测、评估）上要及时，固定方法要适当，处理要快速。

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（四）有关证据把握上难度大。农业的生产本身是一种自然生产，受土、肥料、气候、种子、病虫害、管理等诸多因素的影响，对有关危害性判断取证不能只从某一方面，而往往从综合因素分析，所以在证据的收集把握上难度不小，需要多方面专业技术的配合，投入的精力往往很多，执法成本很高，情况比较复杂。

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四、目前农业执法中取证能力上存在的问题

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1、证据质量不够高，影响证明力。如，询问笔录主要表现为对调人员的身份表述大多简单另散，对实体法明确的案件事实调查不够全面周到，往往通过多次笔录才能达到要求，有的甚至离开实体法规定的事实行为调查，笔录质量不高。调查勘验笔录发现的问题主要是勘验笔录不全面，未能把现场的与案件联系的行为记录下来，有些勘验笔录做成询问笔录，勘验不规范；有些现场拍摄的照片质量不高，不但照片的显著特征少，而且只标注照片内容，缺少现场参与人签字确认，这样就降低了证明效力；现场证据固定或抽取的样品有时缺少特征标识和证人或当事人的签字，使证据不具有确切或唯一性的证明力。

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2、证据单薄，相互间难以印证，证据证明力不强。在农业执法中，由于取证手段有限，往往取得的证据比较少，不但直接的证据很少，而简接证据也不多，有些案件很难形成证链或证据面。一旦某一证据被排除，证据链也就断裂，无其他证据面上的证据链接或其他证据的补强，案件处罚就达不到证明标准，如发生复议、听证或行政诉讼就很被动，有些农业行政案件属于涉刑案件需要追究刑事责任，一旦移送公安部门大都以证据不足而不予立案退回，从而削弱了打击力度。

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3、农业执法装备有限，设施薄弱，经费紧张，从而制约着执法取证能力的提高。农业执法是一支年轻的行政执法队伍，由于国家只是对农业执法处于长时期的试点阶段，未能全面规范统一的组织机构、解决人员编制、经费保障等基本问题，而各地的重视程度不一，多年来，农业执法是在困难不少的情况下不断推进。现在不少市、县级农业执法机构执法经费财政未能保证，执法工作也是看钱办案，没钱无法办案。一是有些证据往往因经费的限止，未能较全面和充分的取得和采纳，如抽样成本与检测成本难以支付，二是在查处假劣产品坑农事件中，往往产品与为害地为不在一处，需要外调取证，工作费用和取证费都很大，有些案件只是部分或选择处理。因此，农业执法在取证能力上受设施、经费制约。

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4、执法环境差。农业执法不仅受自然条件、生产周期性限制，而且还受农村人文素质的影响。现在从事农业生产的都是三十到五十年代出生的农民，大多文化素质低，法律意识淡薄，学习培训的机会又少，所以他们以传统的生产方式从事生产，对新知识的接受比较缓慢，生产上的随意性强，依法规范生产的概念薄弱，依法保护自己的能力弱，有关重要的证据未能自行保管（如购货发票、产品留样、说明书等），给案件查处取证带来许多困难。

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5、农业执法队伍的理论水平还不能适应目前依法治农工作的需要。我们现在的农业执法人员大多原来是从事农业专业技术工作，对执法工作缺少理论上的系统学习和培训，在执法实践上也缺少交流总结，现在新进入执法队伍的年轻同志虽然部分是受正规学校毕业的法律专业人员，但数量不多，同时对农业执法的特殊性的把握上能力还不强，这些情况都影响了农业执法水平和能力的提高。

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五、提高农业执法证据质量的措施

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（一）加强证据理论学习，提高取证理论水平。对证据理论的学习是我们执法者的基本要求，只有在理论的指引下我们才能更好的开展执法工作。现在不仅是有关法律和司法解释还是法学界都对有关证据原理、规则比较认同，尽管这些证据原理、规则都来源于或适应于不同案件类型的，但都有其共性且相互都有互补性。因此，我们除了掌握行政证据的基本原理外，还须掌握这些规则，这样才能灵活，有效地开展取证工作，为我们更好的履行执法职能有很重要的意义。我国证据规则主要分散于三大诉讼法和有关司法解释之中，是程序法中一个相对独立的组成部分，主要有取证规则、采证规则、查证规则和定案规则四大类，在这些规则中具体的规则有最佳证据规则、补强证据规则、非法证据排除规则、相关性规则、传闻证据规则、推定证据规则等，我们应该重视这方面的学习和培训，提高取证能力。

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（二）加大取证力度，增加证据量。收集证据要全面，尽管我们的调查是关于某一个问题展开的，不可能对当事人的所有行为都进行调查，也不能这么做。但是就某一个问题进行调查的时候，我们不能仅仅收集对当事人不利的证据，也要收集对当事人有利的证据，就是说，与我们调查的主题相关的所有证据都要收集。这样才能正确判断当事人是否构成违法，违法的性质有多严重，是否需要给与行政处罚，处罚的幅度是多少。根据程序法和有关实体法的规定，对证据的收集采取全面综合的方法，主要有：（1）收集物证：勘验、检查；查封、扣押、和群众走访调查；向有关组织和人员调查。要求是：力求获取原物。不能的可照相、复制。（2）收集证言：证言主观性，应个别询问、制笔录或录言。笔录应签字。（3）收集陈述：与证言收集一样，应核对、签名。（4）收集视听资料：偷拍、偷录、窃听等获取的证据，应当注意转换，标准是只要不侵害国家的利益，不侵害商业秘密，不能侵害他人合法权益，如言论自由、通讯自由隐私权、住宅权等即不在排除之列。（5）收集鉴定：鉴定结合应当由有资格或者有能力的机构和人员作出，否则，鉴定结论不具有效力。（6）勘验：搜集、保留证据，记录和固定现场情况。现场图、录像、笔录等。（7）现场笔录：客观记述现场情况。通过多方面收集证据，为实体法事实建立证据链、形成证据面，以充分的证据和证明力支持对案件作出的各种行政处罚。

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（三）灵活运用各种取证技巧，提高证据质量。在执法工作中最常用的证据就是询问笔录、勘验笔录、照片、抽样鉴定、有关物证等。询问笔录大多是案件的直接证据，审查获取当事人口供和其他证人证言对身分表述与案件的法律事实关系还是法律责任关系必须要明确，要围绕实体法事实，针对不同类型的当事人进行询问。对诚实配合的当事调查可以按照案件发展的逻辑、时序进行调查，对防备心理很重很不配合的当事人可以采取迂回法，以其不备，寻找案件线索，尽可能掌握当事人的真实情况，提高询问笔录的质量。勘验笔录，既非书证也非物证，而是一种独立特殊证据，一般由现场文字记录，现场绘画和现场照片三部分组成。勘验、检查是一项非常严肃、艰苦的工作，时间性强，要求高，还需要一定的技术或设施，要抓住要点，要把现场发生的与案件有关的现象用文字或绘图和照片固定下来。照片对有关现场的固定也是非常重要的证据，特别是难以保存的证据只能用照片固定。照片关键是拍摄现场特征或当事人、执法人员在现场的调查取证场面，使照片有证明力的唯一性。同时，照片拍摄后要做好现场人确认手续。如瘦肉精案件证据收集中，对现场的猪棚、肉猪要进行编号、照相固定（方位）；抽样鉴定，要有代表性，按照规定有一定的样本量，程序要规范，该填写的项目必须如实填写。如生猪尿样的抽检面要广，每棚不少于二头，尿样一式三份，抽检时当事人在场，还要有见证人在场签字；鉴定报告要有户主、猪棚和肉猪的编号。对物证固定可以采取封存、扣押、证据保存等方法，签字手续要完备。取证中要注意的有关问，一要注重客观证据的收集，客观证据比主观证据更加重要。除了证人证言之外，我们应该更加重视其他各种客观证据，要尽可能穷尽证据，否则会误导我们的判断。二是取证要及时，农业执法的有关证据在时间上不耽误，一旦不及时取证，就可能取不到证据或者证据质量下降。

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（四）增加投入，提高取证的物质保障能力。农业执法的经费是一项基础性保障，首先要从机构的性质、人员的编制、监管职能上要明确到位，然后要根据人员、职能的需要确定经费额度，要列入地方财政一级预算，作为一项长期的制度确定下来，这样才能从根本上解决农业执法经费不足的问题。通过经费保障，使执法设施得到改善，应急反映能力能够提高；抽样检测经费的保障，能增强产品质量的监管力度；工作学习培训费的保障，为执法工作的顺利开展和队伍的整体素质提高提供保障。总之，只有经费保障才能解决农业执法中的一系列实际问题。

规范行政处罚自由裁量权 推进依法行政进程

为建立权责明确、行为规范、监督有效、保障有力的行政执法体制，淄博市根据市委、市政府关于规范行政执法行为，优化经济发展环境的指示精神和要求,为防止和纠正行政执法中的随意和滥用，切实维护公民、法人和其他组织的合法权益，在全市行政执法机关范围内开展了规范行政处罚自由裁量权工作。通过开展此项活动，使行政执法行为充分体现了过罚相当、公平、公正的原则，提高了行政效率，提升了政府形象。

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一、规范行政处罚自由裁量权的必要性

行政处罚自由裁量权是国家赋予行政机关在法律、法规、规章规定的原则和范围内一定选择余地的处臵权利，其主要内容是对事实、性质及情节轻重的认定权，在行政处罚种类、幅度内，选择具体行政行为，决定是否执行的行政权力。行政自由裁量权制度是现代社会行政执法的主要内容和核心问题，是行政执法中最困难的部分。因为无论法律制定的如何精细，也不可能包容千姿百态的违法现象和瞬息万变的矛盾冲突。行政处罚自由裁量权的功能是不可低估的。它的立法本意是针对纷繁复杂和发展变化的各种社会现象，在立法不能完全调整的情况下，按照公平、公正的原则，给予行政机关以自由裁量权。其目的是提高行政效率，发挥行政机关的能动作用，以实现法治的要求，满足社会的需要。由于法律、法规、规章规定处罚条款繁多，行政处罚的适用的多种多样，常见的有“不予”处罚，“免予”处罚，“应当”处罚，“可以”处罚，“从轻”处罚，“减轻”处罚，“单处”与“并处”等，给行政执法机关和执法人员的自由裁量留下很大空间。正确行使行政处罚自由裁量权，能够提高行政效率，能够起到维护法律尊严，纠正违法行为的作用；如果不正确运用，有可能对行政相对人的权益造成侵害，从而对行政法治构成影响。由于自由裁量权有其广泛性、灵活性和随意性，致使个别行政执法机关和执法人员出现了滥用和乱用行政处罚自由裁量权的现象。滥用自由裁量权, 很容易脱离法的本质，使依法行政偏离正常的轨道，产生一系列危害：一是破坏了公平的法制环境。如果执法人员不能正确行使自由裁量权，便在执法过程中以合法之名行不合理之实，就会出现同一地区、同一种违法行为的处罚结果差异较大的现象，从而失去法律的公平、公正性；二是滋生权力绝对化、私有化。在“合法”外衣的保护下滥用自由裁量权，办人情案、关系案，甚至随意执法、徇私枉法，为单位和个人谋取私利；三是侵害了行政相对人的合法权益。自由裁量权一旦脱离了法制轨道，行政行为将会畸形化，使公民、法人或其他组织的合法权益受到侵害；四是严重损害了政府的形象。行政处罚自由裁量权的存在，成为个别行政执法部门和执法人员“权力寻租”、“执法腐败”的重要根源，群众反映非常强烈。通过规范行政处罚自由裁量权，建立和完善行政执法工作制度，按照合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的要求，从源头上预防滥用和乱用行政处罚自由裁量权，进一步转变机关作风，切实推进依法行政。因此，采取有效措施规范行政处罚自由裁量权是十分必要的。

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二、开展规范行政处罚自由裁量权工作的指导思想和法律依据

规范行政处罚自由裁量权工作总的指导思想是：全面贯彻落实《国务院全面推进依法行政实施纲要》和《国务院办公厅关于推行行政执法责任制的若干意见》，按照合法、合理、公平、公正的原则，防止乱用和滥用行政处罚自由裁量权，优化经济发展环境，落实行政执法责任制，切实推进依法行政。通过推行规范行政处罚自由裁量权工作，使行政执法机关和执法人员行使行政处罚自由裁量权符合法律目的、符合过罚相当和教育与处罚相结合的原则，达到行政处罚程序公开、透明，以保证法律、法规、规章在该市全面贯彻实施。《国务院全面推进依法行政实施纲要》明确指出：行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关行使自由裁量权的，应当在行政决定中说明理由。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定，行政处罚遵循公平、公正的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。这些规定，为该市开展规范行政处罚自由裁量权提供了依据。

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三、主要做法

为做好规范行政处罚自由裁量权工作，市政府法制办公室对如何规范行政处罚自由裁量权工作做了专题研究，确定分两步进行。第一步先试点，通过试点总结经验；第二步试点成功后，在全市推开。

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（一）制定方案，先行试点。按照《淄博市政府法制办公室关于规范行政处罚自由裁量权工作试点方案》，确定在市工商局、市质量技术监督局和市环保局进行试点工作，成立了以分管市长为组长的试点工作领导小组和办公室，明确了主要工作任务：一是梳理带有自由裁量权内容的执法依据；二是在法律、法规、规章规定的范围内，根据行政执法的具体情况，按照过罚相当的原则，对相同的违法行为制定相同的处罚标准；三是对同一违法行为，法律、法规、规章规定多个处罚标准的，可以合并使用一个标准；四是法律、法规、规章规定从轻或减轻处罚的，按最低限额处罚。但涉及国家安全、公共安全、人身健康和生命财产安全等事项的违法行为除外。三是在试点部门成立了本部门规范行政处罚自由裁量权工作领导小组和办公室，从本系统中抽调精干力量，对本部门、本系统实施的法律、法规和规章带有幅度的处罚条款进行梳理、细化。共梳理法律、法规、规章159部，涉及带有行政处罚幅度的条款634条，细化处罚标准1839条，并将细化后的处罚标准报市规范行政处罚自由裁量权试点工作领导小组办公室审查。经审查后的处罚标准公布、汇编成册，由本部门的执法人员随身携带，在执法工作中使用。同时对执法人员进行了培训。通过规范行政处罚自由裁量权的试点工作，社会反响比较好，老百姓和行政执法人员都很赞成。试点工作取得明显效果。

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（二）加大力度，全面推开。根据试点情况，2005年10月31日，市政府办公厅印发了《淄博市规范行政处罚自由裁量权工作实施方案的通知》，对全市规范行政处罚自由裁量权工作进行了全面部署。

一是加强组织领导。市政府成立了由市长任组长的规范行政处罚自由裁量权工作领导小组，领导小组办公室设在市政府法制办公室，从市监察局、市人事局等13个部门抽调业务骨干，对全市63个部门规范行政处罚自由裁量权工作进行督导。按照工作实施方案，各单位也成立了以单位主要负责人为组长的领导小组及其办公室，全面负责行政处罚自由裁量权的组织、协调、指导、督查和考评工作。同时，对有执法职能的科室负责人和负责组织实施规范行政处罚自由裁量权工作的抽调人员进行了专门培训，培训内容涉及到有关法律、法规、规章和规范行政处罚自由裁量权工作的指导思想、工作目标、主要任务、步骤方法和具体要求，从而保证了工作的有效开展。

二是搞好宣传发动。规范行政处罚自由裁量权是一项全新的工作，也是一项涉及面广、原则性强的工作。为了扎实有效地开展此项工作，他们充分利用各种媒体进行宣传。先后在淄博电视台生活频道进行了现场直播；在广播电台市民热线进行了广泛宣传为。市法制办与市委宣传部召开了“推进依法行政，优化经济发展环境”宣传工作座谈会，《人民日报》、《大众日报》、《淄博日报》、《鲁中晨报》及淄博电视台等新闻媒体多次报道了他们开展规范行政处罚自由裁量权的情况。让各个行政执法部门充分认识到，规范行政处罚自由裁量权，是规范行政执法行为、优化经济发展环境的重要措施，是行政执法责任制的重要内容。市政府于11月2日召开了全市推行规范行政处罚自由裁量权动员大会，分管市长作了动员讲话，领导小组成员出席大会，三试点单位作了经验介绍。会议就全市推行行政处罚自由裁量权工作的意义、组织领导、方法步骤等作了全面部署，并要求于今年4月1日起全面推行。

三是认真梳理，分类细化，确保处罚标准规范、合理。首先是认真梳理执法依据。各单位按照实施方案的要求，对现行有效的行政执法依据进行全面梳理统计，包括颁布机关、处罚的违法行为、处罚种类、处罚标准、处罚幅度、执法机构等内容，领导小组办公室进行了认真审核；其次是细化处罚标准。在梳理执法依据的基础上，按照过罚相当、处罚与教育相结合的原则，根据同类违法行为的不同违法事实、性质、主观动机、社会危害程度及后果等因素，对涉及有行政处罚幅度的条款逐一进行了细化，制定了具体的处罚标准。为确保制定的处罚标准符合实际情况、便于操作，各单位采取职能科室认真细化、有关人员研究论证、广泛征求多方意见、分管领导严格审查、领导班子集体决定的办法，力求达到科学、准确、详尽的目的。最后，由市政府规范行政处罚自由裁量权领导小组办公室进行审定。四是建立制度，确保规范行政处罚自由裁量权工作落到实处。规范行政处罚自由裁量权，必须健全规章制度和行政程序，形成有效的监督约束机制。我市在细化处罚标准的基础上，建立各项制度392项，建立监督制约机制165项，编印行政执法人员手册15000余册。各行政处罚实施机关普遍实行了公示制度，建立了行政处罚听证室，通过各种形式将细化后的处罚标准向社会公布，让行政管理相对人监督执行，使行政处罚更加阳光、透明、公平、公正。

五是从提高行政执法人员的整体素质入手，加强培训，保证执法人员正确理解和全面把握实施要求，促进其自觉的贯彻执行。强化行政执法人员培训，提高行政执法人员的法律素质,是防止滥用行政处罚自由裁量权的关键。该市在全面推行规范行政处罚自由裁量权工作后，着重加强对行政执法人员的培训，全市共培训行政执法人员11000余人，使全体执法人员熟悉掌握法律法规和行政处罚自由裁量权的相关规定及执行标准，要求每一位行政执法人员，以对法律负责、对事实负责、对相对人负责的强烈责任心，公平、公正的办好每一个行政处罚案件。

六是实行公示制度。为保证细化的处罚标准执行到位，杜绝执法行为的暗箱操作，较好的办法是将细化后的处罚标准和案件处理信息公开。各行政执法机关的细化标准和制度确定后，市政府法制办统一汇编并在淄博政府法制网公开刊登，并开辟投诉栏目，受理群众投诉。同时要求各行政执法部门利用各种形式公示细化的标准、规章制度、执行情况，以及群众的投诉及反馈情况，保证行政处罚自由裁量权符合法律目的。

七是将其纳入行政执法责任制考核的一项重要内容。为了将规范行政处罚自由裁量权工作健康、持久地推行下去，结合推行行政执法责任制，我们将其作为一项重要内容进行规范、明确标准、规范程序、实行考核。首先，我们在梳理执法依据时一并梳理处罚条款；其次，在分解执法职权执法岗位时，将规范行政处罚自由裁量的内容一同落实；第三，在执行行政处罚时，将行政执法人员是否执行规范后的统一标准作为一项考核内容。

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四、初见成效

参加行政处罚自由裁量权规范工作的63个部门，除11个部门和系统属于垂直领导或者没有处罚权内容以外，实际有52个部门参与规范行政处罚自由裁量权工作。这52个部门，共梳理法律84部，法规225部，规章429部；涉及带有幅度的行政处罚条款2231条，细化为7295条。细化后，有的定为一个处罚标准。由于法律、法规规定的处罚幅度比较大，因此多数采用了缩小处罚幅度的做法，鉴于细化后的标准仍存在一定处罚幅度，他们采取规范行政执法程序、健全监督制度的办法规范执法行为。如实施了案件调查和决定分离制度，法制机构初审案件制度，案件审理委员会集体审理制度等。市直52个部门共建立了各项制度392项，健全监督制约机制165项。

自开展试点工作以来，规范行政处罚自由裁量权工作得到了各级领导和全社会的普遍认可：第一，规范行政处罚自由裁量权不仅使广大行政执法人员澄清了以往对自由裁量权的模糊认识，更重要的是使行政执法人员进一步明确了行政处罚自由裁量的权限，使行政处罚有据可查、有章可循，实现了行政处罚的公平、公正；第二，细化罚款标准后，既能减少行政执法人员之间的标准差异，又能有效遏制行政执法人员在行使自由裁量权过程中的“暗箱操作”；第三，公开了执法标准，让管理相对人既能主动配合行政管理，又能主动改正违法行为；第四，统一标准后，有了刚性标准，既节省了“一事一研究”的局长办公会时间，提高了工作效率，又能堵塞“说情风”的渠道，从而保证行政执法的公正性。

浅谈农业行政执法档案的管理

农业行政执法是履行法律法规赋予的职责，是代表国家行使行政管理权，是依法治农的重要手段。而农业执法档案是执法工作的主要业务内容，是农业档案的重要组成部分。它为将来农业行政执法的学习和发展提供依据，对保障农业基础地位、保护农业生产安全、维护农民合法、保护城乡人民健康和农村社会稳定都有重要作用。根据本人从事农业行政执法工作的体会，浅谈农业行政执法档案的管理。

一、农业行政执法档案的特点与作用

农业执法档案是指在农业行政执法过程中形成的，具有保存价值的文字、图表、数据、声像以及相对人违法事实等各种形式载体的文件材料。

它的特点是：

1.专业性强。农业行政执法档案是农业行政执法活动的产物，是一定专业执法活动的真实记录。不同的专业法都有不同的专业执法活动的范围、相对人，这些都有它的法律法规和特点。这就决定了它在档案的内容、形成过程及适用的法律法规上各不相同，并明显反映出一定的专业特点。例如植物检疫、动物检疫、农机监理、农资管理等，它们活动的范围空间、对象目标等都有明显不同，表现出较强的专业性。

2.成套性。一个独立的专业执法活动，如在农药市场执法检查中，查到假冒伪劣农药一案，从立案到作出处罚决定形成一套完整的档案，主要包括立案、调查取证、检测化验、送达处理意见书、听证、作出处罚决定书、行政复议等全过程，直到结案所形成的全部档案是一个整体，不可分割，也不可能与其他专业案件的档案混淆。另一方面，执法档案必须成套提供利用的，拆开会影响其使用价值。

3.现实性。主要表现在农业行政执法档案与现实的商品生产经营关系密切，不仅反映依法行政的查考作用，而且在提供利用中还有现实的作用，一经利用就能收到经济效益和社会效益，故有现实性。

4.存储性。执法档案一般是某一专业执法活动的结果，记载了专业执法活动全过程的真实情况，如案件发生地、相对人，违法事实违反了哪一部法律法规，调查取证是怎样进行的，依据什么来作出处罚决定等等，在档案中都存有大量的相对人违法事实和适用的法律法规依据，必要时在执法上可以借鉴和利用。

它的作用是：

1.农业执法档案是执法活动的依据和凭证。在农业执法活动中，一切活动都程度不同地具有连续性，前一案例为后一案例提供依据。农业执法档案的依据性同农业执法自身的复杂程度以及记述的各起案例的复杂程度成正比，所记载的内容越复杂，依据性越强。主要表现为：一是管理工作依据。在管理工作中，无论是执法工作评价，还是产生经济、社会效益分析等，都离不开档案；二是执法人员的劳动凭证。在执法人员的考核、选拔中，除人事档案外，还需要有执法档案做依据；三是在追究行政执法错案责任时起凭证作用。

2.农业执法档案是进行交流的工具。在人类社会发展史上各种各样的交流占有重要位臵。同样，农业执法工作也需要交流。目前，农业行政执法刚刚起步，执法体系正在深化改革，执法力度不断加大，逐步走向规范化。执法档案正是交流、协作、借鉴的有力工具。

3.农业执法档案是积累经验、提高执法水平的手段。一是执法活动的真实记录，它记载着执法人员对案件的发现、调查取证方法和办案水平，记述了查办案件的全过程和最终结果；二是作为办案思路、办案方法、办案结果的载体，具有积累办案经验和提高执法水平的作用，使得农业行政执法档案成为办案经验和提高执法水平的工具和手段，对于一个执法单位来讲，如果有质量较高、数量较多的执法档案库藏就标志着它有比较雄厚的办案技术储备和基础。

二、农业行政执法档案业务的主要工作内容

农业行政执法档案工作是执法管理的重要组成部分，也是执法活动的重要环节，各级农业执法机构应把执法档案工作与整个执法工作紧密结合起来。其工作的主要内容：

(一)收集。就是把分散形成的、但有保存和利用价值的执法档案接收过来，集中保存在执法档案室，以利于有关人员使用。

(二)整理。就是把分散收集来的执法档案，按规定程序，将其分别类、系统排列和科学编目，便于安全保管，更重要的是满足对执法档案利用的方便和需要。

(三)鉴定。就是鉴别执法档案的价值，需对档案不断进行去粗取精的鉴别工作，挑选那些需要定期或永久保存的档案，以及销毁那些无需保存的部分。

(四)保管。就是采取一定的措施，保护好执法档案的完整与安全，保守机密，防止并克服各种自然的、社会的不利因素对执法档案的损坏作用，不断延长执法档案的保管寿命。

(五)编目与检查。农业执法档案数量庞大，成分复杂，要根据归档时的情形而形成的程序，按照一定的方法整理和保管的。农业执法档案分类应从实际出发，当前可分为种植业、畜牧业、农机执法档案和农民减负档案等，在种植业中又分为植检、农药、肥料、种子管理等。同时，需要通过各种途径和形式提示档案的内容和成分，提供查找档案的检查和手段，方便于有关人员的查找和利用。

(六)利用。就是创造各种条件为满足对执法档案利用的各方面要求，积极做好应有的准备，包括编制各种查考工具，汇编各种参考资料，以及时、有效的方式，介绍和提供执法档案为各项执法工作需要服务，这也是保存执法档案的目的。

三、做好农业行政执法档案管理的几点意见

农业行政执法档案是执法工作的主要内容之一。农业行政执法档案管理要以《中华人民共和国档案法》、《浙江省实施〈中华人民共和国档案法〉办法》和国家有关农业档案工作的有关法律、法规为依据，切实做好农业行政执法档案的管理工作。

(一)加强领导，建立组织

搞好农业行政执法档案的管理，领导是关键。因而，要建立档案管理工作领导小组、档案鉴别小组和管理网络等组织，应把档案列入执法工作的议事日程，使档案工作有领导、有组织、有管理地开展，使之逐步规范化、标准化，走上依法建档的轨道。

(二)制订制度，明确职责

制订档案管理各项规则制度，是搞好档案管理工作的关键，是规范管理者行为的主要手段。因而，要按照《档案法》的规定，制订《档案管理制度》、《档案管理人员岗位责任制》、《档案保管保密制度》等，进一步明确档案管理人员的职责。

(三)加强培训，掌握技能

首先，要选用政治素质较好、熟悉档案管理工作、懂农业法律法规、热心于农业行政执法工作和责任心较强的执法人员，担任农业行政执法档案的管理员。其次，加强学习培训，既要管理人员掌握农业法律法规和档案知识，又要学会建立档案的实际操作技能，还要掌握计算机的应用技术，不断提高管理者的业务水平。

(四)规范管理，开发利用

针对当前，农业行政执法档案建立时间短、数量少、不规范的现状，尽快出台农业行政执法档案管理办法，统一管理制度，统一分类，统一编目等，使档案管理规范化。同时，积极开发农业行政执法档案管理计算机软件，充分利用档案的信息源，发挥它在农业行政执法中的价值和效益，为振兴农业和农村经济作出贡献。

2.基层执法的自由裁量权 篇二

自由裁量权的概念主要是指国家行政机关在法律法规规定的范围和原则下, 有选择和余地的进行处置的一种权利。这种自由裁量权是从法学意义角度出发来看的, 这是行政机关工作人员在执法活动当中客观的存在的行为, 是法律法规授予的一种行政职权。

本文以目前的行政法律法规为依据, 大致将行政自由裁量权分为六种:

第一种, 行政执法当中行为方式的自由裁量权。这个种类是比较常见的, 例如在《海关法》第21条第3款规定当中:“前两款所列货物不宜长期保存的, 海关可以根据实际情况提前处理。”从这个法条可以看出, 海关在处置方式上, 是有自由选择的权利的, 可以利用变价或者冰冻等方式。“可以”这个词还能够放映出海关在对待这种情况的时候, 可以是作为的, 也可以是不作为的。

第二种, 行政执法当中处罚幅度方面的自由裁量权。行政机关在进行行政管理当中, 针对不同的情况以及行政行为, 处罚的幅度在法律法规规范的范围内是可以自由选择的。例如:《治安管理处罚条例》第24第规定:“违反本条规定的处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”, 从这个法条当中可以看到, 根据管理相对人情况的不同, 对他进行的处罚幅度也不同。可以是这三种当中的一种, 这就是行政执法当中处罚幅度方面的自由裁量权的一个体现。

第三种, 行政执法当中对事实性质认定的自由裁量权。行政执法机关对事实事项或者是管理相对人的认定是有自由的选择。例如:《渔港水域交通安全管理条例》第21条第3款规定:“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这个法条当中的“有碍”就需要行政管理相对人来判断。

第四种, 行政执法当中对时限的自由裁量权。我国的行政法律法规有些未规定具体的行政行为时限, 在这种情况下行政执法人员是有自由选择权的。

第五种, 行政执法当中有的时候是否执行也是自由裁量权的一个体现。例如, 《行政诉讼法》第66条规定:“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的, 行政机关可以申请人民法院强制执行, 或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

第六种, 对情节轻重认定的一个自由裁量。我国法律法规当中有很多语义模糊的词汇表达, 例如:“情节较轻”、“情节严重”等等, 没有完全定义轻重的具体条件, 这样的情况就需要运用自由裁量权了。

二、错误的行政自由裁量权的表现形式

从上文叙述的行政执法当中自由裁量权的分类可以看到, 行政机关形式自由裁量权的范围和内容是比较广泛的, 贯穿于行政执法的全过程。但是, “自由”是相对于“限制”而才在的, 自由裁量权存在的前提就是法律法规的限制, 要以法律法规为自由裁量的前提条件。这样行使的行政自由裁量权才是正确的, 符合社会发展的。具体错误的行政自由裁量权有两种表现形式:

(一) 拖延履行

由于有些行政法律法规并没对履行的期限做明确规定, 行政机关何时履行没有做明确规定, 这种情况就需要行政机关进行自由裁量。而行政管理是需要效率的, 要坚持效率原则, 如果没有对履行时间做规定。那么如果拖延履行, 这种自由裁量权就是一种错误的行政行为。

(二) 滥用职权

滥用职权是错误行行使行政自由裁量权的最为重要的体现。这种行为导致的直接后果就是具体行政行为的无效, 同时, 这种行政行为本身是一种违法行为。这种自由裁量没有以法律法规为基础, 而是滥用职权的一种法律行为。这种滥用职权的行为常常表现为以权谋私、假公济私、公报私仇等行为, 通过不法行为达到种种不廉洁的目的。人民检察院和人民法院对此审查主要包括两个方面内容:一个是看这种行政行为适用的法律法规以及法律条文;另一个方面是行政行为是否违法, 要进行调查取证。

三、关于衡量行政执法行为的标准

在现代社会当中, 行政执法行为要想做好, 更好的应用好自由裁量权, 就要掌握好一个度的原则, 坚持公平公正的原则, 在行政法律法规的指导下来展开。只有这样才能最大的发挥行政执法行为, 才能让自由裁量权发挥最大的作用。才能让行政法律行为更好的进行下去。根据上文论述, 我们可以看到行使行政自由裁量权是法律法规赋予行政机关的一种独有权力, 行政机关在进行执法的时候, 要坚持依法原则。具体标准可以分为以下几点:

一个是坚持依法办事的理念;二是坚持以人为本的理念;三是坚持全心全意为人民服务的精神;四是坚持社会和谐的理念。

只有坚持这些, 才能更好的进行行政执法行为, 才能让行政执法行为更好的为人民服务, 为国家办事。

摘要：自由裁量权在法律当中如果应用不得当, 那么会出现处罚不公正的现象。如果没有自由裁量权, 那么有些执法行为也难以开展。所以, 行政执法当中的自由裁量一定要适度, 这样才能更好的保护公民权益和社会利益。本文就是在这样的基础上展开全文的, 通过行政法当中自由裁量权的概念和分类, 分析哪些错误的自由裁量表现形式, 文章最后分析衡量行政执法行为的标准。

关键词：自由裁量权,行政执法,概念以及分类,表现形式

参考文献

[1]王楚钧.关于行政执法自由裁量权的几点思考[J].政府法制, 2010 (10) .

3.基层执法的自由裁量权 篇三

关键词：自由裁量权 法律规制

一、税收自由裁量权的涵义

税收自由裁量权是指在税收相关法律没有明确规定的情况下，由税务人员根据税收合法合理原则以及自己的判断，在现实生活中，对税收执法赋予一定的自由裁量权，有利于税务机关根据纳税人的不同情况，兼顾公平效率的进行税收征管。然而在现实生活中，由于财政中“寻租”情况的存在，现行税法对纳税人权利保护的缺位、税收基本法的空白、税收机关人员业务素质偏低、税收征管信息公开程度不够、权力监控力度低下，我们对税收执法自由裁量权行使不能够有效控制，导致对性质相同、情节相近的案件做出大相径庭的处理。由于税收与我们的生活息息相关，因此得到社会各界的广泛关注。

二、 税收自由裁量权的滥用

税务机关自由裁量权逐渐扩大。行政的广泛性和复杂多变性特点，决定了行政法律、法规在广度和深度上往往跟不上行政管理的要求。对行政机关的职权大多只规定了一定的行为、种类和幅度，决定了立法机关不得不承认行政机关在税收征管的过程中有自由的选择权，即自由裁量权。

国家给予税务机关较为宽泛的自由裁量权，主要表现为以下三种情况：

一是权力行使方式的自由裁量，税收法律法规对权力的行使方式并没有作出具体的规定，或者相关规定比较笼统，没有统一的口径与标准，需要税务机关自行确定。如《税收征收管理法》第三十五条规定“税务机关核定应纳税额的具体程序和方法由国务院税务主管部门规定。”至于具体程序和方法的参照标准，我们未曾得知；

二是法律法规同时规定了几种处罚形式，在实施时，税务机关可根据实际情况选择一种或几种处罚形式。这样的规定就有可能发生税务人员徇私舞弊，减少对纳税人的处罚。

三是法律、法规对违法行为使用的处罚形式只规定了一个浮动的范围，税务机关可以在此范围内行使税收自由裁量权。如《税收征收管理法》第六十五条规定纳税人欠缴税款，采取各种手段，妨碍税务机关追缴欠缴的税款的，由税务机关追缴欠缴的税款、滞纳金，并处欠缴税款百分之五十以上五倍以下的罚款。但是在实际执行中，要么税务机关会因为各种原因，对税收违法行为不考虑违法金额的多少、违法情节的轻重程度进行处罚，而只以低额进行“意思性”的罚款；不然就是税务机关在执法时，税务执法人员会因个人主观因素的影响而随意扩大自己手中的自由裁量权，对有些本应给予处罚的而免于处罚，有些不必要的处罚而进行处罚，有些本应处以轻罚的却给以重罚。以上种种情况，认为的照成了税务相对人之间的不平等，严重侵害了公平的税收环境，引起了纳税人的极为不满。

三、 税务自由裁量权的法律规制

（一）加强税收方面的立法，规范相关的法律法规，争取从事前进行控制，形成对税务行政自由裁量权的法律监督，保证税务执行过程有法律可以进行参照。在税收征管过程中，对税务处罚的一些事项如果税务机关不能很好的进行判断，可由法律规定委托相关的机构进行处罰。此外法律必须明确规定相关机构的独立性，以保持机构处罚的公正合理。

（二）要将税收立法与税收执法密切结合起来，加强对税收法律规范和实施情况的信息反馈工作，及时清理和修订不符合实际的税收法律规范。在深化税制改革、完善税制的过程中，要把改革的方案拿到税收执法中去评价其可行性，看他对税收执法产生什么样的影响。

（三）建立健全税务机关内部控制制度，强化内部约束机制。克服税收执法过程中主观随意性，建立税收征管的监督机制，消除执法主体的违法行为；加强税收征管人员的考核制度，按照制度要求，做得到的做不到的，要赏罚分明。

（四）税务机关定期对税务人员进行职业道德培训，提高税务执业人员的职业操守，从税务人员自身下手，防止自由裁量权的滥用（四）加强税收行政自由裁量权程序控制。实体方面的事后救济的效果是有限的，如果税收机关能够在税收征管的过程中在程序方面严格把关，保证税收程序的合法性，就能够做好税收执法的事中控制

（五）完善税务行政复议行政诉讼制度，。事后救济是保障纳税人合法权益的最后屏障，能够在纳税人的合法权益遭受侵害之后，为纳税人争取最后的申辩机会。

参考文献：

[1]刘次邦，李鹏.美国税务稽查法律制度及其启示[J].涉外税务，2006，（12）：110.

[2]谢旭人.大力推进依法治税全面提高税收法治水平[J].中国税务，2007 年第 8期。

[3]高莉.税收执法风险的防范与化解[J].中国税务，2008 年第 11 期。

4.试论税务行政执法自由裁量权 篇四

随着社会主义市场经济的发展和法制化的进程，依法治国、依法行政已经成为我国治国理政的基本方略。国家在对依法行政的要求中，提出行政行为不仅要合法，而且要合理。即行政机关实施行政行为，不仅要依法而行，有法律的依据，还应当遵循公平、公正、合理的原则；行使行政自由裁量权应当符合法律、法规的目的，所采取的措施和手段应当必要、适当。国税部门作为执法部门和国家宏观经济调控部门，拥有较大的行政自由裁量权，特别是较大的行政处罚自由裁量权，如果行政处罚自由裁量权得不到有效控制，就极易被滥用。因此，如何严格规范执法，正确行使和控制税务行政处罚自由裁量权，已经成为当务之急。下面就税务行政执法过程中如何规范行使税务行政处罚自由载量权，防止自由载量权被滥用，充分保护纳税人合法权益，谈谈自己的看法。

一、税务行政处罚自由裁量权存在现实必要性。

首先，税收征收管理涉及的问题面广量大，而且还处于动态变化之中，特殊情况不断涌现，为使各级税务机关能够对各种特殊、具体的涉税个案问题进行灵活、果断、迅速的处理和解决，在适用的方式、方法、额度等方面应当有一定主观自由选择的余地。

其次，税收法律、法规不能概括完美，罗列穷尽，超前作出非常细致的规定。为使税务行政机关的行政管理能够高效运 1

转，避免税务机关在复杂多变的涉税问题之前束手无策，失去良机，因此，有限的涉税法律只能作出一些较原则的规定，作出可供选择的措施和上下浮动的幅度，促使各级税务机关灵活机动地因人因事作出更有成效的管理。

再次，现行在我国税务行政处罚自由裁量只以法律、法规为依据。而立法者无法预见到某个涉税具体情况，因而税务机关在税收执法实践中也就不可能做到案件事实与有关的法律、法规的条款均能完全对应、丝丝入扣，易造成执法者难以处理的情况。这样就只能赋予税务机关在法律、法规的规定范围内，依照法律、法规规定的原则和精神进行自由裁量的权力，以弥补立法的缺憾和滞后。

二、当前税务行政自由裁量权存在的主要问题

(一)、裁量权范围过宽。税务行政自由裁量权贯穿于整个税收征收管理过程。作为我国税收征收管理基本法律的《税收征管法》，共六章九十四条，除“总则”和“附则”外，另有四章。这四章其中涉及到税务机关自由裁量权的有五十八条，占到了总数的66%。每一管理层级、每一征收管理环节、每一涉税事项几乎都有自由裁量权存在。

(二)、可供裁量的空间过大。一方面，行政处罚倍数相差太大。如《征管法》第六十三条规定：“对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款。”倍数相差高达十倍。另一方面，金额相差悬殊。如《征管法》第73条规定：“对

开户银行拒绝执行税务机关作出的冻结税款决定的，造成税款流失的，税务机关可依法对其处10万元以上50万元以下的罚款。”罚款差额高达40万元，可供裁量的幅度过大。

(三)、罚与不罚缺乏操作性。如纳税人未按照规定期限申报办理税务登记的，根据《征管法》第六十条规定税务机关可以处二千元以下罚款。这种规定只有上限，而无下限即可罚可不罚。何种行为可以不予处罚？何种行为按上限处罚？《征管法》及其实施细则都未作出明确规定，税务机关难以把握。

(四)、对情节的衡量缺乏明确界限。《征管法》法律责任部分很多条款都规定了对“情节严重”的行为，应如何处理，但是，怎样才算“情节严重”，除《细则》列举了个别行为外，其余的均都没有规定明确的界限。因此，也只能由税务执法人员凭经验、凭理解自由裁量认定。

(五)、税务行政处罚自由裁量权行使不当。自由裁量权的正确运用既可以保障纳税人的合法权益又可以体现税法的严肃性。但是在税务行政执法过程中，部分执法人员违背法律法规授予自由裁量权的目的，利用自由裁量权的“弹性空间”，使具体税收执法行为背离所适用的法律、法规的初衷，导致自由裁量权适用不当，造成情节认定不准确，行政处罚显失公正的问题。自由裁量权的滥用损害了税务机关的信用，削弱了税法的权威性，破坏了统一、公平、有序的市场竞争环境，同时助长特权思想，容易形成权力腐败。

(六)、税务行政执法行为避重就轻。执行难是税务行政执法过程中的一个突出问题，这需要税务机关充分利用法律所赋予的管理手段，制定行之有效的管理措施，加大对纳税人的管理。但是实际工作中，部分执法人员为了避免执行难问题的发生，在执法过程中，避重就轻，协商处罚额度，把大问题简单化，小问题无害化处理，严重损害了税法的尊严，破坏了税务机关的在纳税人中的形象。

二、规范税务行政自由裁量权行使的建议

（一）建立整套标准体系，实现源头控制。源头控制是规范自由裁量权的第一道关卡。税务自由裁量权的范围很广，它不仅仅指最常见的税务行政处罚自由裁量权，而且还包括应纳税额核定、税务行政期限选择及税务行政行为选择等自由裁量权。建议研究制定上述自由裁量权执行标准的规范性文件，形成一套囊括所有形式的税务行政自由裁量权的标准制度，为执法人员提供一套可操作性强的标准体系，使其在行使税务行政自由裁量权时有章可循，实现自由裁量权的源头控制。

（二）明确执行基准，实现基准控制。建议在法律法规规定的幅度范围内对自由裁量权进一步的细化、分解，制定执行基准。

1、科学划分不同违法情形。将违反税务行政法规行为的要件进行分解和归类，按照违法性质、情节和占有违法要件的数量加以界定，做出相应的处罚标准。

2.设立多阶次裁量档。建议上级部门在法律、法规的规定

范围内，按照处罚种类及金额大小设立不少于三个阶次的裁量档。

（三）完善报备制度，实现规则控制。基准是原则，实践中具体事件有其复杂性、特殊性，税务机关若生搬硬套地执行基准可能造成新的执法不公，因此建立并完善报备制度十分必要，即税务机关低于、高于基准规定或者顶格处罚的，必须向上一级税务机关报告备案。完善报备制度，需要明确三个关系：首先要明确报备与执法处理决定生效时间的关系，报备不是一种事后监督行为，只有经过上级机关审查并作出同意意见的，执法行为才能生效；其次要明确上级税务机关完成备案审查工作的期限，防止审查被拖延而使备案流于形式；最后要明确上级机关对报送备案的处罚决定书不审查所应承担的责任，接受报备机关不认真审查则追究其相应责任并对相关人员进行处罚。

（四）建立分级权限裁定制，实现程序控制。依法行政是法制化国家的具体体现，依程序执法是依法行政的基本线条。为解决裁量权过于集中的问题，可以采取实行分级审核制，如可对不同额度的罚款由不同的层级审定，减少执法风险。

（五）发布案例指导，实现案例控制。先例原则是行政法的一项重要原则，典型案例指导制度则是解决“同案不同罚”问题的有效途径之一。建议对本系统办结的典型行政处罚案件，进行收集、分类，建立指导性案例电子库，对违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度相同或者基本相同的案例录入电子

库。然后从实体和程序等方面进行严格的初选、审核，形成指导性案例，通过工作内网形式公布（案件涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等除外），作为本系统今后一定时间对同类违法行为进行行政处罚的参考。参考指导性案例作出的行政处罚，在处罚的种类、幅度以及程序等方面与指导性案例一致或基本一致，实现同案同罚。

5.基层执法的自由裁量权 篇五

为提高依法行政水平，构建和谐征纳关系，从源头上防止滥用税务行政处罚自由裁量权的行为发生。嘉祥国税局国税局从五个方面进一步规范税务行政处罚行为，促进严格、公正、文明执法，降低税收执法风险，提高纳税人税法遵从度。

一是严格裁量标准，细化处罚幅度。该局责成相关科室，严格按照法律法规和规章规定，对行政处罚自由裁量权的事实认定、法定情节、处罚种类、罚款幅度等予以细化和分解。根据实际情况，对税务登记、纳税申报、税款征收、发票管理、帐簿管理等税收违法行为进行归类，按照行政处罚与违法行为严重程度适度相当等原则，对行政裁量权予以细化。规范自由裁量权的行使的同时，也有效压缩了税务行政处罚的自由裁量空间。

二是规范审查程序，加强权力制约。该局相关执法部门在进行税务行政处罚过程中，针对当前部分执法领域税务行政处罚法律授权过于宽泛的问题，严格划清和明确了“不予行政处罚”、“应当依法从轻或减轻处罚”、“应当依法处罚”的界限，进一步规定了合理性原则，实现过罚相当。规定了对“不予行政处罚”、“突破规定处罚标准和幅度进行处罚”等例外情形由法规部门进行合法性审查。同时，在法律法规

规定的范围和幅度内，充分考虑涉税违法行为主观恶意强弱、情节轻重、数额大小、危害后果等，将处罚标准，细化到天、量化到元、分解到次等可明确度量的单位，减少了弹性空间，约束了人为操作。责成相关执法部门建立税务行政处罚台账，将违法事实、具体情节、金额大小、以往表现、处罚结果等关键要素列出，在以后的处罚中，与前例处罚进行比较对照，对于违法情节及各外部条件相似的纳税人，处罚力度要相一致；对于同一违法行为，违法情节不同的纳税人，其处罚力度要有差异，有效避免人为因素对行政自由裁量权实施造成的干扰。

三是坚持政务公开，完善相关制度。除涉及国家机密、商业秘密、个人隐私、公民举报等资料应当保密的外，该局充分利用办税服务厅公告栏、电子显示屏、内部网站等方式，将实施税务行政处罚的对象及其违法行为、处罚程序、依据、决定以及自由裁量权行使标准等一律公开，接受税务行政管理相对人的监督，使税务行政处罚权的运行纳入阳光轨道。通过完善税法公示制度、执法公示制度、执法责任制度，逐步做到行政自由裁量过程公开、公正、透明。

四是扎实开展培训，提高税务行政执法水平。规范税务行政处罚自由裁量权，其核心是在不违背法律、法规规定的前提下，创新方法制度，强化制度约束，确保处罚公正到位。该局在细化相关处罚标准时，反复征求相关部门意见，多次

召开业务协调会，确保细化标准易于操作便于执行。在形成具体细化标准后，又组织业务科室积极开展培训，领会相关税务行政处罚依据的内涵，熟练处罚标准，规范处罚程序，保证每一位执法人员在具体处罚过程中都能熟练运用细化的处罚，为规范自由裁量权打下坚实的基础。在此基础上，该局不断加大法制教育培训力度，增强税务人员法治意识。定期开展法制教育和防范税收执法风险专题培训，强化对各个执法岗位培训的覆盖面。在出台重大税务法律、法规和规章时，对税务人员进行系统全面的培训，做到有令必行，令行禁止。定期开展行政执法讲评，培育文明公正的执法氛围。通过扎实开展培训，培养造就一支政治坚定、执法公正、作风优良、清正廉洁的国税队伍。

6.法官的自由裁量权 篇六

第一什么是法官的自由裁量权

对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的认识。从概念上来看，法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力，这种权力在案件处理时是符合正义、公正、正确的要求的，它是法官职业的基本属性和本质要求，正确行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、促进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于我国法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观原因，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免，在很大程度上影响了司法公正的形象，降低了司法保障发展，维护群众利益，建设社会主义和谐社会的效果，从根本上影响了我国的法制建设。因此，规范并限制法官的自由裁量权就显得尤为重要。

一、法官自由裁量权的几种学说

1、戴维•M•沃克把法官自由裁量权界定为:“根据具体情况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则通常授予法官在某些情况下行使自由裁量权的权力和责任，法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件，有时则仅能在法律规定的限度内进行。”

2、利益法学的创始人赫克认为，任何一种法律制度都是有缺陷的，单纯依靠逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论，法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。因此利益法学主张法官应享有一定的自由裁量权,将立法者没有能明确清晰表达出来的利益分割原则明确化，创造法律也就成了法官的功能之一。尽管如此,赫克仍然没有滑向实体理性的深渊，他给了法官一个弱势定位——立法者的助手。也就是说,在司法过程中，法官应在法律规则的结构内体会立法者希望保护的利益，仅仅在法律空白之处创设新的规则。

3、自由法学运动强调审判过程中的直觉和情感因素,并要求法官根据正义与公平去发现法律。当实在法不清楚或不明确的时候,或者在当代立法者也不可能按制定法的要求审判某案件的时候,那么法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。如果何者为支配性正义观念也无法确定,法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。这是主张非常广泛的法官自由裁量权的观点。埃利希认为:“拥有专业素养的法学家一般都不会怀疑过去相当大的一部分法律并非由国家而制定，直至今天，法律在一个较大范围内仍有其他多重渊源。”所以法官可以尽情地开展“法律的自由发现运动”，即在社会生活中寻找“活法”。埃利希因此主张以“自由的判决方法”代替束缚法官的传统的“技术主义判决方法”。

4、法国公法学家狄骥在社会连带关系的基础上提出了客观法的观点。“每一个社会都有一种客观法,正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教以及一块永久或暂时能生活的土地一样，一切人类社会都势必服从社会的纪律，这种纪律构成社会的客观法，在整个社会团体之内人们势必要服从某种行为规则，这些规则的总体形成客观法。因此客观法是整个人类社会所固有的，只要人类社会存在，客观法就存在。”国家所制定的实在法只是客观法的不完全表达而已，其目的就在于实现客观法，凡与社会连带关系相悖的法律都是无效的。当实在法和客观法发生冲突的时候，根据埃利希的理论我们可以推导出法官有权突破实在法的束缚而在客观法中寻找判决的结论。

二、法官自由裁量权的范围

1、证据采信。证据是证明案件事实的材料。证据是否有证据能力，主要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权主要表现在对非法证据排除的自由裁量。证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量主要是指对证据的证明标准的自由裁量。证明标准亦即对案件事实证明的程度，即对事实的证明应达到什么程度才能在法律上认定该事实为真。《证据规定》第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明标准。所谓盖然性即是可能性，在证据对某一事实的证明无法达到事实清楚、证据确凿的情况下，法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法对待证事实作出认定，待证事实仍处于真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断，即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性程度，法官应当依据举证责任的分配规则作出裁判，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的不利后果。在这一认定过程中，要靠法官自己去判断。

2、事实认定。由于案情暴露的不充分性、认识主体自身的局限性、调查的事后性等因素的影响，客观事实的发现过程被人定的证据规则的运用所取代，客观必然性的寻求最终让位于“高度盖然性”理论的推导结果。同时，法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同时又是法律的定性问题。而案件事实只是一种“法律真实”而非客观事实，案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束，并贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中，但无论是证据材料的发现与采信，还是案件“法律真实”的最终确认，实质上均是经由法官自由心证而成，于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。

3、法律适用。成文法的适用是一个三段论的过程。如果三段论的逻辑小前提是一个事实认定的问题，法官的任务就是发现事实，那么逻辑大前提则是寻求适用的法律规范，并对法律规范进行正确的解释。而逻辑大前提与案件给定的事实是否一致，亦需法官的确认。而确认本身是司法主体主观世界的一种思维活动，自然离不开人的主观能动性的发挥，也是法官自由裁量的结果。法官是司法的主体，在对成文法适用过程中，有权对既有的法律规范进行解释，包括对不确定概念和一般条款的价值补充，并与案件事实对号入座。虽然法律解释有主观说、客观说以及折中说之分，但事实上，不管是何种解释都是人为的解释，难免掺入解释者的主观意思，打上法官自由裁量的烙印。民商事案件，法官不能因“法无明文规定”而拒绝裁判。在实在法缺乏具体规定的情况下，法官的裁判（法律适用）活动便可能出现三种情况：一是虽然无相应的具体规定，但可以从民法的基本原则或者其他一般性规定中推导出应予适用的法律规范；二是对某一民事行为缺乏具体的法律规定，但可以类推适用其他相关规定（包括判例），即可以进行法律类推；三是缺乏具体规定，同时又不能通过上述两种方法得出应予适用的法律规范时，则可以依据学理、民间习惯、善良风俗以及一个国家特定时期的政策等处理案件。上述的裁判活动无疑也脱离不了法官的自由裁量。

三、法官自由裁量权滥用的危害和表现

法官自由裁量权是把双刃剑。运用得好有利于实现个案正义和实质正义，运用得不好可能被滥用，变为一种恣意和专横的权力。其危害性主要有：

1、由于法官自由裁量权往往产生于法律概念不清、不明确、不具体的情况下，因而法官有可能滥用解释权和判断权，使作出的解释和判断背离法律的精神和目的。

2、由于法官自由裁量权的行使完全凭借法官个人的判断认识和经验，由于各个法官的价值观不同，还由于各个法官的认识能力、水平和经验的不同，可能造成不同法官对同一案件事实和要适用的法律作出不同的判断、认识和理解，即出现“同案不同判”的情况。

3、情况如果法官在案件审理中有了自己的利益，或者是出于歧视和偏袒，法官自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，甚至成为打击报复的工具。在司法实践中，法官自由裁量权被滥用的情况主要有：

1、在立案环节乱驳回、乱立案，随意争夺案件管辖。立案是案件进入审判程序的“第一关”，除了刑事公诉案件等部分案件是登记立案的外，其他案件均系审查立案，这类案件要想进入审判程序，都要经过法院立案庭的严格审查。在这种情况下，法官在立案阶段的自由裁量权就显现出来了。有些法官或因法律知识欠缺、认识水平不高，或因出于自己个人利益出发，往往会出现一些不该立的案件立了，该立案的却不立，或是对一些案件乱驳回，故意提高立案的“门槛”。有的法官还超越职权范围，违反案件的主管原则，越权受理本属于政府部门处理的案件，致使司法机关的“关口”前移，增加法院的成本。

2、在审理阶段乱用诉讼程序、乱认证、乱裁判和乱改判、乱发回重审。少数法官采取委托鉴定、延期审理、中止审理、公告送达、简易程序转为普通程序的所谓的“合法”程序，对案件久拖不结，超审限办案，无端增加当事人的诉讼成本，为有责任的当事人制造转移财产，逃避法律责任提供时间上的可能，损害当事人的合法权益。在调查收集证据时，有的法官为了达到“事实不清”的目的，随意驳回当事人申请法院依职权调查收集证据或实施证据保全；或滥用职权，对法院不能依职权调查收集证据的，扩大启用职权调查。在庭审中，对案件事实的调查，故意就轻避重，对该查明的事实不查明，对无关紧要的事实，却反复调查。有的法官在庭审中违反组织纪律，对该由合议庭认定的证据，擅自当庭认证。二审法官，有时为了拖延办案，随意对案件发回重审，或为了不把当事人的矛盾纠纷指向自己，故意把案件多次发回一审法院，或随意改判。

3、在案件的执行过程中，乱追加被执行人，乱使用惩罚性强制措施、乱处理和使用扣押款物。少数法官乱执行第三人的财产，对案外人异议审查裁决不当，损害案外人的利益。在对判决承担连带责任的当事人的执行中，往往采取一种“劫富济贫”的执行方式，即哪一个被执行人的财产更多，哪一个被执行人的财产好找，哪一个被执行人的财产好兑现，就执行哪一个被执行人，而不管被执行对象是“主”债务人，还是“次”债务人。有人搞幕后交易，人为地重点执行，损害连带责任人利益，引发新一轮纠纷。申请执行主体多元，被执行主体同一情况下，重复冻结、重复查封、重复扣押的现象比较多，执行法院之间、案件承办人之间、案件申请人之间一般很少协商，哪个案件执行行动较快，哪个申请人得到的利益就多，呈现出一种无序状态，造成申请人权益保护不平等。在对待被扣押的财产上，有的法院借对扣押的财产的拍卖次数、降价幅度和保留底价等法律规定不够明确，往往采取“无限降价”的方式处置被执行财产，损害被执行人的合法权益。还有的执行法官，随意使用扣押的财产，造成被执行财产贬值。

其实，我们在报道中，看到了很多案件相类似的案件，其裁判结果却相差悬殊，这在刑事案件方面表现得尤为突出：2000年，江西省原副省长胡长清因受贿500多万元被判处死刑。但此后受贿900多万元的深圳原海关关长赵玉存却被判处无期徒刑。2004年，“安徽第一贪”尹西才侵吞公款570万元，另有1901万元人民币、66万美元不能说明合法来源，一审被判处死缓。这样的例子不胜枚举，量刑上的自由裁量权就同橡皮筋，稍拉便长，略松便短。民事案件则以损害赔偿案件较为突出。损害赔偿案件在，陪确定为同等责任或一方负全部责任的案件是很少的，更多的是被确定为主次责任或混合责任，这时确定责任分担就必不可少，这时法官就可以在49%：51%直至1%：99%的大范围内进行自由裁量，导致案情一致的案件处理结果差别很大。

四、防范滥用法官自由裁量权的对策

1、改革和完善司法体制。应以审判公开为核心，公开审判的实质就是要当庭举证、质证、认证和裁判，案件事实调查和认定的整个过程都应当在法庭公开。改革审判方式，从询问制向对抗制转变，强调当事人举证，加强对证据的质证和开庭辩论，充分发挥当事人及其诉讼代理人参与诉讼的积极性。把开庭审理的过程真正变成调查案件事实、核实证据和双方当事人说理辩论的过程。采取法官的独立负责的责任制，改革现行合议制与审判委员会制，建立主审法官制。改变现行中的审判集体负责制，要改变审者不判、判者不审，审与判脱节的状况，取消层层审批制度，使参加案件审理的主审法官享有独立裁判的权力，同时让其真正独立地负起责任。合议庭与审判委员会应对主审法官起监督和指导作用，但不能代替主审法官承担责任，一旦出现错案，应由主审法官个人承担责任。同时还要确定法官独立审判必须遵守的行为规范，并且对违反该行为规范的后果作出具体规定，从而在制度上确保审判是在严格遵循诉讼程序的前提之下实现的。简化诉讼程序，真正体现“两便”原则，避免重复劳动，以最少的诉讼消耗，取得最佳的审判效果。扩大简易程序的适用范围，实现案件繁简分离，从机制上确保案件审理的快捷高效，使一般经济纠纷，能得以及时处理，及时解决。

2、加强对司法程序的全方位监督及对司法权的制约。完善司法监督机制，从制度上保证司法机关依法公正地行使审判权。根据宪法和地方组织法的规 定，我国的各级人大及其常委会是各级国家权力机关，也是法律监督机关。我国审判机关由同级人民代表大会产生，对其负责并报告工作，受其监督。虽然人大在一定程度上确实履行了监督职责，但力度远远不够，存在许多问题，主要体现在：监督机构不健全，对监督的保障没有制度化，监督队伍的素质不够理想。但人大不应该过多地针对某个具体案件要求听汇报、调案卷，甚至提出处理意见。即使是对个案的监督，也主要应是事后的监督。如果人大的监督特别是个案监督影响了法院独立行使审判权和法院作为社会纠纷最终裁决人的地位，干涉了法院对具体案件的正当审理，违反了司法独立的原则，从而使法院的独立审判权实际上被干扰或剥夺；无疑是不可取的。要是人大发现法院或法官在案件的审理过程中，确有违法行为，可以建议追究有关人员的法律责任，但并不能对案件进行任何的指示。加强和完善人大监督，有利于从宏观政治角度保证司法工作符合国家的根本利益和人民的意愿，促进司法的公正性。

建立有效的内部监督机制。为了保障实现审判管理体制的正义价值，必须建立并实行严格错案追究制度。权力的约束和制衡是防止腐败的重要手段，随着审判组织的独立和法官职权的扩大，必须大力强化对审判主体的制约和监督，保障实体正确。对独任审判员错误裁判，应由独任审判员承担责任。对合议庭成员评议案件时，故意歪曲事实，曲解法律，致使合议结果错误，造成错判的，由导致错误结果产生的成员承担责任。对审判委员会研究案件，违背事实，曲解法律，导致错案发生的，由有过错的审委会委员或主持人承担责任。对院长、庭长工作不负责任，好人主义，知错不纠，导致错判的，要由院长、庭长与有过错的法官分别承担相应的责任。要客观分析产生错案的原因，准确界定错案范围，严格执行错案追究程序。区分错案性质、过错程度，把错案责任追究到人，保障实体正义价值的实现。对司法人员在司法程序中的职务犯罪行为，要根据刑事诉讼程序进行处理。

3、建设一支高水平、高素质的职业司法队伍。全面提高司法人员的队伍素质，建立严格的选拔制度和淘汰制度：一是要提高法官资格取得的难度，严格法官的任免程序，把好选拔关，要严格按照修正后的法官法、检察官法和国家统一的司法考试制度，选拔、任用、管理法官、检察官，要大力拓展经过正规高等教育的法律人才进入司法机关的渠道，建立一套从律师队伍中选拔检察官、法官的制度，坚决杜绝非专业人员进入司法队伍从事司法工作。调离、辞退业务能力低下的检察官、法官。推行法官逐级选任，缩减法官人数，实现法官精英化。二是要完善培训机制，实行法官轮训制，努力造就一批精通法律业务、熟悉国际贸易规则、懂外语的专家型法官。三是提高法官待遇，以吸引全社会的优秀人才充实到法官队伍中来。在法院组织体系、人事体制改革方面逐步使地方法院与地方政府发生脱离，通过人事制度改革以减少或消除司法的地方保护主义现象。

4、完善立法。一方面立法细致、完备，减少空白，要健全立法包括配套的司法解释和必要的判例法，以防止司法恣意、专断；另一方面立法又要详略适度，防止因规定得过细、过死而限制司法人员的主观能动性，导致司法僵化。

法官自由裁量权的价值和规则

在司法实践中，我们既要反对法官机械地理解现行法律，把现行适用法律变成僵化呆板的教条，更要反对完全无视法律的基本原则和法律精粹，把适用法律变成法官随心所欲地裁判案件的工具。

当下，法官的自由裁量权已经成为影响司法公正与权威的重要问题。如何规范自由裁量权，最大限度地确保司法公正？如何提高法官裁判的客观性、标准性和科学性？已日益成为我们必须直面的重大问题。

应该肯定，法官的自由裁量权有其存在的必要性和重要性。在成文法国家，立法者不可能制定出完善无缺的法律，抽象的法律条文与复杂多变的社会关系之间存在着差距，各种社会关系不可能被法律规范完全控制或覆盖，法官自由裁量权实际上就是立法者自觉或不自觉留下的空间，它使法律具有了一定的张力，这种张力使法律的适用具有了更大的包容性和调适性。

首先，法官通过行使自由裁量权能弥补法律缺陷，克服成文法的局限，合理行使自由裁量权，能很好地实现个案正义和实质正义的统一。其次，法官的自由裁量权还能很好地实现法律效果与社会效果的统一，是克服我国经济文化发展不平衡对司法消极影响的重要方法。特别是法官自由裁量权对于提高法官的司法能力，培养法官的创造性司法具有很大好处，审判是一门高超的技艺和技能，如果法律把任何事物都规定得很具体，法官就完全成为一个适用法律的工匠，就不可能造就法官成为赋有灵性的工程师。

但是，自由裁量权的滥用带来了很多消极的负面作用。比如，过度滥用可能导致裁判的不稳定性和不均衡性，同类案例，因地域的不同、时间的不同、法官的不同出现了同案不同判的现象，使法律面前人人平等变为不平等。特别是法官在案件中，如果有了自己的私利，或者是出于歧视和偏袒，司法自由裁量权就有可能成为以权谋私、枉法裁判的工具，极有可能被一些别有用心的法官作为实现自己目的和利益的工具和手段，最终偏离了法律的公平正义。

正是由于司法自由裁量权具有以上这些危害性，所以必须对其进行适度的限制、规范和控制。首先，法官的任何裁判必须尊重规则，接受约束。法官对法律的解释与适用不能与解释者的任意自由划上等号。自由裁量不是随心所欲、恣意妄为和信马由缰，裁量权的行使必须尊重和服从规则，必须受到法律原则的限制，遵循立法的价值取向，不得超越规则。对于一个案件来说，尽管可能存在许多可供选择的裁判方式，但最好的结果原则上只有一个，法官的任务就是要寻求这种最好的方式。

在司法实践中，我们既要反对法官机械地理解现行法律，把现行适用法律变成僵化呆板的教条，更要反对完全无视法律的基本原则和法律精粹，把适用法律变成法官随心所欲地裁判案件的工具。

其次，法官的裁判必须考量正当性与合理性。合理性与正当性，是一个综合性的考量体系，既包含法律、道德、情感等因素，也包括法定情节与酌定情节。司法裁决要成为理性的，不仅必须依据法律的规定，而且必须诉诸法律的目标、目的和基本的理念与政策。法院的功能不仅是解决纠纷，更重要的是通过案件的裁判确立社会的价值导向。若背离立法的目的，背离法的正当性与合理性，即便它实现了形式上的正义，缺失了实质正义，它同样是不妥的。法律的合法性最终必须立足于社会的认可，最终说了算的，必须是社会的认同和接受，它所揭示的应当是法官对法律的价值追求和法律意义的深刻追问，所要彰显的应该是隐于法律规则之后的力量，它所带来的效果应该是法律必须给出一个在当事人看来、在普通人看来合情合理的结局，而不是一个在常人看来都无法解释的一纸裁判。

其三，法官的裁判必须增强文书的说理性。无论法官如何进行裁判，都必须对判决书进行说理，清楚说明其适用法律的理由和依据。判决说理是程序“吸收不满”之功能的必然要求，裁判文书是惟一公开反映法官意见的书面文件，法官应在裁判文书中从认定事实、责任划分、定罪量刑方面对裁判结论进行详细论证，使自己所行使的自由裁量权有一个明确的阐释。裁判文书的说理应当是裁判文书最精彩并最见法官水平之处，也是法院代表国家对个案所作的最后结论。一份好的裁判文书，于法有据，入情入理。这不仅可以充分体现法官的裁判水平，显示出法官娴熟运用法律方法的能力，而且还能从裁判文书中看出法官的思维过程，看出法官解释法律的思路和技巧。裁判文书质量低，直接影响着人们对司法公正的信任，也使司法的权威性难以确立。

判决的权威，不仅在于判决结果由国家强制力做后盾，而且在于法官进行论理时的透彻性和逻辑的不可抗拒性。裁判文书进行说理，不仅起到了宣传法律、教育公民自觉守法、充分保障公民的知情权的作用，而且在一定程度上可以有效地约束法官在审判中的不公正行为，从而做到胜败两方皆服。

其四、必须恰当地引入判例或案例指导。“同案同判”是法之公平理念的基本要求。法官在适用法律时，保持适用法律的稳定性和连续性，应当成为一个常规，同等情况同等对待，同样案件同样处理，应当成为法治的基本原则。

在目前情况下，民众对司法缺乏信任，就在于我们的裁判不能很好地做到一碗水端平，同案不同判，同事不同理。限制法官的自由裁量权，我们就要建立和完善具有中国特色的案例指导制度，要对有普遍性和有规律性的典型案例进行分析和研究，健全法院之间、法院内部审判机构之间和审判组织之间法律适用的协调机制，形成统一的量刑尺度，统一的司法尺度，统一的法律适用标准，通过有意识、有针对性地公布典型案件，从司法实践中提炼出具有指导性的做法，明确不同类型案件的衡平标准、方法和规则，使类似案件遇到相应的法律问题时有相对稳定的参照标准。建立判例指导制度，不仅不会动摇成文法的主导地位，而且可以弥补成文法的不足，适应我国转型时期新生事物层出不穷、情况复杂多变的局面，有利于解决各种新的矛盾和价值冲突，更好地保证成文法的适用。不仅如此，每一个判例都凝聚着主审法官的智慧、经验和学识，判例也是一种可以充分利用的司法资源和立法资源。

最后，必须加强和提高法官的职业素质。实现法的价值和目的，必须依赖于具有伟大抱负和坚强责任心的法官的产生，保证法官自由裁量权的基础关键在法官自身。法官是一种职 权和职责相统一的职业，法官的素质高低、能力大小、阅历深浅、品质好坏成为影响判决的关键，在行使审判权过程中，如果出现滥用职权、导致错判，必须受到严格追究，这是为防止司法专断所必要的，也是现代司法文明的体现。

自由裁量权是指法官在审判中适用法律的过程中，在多种合法的法律解决方案之间酌情合理选择一个方案对个案作出裁判的权力。

它存在的前提是，在诉讼中裁判结果往往不是也不可能是法律对待决案件提供唯一答案的必然，而是由法官根据一定的原则和标准在设定的数个合法方案中进行选择的结果。也就是说自由裁量的体现以主体面临多个被选方案的存在为基础，以道路上分叉的真实存在为前提。

法官的自由裁量首先体现在认定案件事实上。因为大多数诉诸于法官的纠纷都是有关事实的争议，法官向社会提供的最主要的服务就在于对事实的权威认定。法官为了对纠纷作出裁决必须选择事实或者必须通过一定的规则认定事实，在这个过程中经常会遇到法律规定的规则之间相互冲突或者规则不够细致周全的问题，因此需要法官自由裁量。另外，法官在适用法律确定最后的解决方案时也经常需要自由裁量，因为对于同一事实在适用法律时，经常需要法官对抽象的法律规定具体化，或者在法律规定的幅度内酌情裁量，例如上述案例中涉及的《证据规则》第十七条第三款的规定。或者有多种法律可以适用而职能确定一种，或者属于法律漏洞而没有法律规定但必须裁判，此时就需要法官自由裁量。

法官的自由裁量权实质上是一种在合法范围内进行合理选择的权力。说它是选择权，是因为法官在不同的方案之间选择的过程就是行使自由裁量权的过程，并且各种可供选择的方案都首先是合法的，正如一名大法官所说，在合法行为与非法行为之间不存在自由裁量的问题。因为在法治社会中，任何公权力机构都应该在法律规定的范围之内来行使公共权力，这是法治的基本要求，另外，法官自由裁量中的选择不仅要在合法的范围之内作出，还要受到合理性原则的约束，这也是为什么许多学者把依据立法目的和公正合理原则、根据具体情况、依据法律的目的、法律的精神等掺进对自由裁量含义的阐释中的原因。

2、自由裁量权存在的理论基础

第一，成文法的局限性是自由裁量权存在的根本原因。首先，“绝大多数的立法历史表明，立法机关不可能预见法官所可能遇见的问题”，稳定性、滞后性、不周延性既是法律的特点，也是法律局限性的表现，尽管法律文条种目繁多，浩如烟海，但是其与不断发展的社会关系之间的矛盾随着时间推移愈来愈突出，法律不明确和法律漏洞的存在在所难免，但法官的性质决定了法官不能拒绝审判，在此情况下，自由裁量既是法官的权力，同时兼有义务的性质，因此在某种程度上可以说成文法的缺陷恰恰就是自由裁量价值所在。其次，成文法是关于典型事物和行为的抽象共性的规定，对其直接适用的情形只能发生在典型的规则性案件之中，而实际生活中发生的许多案例是不规则的，非典型的，法官不可能直接适用，特别是基层的法官，在审判中不得不将主要的精力放在将民间的不规则的、不典型的行为尽量用制定法中的概念系统包装方面，因为只有将这些不规则的争议事实纳入现有制定法的系统，赋予其一定的抽象共性，使之符合典型案件的特征，才能使三段论推理中小前提符合大前提的概念体系，才有可能推理得出一个形式合法的结论。而在这种将具体案件法律加工的过程中，法官不仅要用法律推理和法律解释的技巧，也常常需要行使自由裁量权才能得到一个科学公正的结果。

第二，自由裁量权是法律解释等法律技巧得以适用的有效补充。在具体案件中，法律解释的方法具有不确定性，这些解释的方法本身往往就需要解释。目的“影响大小”等都还需要借助于法官的自我判断，并且法律解释的方法和法律解释的规则之间没有一个等级次序他们发生冲突时，究竟那种方法优先无法确定，这些解释之间就有一个需要权衡的地方，因此，要使结果具有说服力和权威性，就必然需要自由裁量权。

第三，自由裁量权是协调法律价值之间冲突的必然选择。法律本身包含的价值和法律所追求的价值有很多，这些价值在很多情况下会发生冲突。法律的稳定性与法律的灵活性、效率和公正、形式正义和实质正义、秩序与自由等等，它们之间在具体案件上经常发生冲突。特别是形式正义与实质正义之间的冲突在具体审理中尤为突出。形式正义要求法律适用时的公平性和一致性；而实质正义注重法律适用的结果，要求的是人与人之间的事实上的平等。为了使法律的各个价值追求之间能够的到很好的平衡，必须依靠法官的自由裁量权来完成。

3、自由裁量权存在的法律基础

任何法官的权力行为都必然有一定的法律基础，这也是现代法治社会对公权力行使的一个基本要求。法官行使自由裁量权最主要的依据就是法律原则。法律原则是法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。它的主要功能之一是作为审判出发点和依据，而在对这种高度抽象的原则进行具体适用时，不管法官如何说明推理的理由和依据都无法回避其进行自由裁量的性质。其次，法官行使自由裁量权还得益于立法中一些具体的规定，例如法律条文中的一些兜底条款或授权条款。

二、法官自由裁量权在中国的历史及现状

1、历史沿革

我国是一个拥有几千年封建传统的国家，行政司法不分、民刑不分、诸法合体、礼法兼容是我国司法的主要传统。在封建社会，皇帝拥有最高的立法权和司法权，拥有对臣民生杀予夺的权力。地方的行政长官同时也是司法长官，拥有独断的司法权力。法律只不过是皇帝以及他们的臣子们独裁和专制的工具而已。在那样的时代不可能产生真正的法治，也不可能产生具有现代意义上的法官自由裁量权——那时能产生的只能是任意裁量权。中国现代意义上的法官自由裁量权萌芽于清末修宪等一系列法律运动，发展于改革开放以来的法治实践。

我国是社会主义法系国家，但是也深受大陆法系的影响。因此，我国现今的法律既具有社会主义法系的性质，也保有大陆法系的传统。一般认为，大陆法系国家现代意义上的法官自由裁量权开始于18世纪“自由心证”原则。当然，这样的自由裁量权与英美法系国家的自由裁量权是有很大的区别的。自由心证制度是法官可以根据自己良心或理性形成的确信来审查证据和认定事实的制度。“心证”就是法官通过对证据的审查在思想中形成的一种信念，当“心证”达到法官无任何合理怀疑时，就称为“确信”。法官正是通过这种内心的确信来认定证据和事实的，事实上，也就是承认了法官在认定证据和事实方面的自由裁量权。“法官的自由裁量权是自由心证原则的权力基础，而自由心证原则可视为法官在认定事实中享有自由裁量权的基本表现。”[19]这一制度发源于法国，传播于欧洲大陆各国家。至今具有大陆法系传统的国家也大多数承认自由心证的存在，但是对于法官造法或者法官其他方面的自由裁量权一直就非常反感。

这样的一种传统或制度对中国也产生了很大的影响，导致中国在理论上一直不重视法官自由裁量权方面的研究；在司法实践中也大多数反对法官自由裁量权的运用。就是法官本人，大多数也极力反对自由裁量权的行使，都是试图到法条里面找到判决的具体条文来为他们的判决辩护。这样，法官的自由裁量权的在很大程度上被扼杀了（当然这都是形式上的，事实上，中国的法官的自由裁量权并不比其他国家的法官少）。另一方面，这样的传统也导致了中国对自由心证制度的承认与吸收。在民国时期，大陆法系的自由心证制度得到了引进。在新中国成立初期，由于旧的法律被废除，新的法律还不健全，所以并没有关于自由心证方面的规定，但是不可否认，法官在司法实践中对案件事实进行判断推理时排斥这一制度。那时，“在审理案件中，不仅法官需要对裁判依据进行选择和裁量，而且需要对个类案件中的事实、情节认定进行综合判断，……”[20]自由心证发展到今天，事实上已经得到了法律的确认，例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条就已经承认了自由心证在中国证据法的合法地位。

中国的法官自由裁量权与大陆法系其他国家有很多相似的地方，例如，只承认成文法的效力、强调法典的价值、法官地位低下等。同大陆法系其他国家一样，在理论上或在观念上很难承认法官自由裁量权的存在，但是在司法实践中，法官却大量使用自由裁量权。正如梅利曼教授所言，大陆法系国家的法律赋予法官自由裁量权丝毫没比英美法系国家的少。

中国从清末立宪开始以来，法官就从来没有停止过自由裁量权的行使。一般认为，1902年至1949年是中国法治近代化转型的50年，即从古代封建传统法律向近代资本主义法律转型。中国是一个具有几千年封建制度的国家，封建专制制度非常发达。自秦始皇以后，这种专制制度就日益强化，到明清时已发展到极端。1840年鸦片战争以后，清政府内政外交发生了巨大危机，于是开始变法。1902年开始修律运动，开始了一系列法律制度的制定和修改：1906年官制改革，设立法部，建立新的司法机构，引进新的司法原则；1910年颁布《大清刑律》，在原则上规定了罪行法定主义原则；在量刑上改变了以往绝对确定法定刑，采用了相对确定法定刑为主，绝对确定法定刑为辅的原则；1911年仿照西方的民事制度制定《民律草案》，规定了民事法律的基本原则等。……这样，在形式上为现代法官自由裁量权的行使奠定了基础。但是由于这些法律改革的虚伪性和清朝政府的腐败性，注定了清朝政府的倒台。1911年10月10日，辛亥革命爆发。1912年1月1日，“中华比国南京临时政府”正式成立。南京临时政府的成立，宣告在中国两千多年的封建帝制的终结。中国政权体制及法律体系方面的近代化进程，进入了新的发展阶段。

中国的近代革命在法律上就是要限制皇权，创立合众政府。“制定中华民国宪法，人人共守。敢有帝制自为者，天下共击之。”[21]在这样的环境下，法律最主要的任务就是保障近代革命的成果。1912年开始，仿照西方法律制度，颁布了宪法、刑法、民法等一系列法律。北洋政府时期，中央政权频繁更迭，法律近代化进程时断时续；南京国民政府时期，立法者们总结清未法制改革以来历朝政府在立法方面的经验和教训，吸收西方各国先进的法律理论和制度，同时，保留中国传统法律中的一些原则，以期建立一个既符合法律发展的一般规律，又在—定程度上适应中国社会国情民风的法律体系

法官进行自由裁量是法律适用中的重要环节之一。法律适用的过程兼具科学性和艺术性。科学的形态是抽象概念的构成，其重心在于探求原因，其方法是逻辑，其目标是求真，其最高境界是归一。艺术的形态是具体事物的表达，其重心在追求目的，其方法是实践，其目标是求美，其最高境界是和谐，归一不可以有差别，和谐不可以有雷同。法官通过自由裁量权的行使在具体案件的审理中实现了科学性和艺术性的统一。

目前中国正在进行审判制度的改革，如何对待法官的自由裁量权，特别是在民商事和经济审判中法官如何行使自由裁量权的问题，是一个不容回避并且富有理论意义和现实意义的问题。本文从法官自由裁量权的内涵出发，系统地分析了有关自由裁量权的理论，指出在法律实践活动中，法官享有和行使自由裁量权是必然的，法官行使自由裁量权既不是权力行使的边缘也不是理想法律运行状态的偏离，而是依法行使权力的一种形式。

7.基层执法的自由裁量权 篇七

关键词：行政自由裁量权,裁量基准

一、文化市场综合行政执法中自由裁量权的理论内涵

1983年出版的统编教材《行政法概要》在对行政措施进行分类时指出:“凡法律没有详细规定, 行政机关在处理具体事件时, 可以依照自己的判断采取适当的方法的, 是自由裁量的行政措施。”[1] 这是我国学界对行政自由裁量权概念的最早表述。王名扬教授在《美国行政法》中关于行政自由裁量权的定义是:“自由裁量是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由, 可以在各种可能采取的行动方针中进行选择, 根据行政机关的判断采取某种行动, 或不采取行动, 行政机关自由选择的范围不限于决定的内容, 也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面, 包括不采取行动的决定在内。”姜明安教授认为“自由裁量行政行为是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行政行为。”[2] 罗豪才教授在《行政法学》中的定义是:“自由裁量权是指在法律规定的条件下, 行政机关根据其合理的判断, 决定作为或不作为, 以及如何作为的权力。”[3]

从以上论述可以看出, 虽然表述的形式不一致, 但对自由裁量权的理解只是侧重点的不同, 在实质上是一致都的, 即行政自由裁量权是指行政主体在行政管理活动中所拥有的, 在法律规定的范围内可以根据具体情况依合法目的和自己意志, 自行选择最为合适的行为方式及其内容的一种权力。行政自由裁量权是行政权的重要组成部分, 具有如下两个特征, 首先, 行政自由裁量权直接来源于法律法规的授权。法律法规可以通过明示或默示的方式授予行政机关以自由裁量权。如法律法规通过使用的“情节严重”、“情节较重”、“情节轻微”以及“可以”、“或者”、“适宜”、等相对模糊和抽象的词语赋予行政机关自由裁量的权力。其次, 行政自由裁量权具有“自由性”。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说是一种“自由”的权力, 灵活性大。行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为, 在何时何地实施行为, 怎样行为的广泛自由。

在现代行政中, 行政自由裁量权是必不可少的, 姜明安教授认为自由裁量权存在源于行政实务和行政法理论中的四对矛盾, 分别是:其一, 行政管理事务的无限性与法律有限性的矛盾。其二, 行政管理事务的专业性与立法者的非专业性的矛盾。其三, 政治、政策需要相对灵活性和法律需要相对稳定性的矛盾。其四, 形式正义要求公平性与实质正义要求公正性的矛盾。

文化市场的自身特殊性存在使得自由裁量权在我国的文化市场综合执法中必不可缺, 根据我国文化市场管理的法律、法规、规章的规定, 在具体的文化行政执法中, 自由裁量权主要体现对事实要件认定的自由裁量、判定情节轻重的自由裁量、选择处罚的对象、种类和幅度的自由裁量三个方面。由于文化市场综合执法中的自由裁量较为广泛, 裁量幅度有着较大空间, 较大的执法裁量权受实际情况的左右往往会引发裁量权的乱用。而究其原因包括, 其一, 裁量权授权的目的与裁量权行使的目的并非总是一致。其二, 裁量权授权所基于的前提与裁量权行使者的实际情形并非总是一致。其三, 裁量权授权所基于执法信息条件与裁量权行使时执法者实际可能掌握的信息并非总是一致, 导致其行政裁量有失偏颇。

任何法律法规在授予行政机关自由裁量权时, 都有其内在目的。文化行政机关在行使自由裁量权时, 必须正确理解授权机关的立法意图和精神实质, 否则, 自由裁量权的行使将会失控。

二、文化市场综合行政执法中自由裁量权的控制

为了防止行政机关及其工作人员滥用职权, 行政裁量权需要制约和规制的, 姜明安教授认为制定法在规范和控制行政裁量权方面的作用是有限的。因为制定法既然赋予了行政机关裁量权, 就不应该再对授权行政机关裁量处置的事务作更进一步的具体明确的规定, 或更进一步制定裁量基准式的规则。否则, 行政裁量空间就会大为压缩, 甚至使之不复存在, 行政裁量就无裁量可言。因此, 姜明安教授提出:承担规范和规制行政裁量主要任务的只能是软法。[4] 在具体实践操作中以软法结合制定法的硬法或承载软法规范的硬法 (如程序性硬法、规定立法目的、立法精神、法律原则等软规范的硬法) 共同规制自由裁量。并提出了六种规制行政裁量权的基本途径和方式:其一, 通过法律程序规制行政裁量权的行使。其二, 通过立法目的、立法精神规制行政裁量权的行使。其三, 通过法的基本原则规制行政裁量权的行使。其四, 通过行政惯例规制行政裁量权的行使。其五, 通过政策规制行政裁量权的行使。其六, 通过裁量基准规制行政裁量权的行使。[4] 对于文化市场综合执法中自由裁量权的控制在具体实践中由几下几种方式。

(一) 完善文化市场综合行政执法裁量基准制度

以裁量基准的制定来控制行政自由裁量权已被广泛应用于实践之中, 跟据学界理论, 当裁量基准具备法律授权的依据, 法律授权目的、范围与内容亦属明确时, 不论其规范内容涉及公民权利或仅限于纯粹行政内部事项, 即可以认定为法规命令。[6] 当裁量基准于形式上欠缺法律授权时, 若其规范内容是否直接涉及公民权利义务事项, 仍认为是行政法规。因此, 以此反推, 形式上不具备法律的授权, 内容是行政机关为了补充裁量权所制定的裁量基准, 即属行政规则[7] 。虽然裁量基准没有法律授权, 但应以授权法律作为依附对象, 当裁量基准依附的法律构成要件已经明确, 在未逾越法律意旨的前提下, 行政机关始得运用裁量基准针对法律应如何执行作具体的补充。因此, 裁量基准对行政执法具有重要的意义, 它有利于文化综合行政执法保持一定的灵活性, 切合本地具体情况;同时还有利于行政执法具有一定的连贯性, 让执法保持相对统一的尺度。

2011年6月24日, 重庆市文化市场行政执法总队下达了《关于印发<文化市场行政处罚裁量基准>的通知》, 正式出台了《文化市场行政处罚裁量基准》。该《基准》出台促使文化执法行为更加合理, 引用凤凰新闻的评论就是:压缩自由裁量权, 重庆文化市场行政处罚将“明码标价”, 让“执法者心中有谱, 被罚者明明白白”。[8]

该《基准》包含八部分内容, 以非法出版物处罚规定为例, 由出版行政主管部门没收出版物、违法所得, 违法经营额1万元以上的, 并处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的, 可以处5万元以下的罚款等。针对“违法经营额不足1万元的, 可以处5万元以下的罚款”这一宽泛的罚款规定, 《基准》划出四个档次:违法经营额1000元以下, 或者涉案出版物100册以下的, 罚款1000元至5000元;1000元以上5000元以下, 或者涉案出版物100册以上1000册以下的, 罚款5000元至2万元;个人违法经营额5000元以上1万元以下, 或者涉案出版物1000册以上2000册以下的, 罚款2万元至3万元;单位违法经营额5000元以上1万元以下, 或者涉案出版物2000册以上5000册以下的, 罚款3万元至5万元。

以周口市文化执法市稽查大队为例, 其执法队内部统一印发有《文化市场法律、法规汇编 (内部资料) 》, 其实质就是各个执法领域内的裁量基准。如其中的《<互联网上网服务营业场所管理条例>行政处罚裁量标准》规定:其处罚依据是, 第三十条:互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定, 有下列行为之一的, 由文化行政部门给予警告, 可以并处15000元以下的罚款;情节严重的, 责令停业整顿, 直至吊销《网络文化经营许可证》: (一) 在规定的营业时间以外营业的; (二) 接纳未成年人进入营业场所的; (三) 经营非网络游戏的; (四) 擅自停止实施经营管理技术措施的; (五) 未悬挂《网络文化经营许可证》或者未成年人进入标志的。

其裁量阶次分为, 轻微违法行为, 一般违法行为, 较重违法行为, 严重违法行为, 特别严重违法行为。相对的违法行为表现情形为:一年内首次实施该违法行为的, 一年内2次实施该违法行为的, 一年内3次实施该违法行为的, 一年内4次实施该违法行为的, 一年内5次以上实施该违法行为的。相应的处罚标准为:给予警告, 登记违法行为;给予警告;可以并处3000元以上的罚款;给予警告, 可以并处3000元以上8000元以下的罚款;给予警告, 可以并处8000元以上15000元以下的罚款;责令停业整顿不少于15日, 情节严重的, 吊销《网络文化经营许可证》。

(二) 推广文化市场综合行政执法书面执法指南制度

余凌云教授认为行政裁量主要问题是深层次的“规则之失”, 缺少操作层面的细致规定。在“中国特色社会主义法律体系基本形成”, “起到骨架与支撑作用的基本法律已经具备”, “相配套的行政法规、地方性法规业已体系化”的时代背景下, 进一步大力推进以裁量基准为核心的行政规则建设, 积极鼓励行政机关制定各种执法手册、指南、办法等等, 应该可以成为我国法治建设的一个着力点和突破口, 成为推动法治发展的一个重要径路。[9]

相对裁量基准而言, 书面执法指南的拘束力更弱, 而形式更为灵活、内容更为具体。书面执法指南表明了基层行政机关对裁量运作的理解, 为基层行政执法人员处理法律问题、程序问题、政策问题和技术问题提供了最低限度的要求。[10]

如北京市文化执法总队在2010年曾向各执法机构和执法人员下发过《“打击侵犯知识产权专项行动”行政执法办案手册》。《手册》归纳总结并详细阐明了市区两级文化市场综合执法机构在知识产权保护领域所应承担的职责和工作范围、工作内容, 对于统一自由裁量权起到有力的推动作用。又如, 昆明市文化广播电视体育局在2011年4月下发了《行政指导手册》, 被媒体评为“柔性执法首次应用于昆明文化市场行政管理工作中”。

我国目前仍有许多文化执法机关没有制定书面执法指南、手册, 有的书面执法手册或执法指南只是已有法律、法规和规范性文件的汇编, 而没有针对本地区本领域执法实际, 设定有的放矢的程序性和实体性规定。因此, 在未来应进一步加强执法指南制度的推广是完善文化市场综合执法裁量基准制度的一种途径。

(三) 编撰文化市场综合行政执法案例

文化市场综合执法工作中相关立法较为滞后, 执法实践存在着相应配套法规不健全、相关部门法规衔接不够、行政处罚量罚标准和行政措施不明确等诸多问题。在这种特殊的情况下, 由文化部编制《文化行政管理案例选编》, 以案释法为一线执法人员开展执法提供理论支撑, 为执法实践提供针对性较强的指导;虽说我国实行的是成文法, 《选编》不具有法律效力, 但对文化市场执法机构执法办案具有指导作用, 可加以借鉴和运用。

行政自由裁量权在文化行政执法中是不可避免的, 规制行自由裁量权的关键在于调动自由裁量权高效灵活的积极因素, 抑制容易被滥用的消极因素。在此基础上又如何使行政权的行使符合依法行政的要求, 符合依法治国, 建设社会主义法治国家的要求, 这些都给文化市场行政执法部门提出更高的工作标准, 同时也是文化市场行政执法部门未来工作不断努力的方向。

参考文献

[1]王珉灿主编.行政法概要[M].1版.北京:法律出版社, 1983:113.

[2]姜明安主编.行政法与行政诉讼法[M].2版.北京:北京大学出版社, 高等教育出版社, 2005:179.

[3]罗豪才主编.行政法学[M].北京:北京大学出版社, 1996:121.

[4][5]姜明安.论行政裁量权及其法律规制[J].湖南社会科学, 2009, (05) .

[6]陈爱娥.信赖保护原则在撤销授益性行政处分时的适用[J].台湾本土法学杂志, 2000, (07) .

[7]伍劲松.行政执法裁量基准的性质辨析[J].华南师范大学学报, 2012, (01) .

[8]凤凰网.压缩自由裁量权, 重庆文化市场行政处罚将“明码标价”[N/OL].转自华龙网-重庆日报, 2011-08-24.

[9]余凌云.推进以裁量基准为核心的行政规制建设[N].法制日报, 2010-09-13, 006版.

8.要命的“自由裁量权” 篇八

旧案未平，新案又起，克利夫兰市和凤凰城接连发生新的白人警察枪杀黑人案。前者的开枪理由是一名12岁少年在游乐场里拿着一把玩具枪;后者的开枪理由是警察“担心黑人口袋里可能有枪”，结果发现只是一个塑料药瓶。于是，人们担心，以后这些枪杀黑人的警察都可以“不予起诉”吗？

这些案件的争议焦点在于美国警察的权力究竟有多大，他们有没有权力在一念之间就决定他人的生死？对此，哪怕最精通美国法律的评论家，也会给出截然不同的答案。

有人会拿出宪法第四、第五和第十四修正案，论证美国警察的权力十分有限，没有确凿证据既不能入室搜查，也不能随便拦住可疑人员要求其出示身份证件。

但有人会举出许多案例加以驳斥，论证美国警察权力很大，既经常登堂入室大肆搜查，也总是在大街上拦住他人临检。至于因交通违章被警察截停，多解釋几句便被搜身或上手铐的事，更是几乎每个月都有。网上甚至还有“应对警察攻略”，教那些初来乍到的人和警察打交道时，让你举手你就举手，让你站住你就站住，千万别“乱说乱动”。刚刚发生的凤凰城案就是明显的例子——当时警察正临检毒品，黑人克里斯本先是“乱动”，撒腿就跑;然后“反抗”，警察碰到其藏在口袋里的手及硬物，他却不肯将手抽出，于是警察认为“此人对我构成威胁”，开了枪。

其实，这两种观点都对，也都不对。因为在“警察权力有限”和“警察权力很大”之间，还有一种东西叫“自由裁量权”。这就得提到一个关键人物：1953年上任的美国联邦最高法院首席大法官厄尔？沃伦。他在1953年至1969年间，推出一系列“沃伦裁决”，其中一个案例是——1963年10月31日，克利夫兰警方在一家商店橱窗前看见泰瑞等3人形迹可疑，便上前盘查搜查，发现3人携带了枪支，遂将3人拘捕，3人的律师以“搜查和拘捕不合法”为由，上诉至联邦最高法院。1968年6月，“沃伦裁决”表示，警察搜查和拘捕是无理由的，但对3人的指控是可以成立的，因为当时警察是在“搜身”（Frisk）而非搜查（Search）;对3人的强制措施是“滞留”（Stop）而非拘捕（Arrest）。

这个“沃伦裁决”里的名堂就是“自由裁量权”，即警方在认为“必须且必要”时，可自主决定其在执行具体法律时，将采取何种程度的行为，可自主选择执行或不执行何种法律。从那以后，联邦法院在一系列上诉案的裁决中，大量使用“自由裁量权”支持警方。

自打“自由裁量权”这玩意儿诞生开始，就一直遭到争议：它和保护人权的宪法修正案如何平衡？在20世纪六七十年代，美国民权运动高涨，形成对“自由裁量权”的制约。到了“9？11”之后，对安全的担心压倒一切，支持“自由裁量权”的声音占了上风，警方屡屡以“有理由怀疑”为由，实施强制手段甚至开枪，并成功洗脱了责任。直到最近几年，人们对自由、隐私的关心超越了对恐怖分子的恐惧，针对“自由裁量权”的质疑声才又渐渐变大。