论高等教育的法律地位

2024-11-18

论高等教育的法律地位（共8篇）

1.论高等教育的法律地位篇一

【摘要】现代生殖技术的问世大大冲击了人类传统的自然生殖方式，与此同时，也冲击了现代伦理观念，并带来了

一系列法律问题。随着人工生殖子女数量的增多，相关法律纠纷也日益增多。因此，本文对于人工生殖的一个基本问

题— — 人工生殖子女的法律地位进行了深入的探讨。着重论述了人工生殖子女的分类，相应的父母子女关系的确定及权

利

义务关系。同时对代孕母亲所引发的法律问题进行了探讨。

【关键词】人工生殖；同源人工授精；异源人工授精；代孕母亲；法律

【中图分类号】d922．16； r321—3

3【文献标识码】a

【文章编号】1007—9297(2004)04—0253—0

4law status of children of artificial insemination．j1ang bai-sheng．nanjing medwd unwe~ity, nanjing city of jiangshu

province．21∞ 29

【abstract】modem reproduction technology has great impact on traditional natural reproduction as well as ethic principles

and causes many problems in law． while the number of children of artificial insenination increases，the dispute also increases．

this article made an inquiry into the position of the children of artificial insenination，espececially how to determine the relation

of the children an d their parents，and how to decide their fights and duties．it also discussed the possibility of agent mothers in

china．it shows clearly that to settle these problems we should strengthen the regulations of artificial insenination．it also put for—

ward the suggestion of legislation．

【keywords】artificial insemination；artificial insemination by husband；artificial insemination by donor；a

urrog~e motller：law

人工生殖是与自然生殖相对应的概念。这种新生

殖技术是利用现代医学的最新成果用人工的手段代

替自然生殖过程的一部或全部。据世界卫生组织报

告．全世界育龄妇女中有5％～15％是不孕症，他们承

受来自家庭、社会及个人等方面的压力。因此，治疗不

孕症有重大的社会意义。自1890年美国的杜莱姆逊

(r．l．dulemson)首次将人工授精试用于临床以来，已

成为治疗不孕症的有效手段。【，]现代生殖技术的问世

和应用．大大冲击了人类传统的自然生殖方式和围绕

这种自然生殖方式而形成的一系列社会观念和法律

制度。但是．现代生殖技术在给人类带来福音的同时．

也带来诸多全新的法律问题本文拟对人工生殖的一

个最基本问题— — 人工生殖子女的法律地位进行理

论探讨．以期为其他相关问题的讨论打下基础。

根据在进行人工授精时精液来源的不同．人工生

殖子女可分为两类：同源人工授精所生子女与异源人

工授精所生子女。所谓同源人工授精，是指采用不同的形式使丈夫的精子与妻子的卵子经医疗手段实施

人工授精．也叫夫精人工授精、自体人工授精、同质授

精。所谓异源人工授精．是指用供体精子对妻子进行

人工授精的方法．也叫供精人工授精、异体人工授精、异质授精。另外．代孕母亲(即将夫妻的授精卵或将丈

夫的精子直接植入第三人体内怀孕生育子女)实际上

是同源与异源人工授精的交叉。

一、同源人工授精生育子女的法律地位

同源人工授精(aih，artificial insemination by

husband)，虽属非自然

生育．但与自然生育的区别仅仅

体现在授精方式的不同上．精子的来源都是丈夫精

液，因此与其他生殖技术相比，同源人工授精引起的法律问题相对简单。[

21一般情况下．同源人工授精所生子女可当然认为

是婚生子女，但是，由于冷冻精子技术的应用，妻子受

孕所生子女未必符合婚生子女的要件。因此，同源人

工

授精所生子女是否一定认定为婚生子女．颇有探讨的必要。我们分别不同情况加以讨论。

(一)在婚姻关系存续期问．经夫妻双方同意进行

aih 所生子女。应视为夫妻双方的婚生子女

这一点，世界各国法律的规定都是一致的。如法

[作者简介] 姜柏生(1963一)，男，南京医科大学医政学院副院长、副教授，主要研究领域卫生法学。

tel：+86—25—86862949 e-mai l：j1 angba1 s heng@l 26．com

[基金项目] 2003年国家社会科学基金项目“医学进步带来的民法学新问题研究—— 以高新生命技术为例分析”成果之一(批准号03bfx038)

· 254 ·

国民法典第312条规定，子女系于婚姻期间怀孕者，夫即为父。日本民法典第772条规定，妻子在婚姻期

间怀孕生的子女，推定为丈夫的子女。台湾民法典第106条规定．称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生子

女。我国法律亦有类似规定，最高人民法院在1991年

7月8 13 《关于在夫妻离婚后人工授精所生子女的法

律地位如何确定的复函》中指¨j，在夫妻关系存续期

间。双方一致同意进行人t授精，所生子女应视为夫

妻双方的婚生子女，父母子女之间权利义务关系适用

婚姻法的有关规定。

(二)在丈夫死后．利用冷冻的精子受胎所生的aih 子女的法律地位

有关亡夫精子使用权的纠纷在各国时有发生，以

法国最为突出，而且各法院判决也不一致。如法国科

里黛叶地方法院曾判决一位妇女有权使用她死去丈

夫的精子进行人工授精技术，而另一家法院却拒绝另

一位寡妇同样的要求。f3]我国学者对此也有不同看法，有的认为，精子不是财产，因而也就不是一份可供继

承的遗产，不能由现行继承法推定其归属。有人认为，精子本身并无内在价值，精子本身的性质既不支持也

不排斥它的供体在死后被人使用。[

41笔者认为．如若丈夫生前，已明确表示同意妻子

使用其精子，在丈夫死后，妻子使用冷冻的精子实行

人工授精，由此受胎所生子女应推定为婚生子女，但

这里有一个法律难题，即这种情况下生育的子女，是

否有与婚生子女一样的继承权?英国曾有一起案件，1971年英国著名漫画家吉姆·卡莎丽结婚时便和丈夫

商定生育四个孩子，生育两个孩子后，丈夫于己于人

1975年患癌症，其精液存入精子库，卡莎丽在其丈夫去

世17个月后通过aih怀了第三个孩子。从血缘上看．

这个孩子是卡莎丽丈夫的亲生子女，从丈夫生前意愿

看。这个婚姻终止后怀孕出生的子女当然可被推定为

婚生子女。但问题在于，即使承认亲子关系的存在，确

认其婚生子女地位．但从现行法律找不出该子女有继

承权的依据。【5i各国继承法一般规定．继承始于被继承

人死亡之时，而继承人则应该是继承开始时就存在的人，如法国民法典第725条规定．必须在继承开始时

生存之人，始能继承。我国继承法也基本如此，继承时

间从被继承人死亡时开始．对于胎儿则规定在遗产分

割时保留其继承份额，若胎儿出生时是死胎，其保留

份额再按法定继承办理。而在父亲死亡之时，aih子

女根本尚未受胎，义何来继承，但如果不让aih子女

继承，又不符合其婚生子女的地位。这无疑是法律上的一个漏洞。笔者认为，可通过修改现行的继承法有

法律与医学杂志2004年第ll卷(第4期)

关条款或制定人工授精法对此做出新规定来解决这

一矛盾，使aih子女获得继承权。

二、异源人工授精所生子女的法律地位

异源人工授精(aid，artificial insenination by don—

nor)．较之同源人工授精要更为复杂，其中涉及的法律

问题也更发人深思。

人类社会公认的确认亲子关系的推导法则有

3条：(1)一个人生来在自然血缘上只有一父一母，非有

法律拟制之特别，父母子女关系天然形成权利义务终

身相随：(2)供卵、受孕、妊娠集于母体，不可分离，母

亲身份根据出生事实确定，罗马法为此设了一条古老的法则：“谁分娩谁为母”；(3)基于法律上生育与性，性与婚姻不可分离．父的身份根据与母的婚姻关系确

定．拿破仑法典以此为前提规定：“子女于婚姻关系中

孕有者，夫即取得父的资格。”

而aid子女的出现打破了这3条准则，更多的以

契约关系而非自然血缘关系来确认其法律上的父母。

为预防道德危机，笔者认为，加强立法工作来人为调

整显得尤为重要。以下，将区分3种情况分别加以讨

论。

(一)用丈夫以外的第三人精子(供精)与妻子卵子

实施人工授精所生子女的法律地位

对于aid子女来讲．存在两个父亲，一个是生物

学父亲，即供精者，一个是社会学父亲(养育父亲)，即

生母之夫。aid子女适用何种亲子关系，多数国家没有

明文规定，各国司法实践也很不一致，但大体上可分

为几类：

1．经夫妻双方以书面形式同意，aid子女为夫妻

双方的婚生子女。如美国纽约州与俄亥俄州之判例规

定 1948年1月．纽约州最高法院在strand v

strand一案中做出一份有影响的判决。strand夫

人以子女是aid供精所生为由．要求取消其夫之探视

权。本来，基于婚生子女，父母在离异时，另一方有探

视权，而如取消了strand先生的探视权．会无形中

承认了aid子女为非婚生子女，因此，法官宣判“若原

告胜诉时，会确认其子女的非嫡出身份。本法院不愿

意使任何的小孩成为非嫡出子，那是不道德的，违反

社会最高法则。”而且法官还判定，“对本案做出非嫡

出子宣告的判决．会影响许多人工授精出生的婴儿的身份”。因此．最高院根据收养关系把aid子女嫡出

化。又如，在丹麦，根据人工授精法案，在丈夫同意下

生出的aid子女，具有婚生子女的身份。如果该子女

与其生母之夫关系的解除．对该子女有相当的重要性

时，可以申请法院判决解除父子关系。aid的供精者对

法律与医学杂志2004年第11卷(第4期)

孩子不存在任何法律上的亲属关系。

2．凡人工授精所生婴儿，生育婴儿的母亲及其丈

夫为父母，而不论丈夫是否是精子的提供人。澳大利

亚的法律即采取此规定。

3．人工授精生出的婴儿，以提供精子人为其生父，因此aid子女应为非婚生子。如英国的判例即采用这

种做法。

我国在此方面有一则司法解释。1991年，河北省

廊坊市三河县人民法院审理的王艳华诉杨建忠离婚

一案王杨二人婚后多年不育，据查，男方患有无精

症．经双方协商，王于1989年实行人工授精生下一

女。后两人感情破裂，决定离婚，但均争养女儿。在讨

论案情时，有两种观点，一种认为，小孩应该归女方，因为与男方无血缘关系，另一种认为，因为人工授精

已经过双方同意，因此应该视为夫妻双方的婚生子

女．因此适用婚姻法关于婚生子女的有关规定。最高

院为此下达司法解释：“在夫妻关系存续期间，双方一

致同意进行人工授精所生的子女应该视为夫妻双方的婚生子女，父母子女间权利义务关系适用婚姻法的有关规定。”(最高人民法院1991年7月8日《关于夫

妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》)由此可见，我国从保护aid子女的利益出发，将这种情形下出生的子女视为夫妻双方的婚生子女。

综观各国立法，整体趋势是将aid子女视为婚生子

女，这样做无疑是有利于其保护的。当然，如果仅从传

统的关于婚生子女的界定来讲，aid子女应认定为非

婚生子女。所谓婚生子女是指在婚姻关系中受胎或出

生的子女。而婚姻关系，是基于两性的结合，因此，婚

生子女也应该是两性结合的产物，而人工授精生育子

女是妻子与第三人经人工技术处理的产物。从这一方

面来讲，将aid子女视为非婚生子女似更为合适。但

现代生殖技术的发展事实上已经严重冲击了传统的道德观念，则相应的法律规范亦应适应时代之发展，将aid子女视为婚生子女，似乎更合乎法理精神。

其一，符合民法上的权利与义务相一致的原则。

aid中的供精者，虽然是子女的生物父亲，但是，供精

者与母亲并不相识，与子女更无事实上的联系．即使

赋予供精者以法律父亲的身份，他也不可能对其子女

尽任何义务，有父之权而不行使父之责，显然不够合理，也有失公平。而赋予aid子女生母之夫以生父身

份．确定其为子女的法定父亲，有利于其在享受父权

同时承担义务。因为事实证明，aid子女是与生母之夫

共同生活，由生母与其夫共同养育。

其二，符合人工授精生育子女的本意．有利于维

· 255 ·

护婚姻家庭的稳定。允许人工授精正是为了解除不孕

不育夫妇的痛苦，虽然供精者与aid子女有天然的血

缘关系．冲击了建立在血缘关系上的传统亲子观念，但是现代人们更倾向于认为血缘联系并非亲子关系的惟一依据，正如法律允许拟制血亲，并赋予拟制血

亲子女与婚生子女同等的地位，aid子女也可以照此

办理。毕竟他们与生母仍有自然血亲联系，如定要将

其视为非婚生子女，则等于无形中将aid子女与社会

学的父亲割裂开来，这显然不利于家庭的稳定，也有

悖于实行此项技术的本意。

(二)使用夫精与第三人卵子(供卵)，实施人工授

精所生子女的法律地位

这种情形涉及两个母亲．即遗传母亲及生育母

亲。在传统自然生殖方式下，母亲这一概念是集遗传

母亲、生身母亲、养育母亲为一体的，因此罗马法才规

定“谁分娩谁为母”，但在供卵情况下，由于供卵与生

育的割裂．导致了母亲角色的裂变，使母亲的两个职

能相分离。

到底谁才是孩子的法律上的母亲呢?笔者认为，这个法律母亲应当是孕育母亲，虽然遗传母亲为孩子

提供了生命的遗传物质，但她并未孕育或生育孩子，与孩子的生父也没有任何联系。而孕育母亲在母权竞

争中明显处于有利地位，她孕育并生育了孩子，而且

还将养育孩子。因此，理所当然应确定孕育母亲为法

律上的母亲这在各国法律方面并无异议。

(三)使用供精与供卵体外授精，然后再将胚胎植

入妻子子宫妊娠生育

所生子女有两个父亲和两个母亲，供精者与供卵

者是孩子的遗传父亲与遗传母亲，提供子宫的是孕育

母亲．而孕育母亲的合法丈夫则与子女无任何血缘上的联系，在这四个父母中，到底谁才是孩子法律上的父母呢?

正如罗马法则上的“谁分娩谁为母”(尽管这一原

理不适用另一种人工生殖子女方式即代孕母亲)．一

个孕育母亲在母权确定中应当比遗传母亲处于优势。

至于父权的确定，则不必再遵循以是否与子女有血缘

联系为认定标准，尽管准备生育孩子的父母，夫妇双

方均与孩子无任何血缘联系，但仍应确认这对夫妇为

孩子的合法父母。这样确定也是对孩子有利的，因为

孩子的遗传父母仅仅分别提供了精子与卵子，他们互

不相识，更谈不上有合法的婚姻关系，这样人工授精

出生的婴儿是他们的婚生子女．享有婚生子女的一切

权利。

三、代孕母亲的法理研究

· 256 ·

代孕母亲(surrogate mother)事实上是同源与异源

两种生殖方式的交叉．它引发的道德与人伦问题更加

发人深思，同时，它引发了法律上的一道道难题，因此

虽然出现的时间不长．而且为多个国家立法所禁止，但法律上对它的关注一天也没有停止过。

在著名的斯顿诉玛丽一案中，代孕母亲的难题得

到充分体现。作为代孕母亲的玛丽在生下孩子后，对

孩子产生了难以割舍的感情，因此拒绝按照代孕合同的规定交出孩子，并要求孩子的抚养权，最后双方达

成调解协议：斯顿夫妇即精子与卵子的提供者，享有

抚养权，而玛丽享有探视权。[61但是．如果双方达不成调解意见．则又该如何认定孩子的归属呢?

美国是最早实行代孕母亲技术的．但各州的法律

规定却非常混乱，总体看来可以分成3种观点：(1)认

为代孕合同违反社会公共政策因而无效；(2)认为代

孕合同提供的仅仅是一种服务，而不是买卖孩子．因

而是有效的；(3)认为代孕合同有效，但效果又有不

同，如果代孕母亲提供的仅仅好似子宫，则她不能要

求任何权利，而她如果也提供卵子的话，还可以要求

探视权。[7

1综上．如果认为代理生育合同有效的话．那么孩

子与3个父母之间的权利义务关系该如何界定呢?笔

者以为，如果从生物学上来考虑．我们无法确定孩子的归属，因为双方都有理由说自己是孩子的父母。笔

者以为，“代孕”，在本质上说是一种委托关系．虽然法

律没有明文规定允许代孕合同，但如果没有明文规定

禁止的话，可以把它作为一种合同关系来进行保护．

代孕合同的一切相关权利义务关系应该受到法律的保护。从这个意义上来讲，孩子应该归属于孩子的契

约上约定的父母。另外从保护子女的利益来考虑．规

定契约上的父母无疑是更加有利于孩子的成长，因为

能进行代孕手术的夫妇．经济方面一定有所保证。

法律与医学杂志2004年第ll卷(第4期)

那么在我国，有没有必要在立法上使代孕合同合法化呢?

一项法律的通过不仅要考虑它对某项行为或社

会现象的规范作用．还要考虑到一国的文化传统与伦

理观念。诚然，代孕母亲的产生的确解决了妇女不孕的情况．实现了妇女成为母亲的要求，还将有利于婚

姻与家庭的稳定，但是，就我国现状来讲，代孕母亲理

应被禁止。

1．在我国民法中．人以及人身上的器官是禁止被

买卖的。因此，代孕合同也是无效的，无论是出租子宫

还是连带出卖卵子．都是有悖于人们的公共道德标准的行为。虽然，代孕母亲不需要与委托人发生性行为，但因经济目的利用女性器官对他人提供生殖服务，同

样是对女性的侮辱。

2．我国没有实行代孕的必要。欧美国家之所以出

现如此多的案例．与本可供收养的孤儿太少不无关

系，而且基本上没有人口过度繁殖的困扰。而在我国，暂时不会存在缺少孤儿的状况，并且，由于我国实行

计划生育，严格控制人口增长，许可代孕母亲无疑与

计划生育的基本国策相违背。

正因为如此，20o1年2月20日，卫生部颁布《人

类辅助生殖技术管理办法》规定：自2001年8月1日

起，禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构

和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。

参考文献

[1] 杜治政．医学伦理学探析[m]．郑州：河南医科大学出版社，2000．189

[2] 冯建妹．现代医学与法律研究[m]．南京大学出版社，1994．136

[3] 婚姻家庭法律使用手册[m]．北京：中国政法大学出版社，1997．113

[4] 法国部长会议通过生物伦理法案[n]．法制日报，1989—05—08

[5] 林德宏．当代科学的冲击[m]．南京．南京大学出版社，1989．170

[6] [美]威廉·杰·欧·唐奈，大卫·艾·琼斯著，顾培东，杨遂全译．美国婚

姻与婚姻法[m]．重庆出版社，1986．243

[7] 于静．家庭法新论[m]．广州：广东人民出版社，1998．243

(收稿：2004—08—27；修回：2004—10—30)

2.论高等教育的法律地位篇二

关键词：胎儿,民事法律地位

1.关于胎儿的定义

在《辞海》中对胎儿的解释是:受精卵的发育, 最初二周称孕卵;以后各种器官逐渐形成, 称胚胎;六周后胚胎呈现人的形态, 八周后称胎儿。这种说法实际上就是运用医学上对胎儿的解释。

但是在各国法律对胎儿的定义基本都不采用医学上的解释。原因在于时间上以受精卵发育八周后才算是胎儿, 那八周之前的利益就得不到法律的保护, 不利于胎儿权益的保护, 更不符合法律的公平原则。生命从受精卵到细胞、到胚胎, 到胎儿、到婴儿、到成人的一分一秒发展过程中是一个发展的全过程, 不能单一地对过程进行分离, 那么在人的生命孕育时与出生后都应该享有相同的权利。所以我比较认同台湾学者胡长清关于胎儿的观点“胎儿者, 乃母体内之儿也。即自受胎时此起, 至出生完成之时止, 谓之胎儿”。[1]认为法律上对胎儿的定义应该是从成功受孕时起到出生。但《民法通则》并没有明确对胎儿给出明确的定义。

2.胎儿保护的法学理论

2.1 权利能力说。

按照胎儿权利受保护范围的大小分为完全权利能力说、特殊权利能力说和否定权利能力说。 (1) 完全权利能力说, 该学说承认胎儿具有完全民事权利能力, 我国就有学者主张“胎儿作为母体的一部分, 原则上无权利义务。但是胎儿迟早要出生, 因而对其将来的利益需要进行保留。所以不妨规定胎儿是有权利能力的。”[2]胎儿生命的一个特殊阶段, 是漫漫生命路途的开始, 不能与生命的其它阶段过程相分离, 而且胎儿一般情况下都会出生, 如果以这样的学说更有利于保护胎儿的权益, 而完全权利能力说根据胎儿获得的权利是否附条件又分为附条件说和拟制说。1附条件说是以胎儿出生后是否是活体为条件, 即胎儿要是活着出生, 那么出生前就和出生后享有同样的民事法律权利。如果胎儿出生即死亡的, 胎儿就无民事权利能力。2拟制说则不以胎儿是否活着出生为条件, 认为胎儿本不具有民事权利, 但是为了保护胎儿的利益, 拟制为法律上的人, 认为胎儿享有民事权利能力。 (2) 特殊权利能力说, 即胎儿没有出生不能算是自然人, 胎儿在母体内根本没有办法享有权利, 承担义务, 但是就保护胎儿的着眼点出发, 仅在特别的事项中享有权利, 如继承权, 侵权损害赔偿等特别的几项权利。 (3) 否定权利能力说, 即胎儿还没有出生, 不是民事权利主体, 所以不能赋予胎儿民事权利能力, 在胎儿利益的保护角度讲, 采取绝对否定的说法。

2.2 法益说。

我国有学者指出, 所谓法益, 是指应受法律保护的利益。人生法益, 实际上是指法律所保护的人格利益和身份利益。[3]这种学说最早是德国学者提出的。这种学说认为胎儿还没有出生在法律上不享有权利。虽然其权利主体不存在, 但是胎儿已经具备了生命的基本形式, 而享有任何人都有的生命法益, 生命是大自然的结晶, 生命法益先于法律出现, 生命所表现生物的本质, 使其具有排他的绝对的享有生命权益。那么法律就应当赋予胎儿一定的民事权利能力, 使这种生命法益在法律上也能得到保护。

2.3 侵权责任说。

这一学说认为对胎儿权利进行保护是为了让胎儿在出生以后能够更好地生存, 是对未来的民事主体进行保护。即不规定胎儿的权利能力, 而直接对胎儿的损害赔偿请求权进行保护。请求权的目的是对民事权利进行保护和救济。没有规定胎儿的权利能力, 但胎儿的请求权很好地对胎儿的民事权利进行救济。这种学说在一定程度上对胎儿进行很好地保护。

2.4 新权利说。

这一学说一位学者认为自然人权利能力应始于受精卵, 这样才能周到地保护胎儿的利益。[4]该学说把胎儿保护的时间提前到比医学上更早的生命形式——受精卵。这样使个人的整个生命形式都得到了有效的保护。

对于以上的几种学说, 我认为都各有千秋, 但是每种学说都尚有不同之处。我认为依权利能力说为理论基础建立的制度能更有效地保护胎儿的利益。至200年前德国法开始用以权利能力说为中心的民事权利制度, 经过这么多年的发展, 人们早就适应了这种理论为基础的制度, 说明这种理论具有很强的适应性。完全权利能力说在主体地位上肯定了胎儿的民事权利地位。自然人都是由胎儿发育过来的, 法律对胎儿的保护也就是对自然人的保护。有人认为在胎儿出生以前, 从生物学角度讲他被缚于母体, 他不是一个独立的个体, 从而不具有民事权利能力。但是胎儿在出生前必须经在母体内十月怀胎, 是生命的一个发展阶段, 与出生后相互联系, 不可分离, 所以胎儿的利益也就与母亲的利益有着根本上的区别, 如果以保护母体的方式保护胎儿, 显然就不能周全地保护胎儿的应有利益。

3.胎儿民事主体理论

各国对胎儿主体地位的认识, 有以下三种模式:

3.1 保护主义 (又称总括保护主义) , 即胎儿要是活着出生, 那么出生前就和出生后享有同样的民事法律权利, 如在我国的台湾地区的“民法典”第7条规定:“胎儿以将来非死产者为限, 关于其个人利益之保护, 视为既已出生。”这种模式对胎儿的保护力度最强, 把胎儿视为自然人, 给予胎儿和自然人同样的权利, 使胎儿保护不周的问题迎刃而解。但是这种模式也存在一些问题, 如这种模式给予胎儿权利, 那么势必胎儿会承担一定的义务, 这是否合理等。

3.2 个别保护主义 (又称列举保护主义) , 即在原则上规定胎儿是没有民事权利能力, 但是有特别的规定保护特定的民事权利。如继承权、损害赔偿请求权等特定的权利。如法国的《法国民法典》第1923条:“在继承开始时尚未出生, 但已怀孕的胎儿, 视为在继承开始前出生。”这种模式被大多数国家采用, 虽然这种模式没有保护主义保护得强。这种模式没有承认胎儿的民事主体地位, 但是却给予胎儿民事权利, 在许多司法实践中也能对胎儿进行救济。但是这是一些国家根据自己国家的文化、历史、政治等原因制定相应对胎儿的权利立法的模式。

3.3 绝对主义, 即绝对否认胎儿具备民事法律权利能力。这种模式对胎儿保护最弱。如《苏俄的民法典》 (1964) 第418条的制定就直接否定了胎儿的民事权利能力。但是在《苏俄民法典》的“继承”一章中又承认遗腹子可以是继承人。可见这种绝对主义在形式上否定了胎儿的民事法律权利能, 但是通过其它的途径还是对胎儿的利益进行保护。

4.我国对胎儿保护的情况

4.1 胎儿保护的不足。

由于历史原因, 我国沿用苏俄的立法模式, 我国在民法中对胎儿的规定很少, 只有《继承法》第二十八条规定:“遗产分割时, 应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的, 保留的份额按照法定继承办理。”可见我国法律对胎儿的保护仅仅限于对遗产的继承, 而且这继承还附有条件的“活着出生”。这从保护胎儿的利益角度讲, 显然是不够的。而《民法通则》第九条规定“公民从出生时起到死亡时止, 具有民事权利能力, 依法享有民事权利, 承担民事义务。”我国现行的法律中只有很少的两条规定, 从现行的仅有的地条文中我认为我国民法根本不承认胎儿具有民事法律地位, 采取的是第三种的绝对主义。虽然《继承法》列举出了胎儿可能继承的情况, 但是胎儿享有这种继承必须以出生为条件, 出生以后依我国《民法通则》第九条就具有民事主体资格, 也就是说胎儿实质上是出生以后才享该遗产, 有否认了胎儿具有民事法律地位。

4.2 我国胎儿保护的必要性。

由此看出我国对胎儿的保护力度远远不足。但是在全世界对胎儿利益的保护正有加强的趋势, 我国也应该加强对胎儿的保护。首先人权的需要。人权的实质内容和目标是人的生存和发展, 它强调的是人在其生存和发展中依其自然性和社会性所必不可少的权利, 它是人的自然性和社会性、个体性和群体性的统一。从客观上讲, 胎儿是人连续发展的一个最初的形式, 如果在开始都没有保护好人的利益, 何谈以后的生存发展?胎儿应该和自然人一样, 享有同等的权利, 而不能因为胎儿没有出生就给于否定。胎儿的人权需要得到保护。其次, 法制进步的需要, 法律是以公平和正义为目标, 弱势群体的利益都应该得到法律的保护, 胎儿由于身体的束缚, 自身的弱小显然是弱势群体, 所以也理应得到保护。这彰显出法制的公平正义, 体现出法制的进步。最后, 司法实践的需要。从1992四川新津第一起胎儿侵权赔偿案到现在, 已经有无数关于胎儿的案件。我是成文法国家, 由于法规的空缺, 给法官的司法裁判带来很大难度, 同样这类案件胎儿的权利往往没法得到保证。

5.笔者建议

首先, 胎儿是人生命的必经一段生命形式, 胎儿出生以后就是自然人, 他与自然人有着密不可分的关系, 对胎儿的保护就是对人性的尊重, 也是对我们的未来保护, 所以法律不能轻视这个问题。但是胎儿毕竟还没有出生, 他不同于自然人, 有着特殊性。其次, 在中国人口的膨胀已经严重地制约了我国经济建设的各方面领域, 于是我国推行计划生育基本国策, 由于人口过多自然堕胎也就不宜为犯罪。对于我国胎儿的民事法律地位, 我认为胎儿法律无需给予民事主体资格, 只要在特殊的与胎儿利益紧密联系的领域保护即可。具体说来:

5.1 在《民法通则》中民事权利能力方面规定胎儿以“出生”为限享有民事权利, 溯及出生以前, 即采用总括主义原则。

5.2 在继承权方面延续现有的《继承法》二十八条, “遗产分割时, 应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的, 保留的份额按照法定继承办理。”在胎儿为接受赠与时, 视为同意, 不需要其它接受赠与的意思表示。若出生是为死胎则赠与不成立。

5.3 在侵权责任中沿用杨立新教授的看法:行为人因侵害母亲的人身等原因造成胎儿人身损害的, 胎儿出生后, 有权请求行为人承担侵权责任。胎儿出生时为死体的, 视为对母亲的侵害。但在实践中, 不得不考虑的是父母对胎儿的侵权, 我认为, 父母故意或者过失致胎儿损害的, 应当承担侵权责任。但是单纯的怀孕致胎儿畸形, 残疾的情形除外。其胎儿的其它监护人有权在胎儿出生以后提出损害赔偿的请求权。

6.结语

总之, 胎儿民事权利问题直到现在都一直有争论, 但是值得肯定的是胎儿利益需要保护已经得到法律界的共识。我分析对比几种理论学说, 以及立法模式的优劣, 结合我国国情, 提出我国适用总括保护主义的立法模式, 以及与我国国情并提出自己的见解。我坚信, 随着法律的发展, 以后我国对胎儿的保护更加完善。由于我学识有限, 写的不好的地方请老师指正。

参考文献

[1]胡长清.中国民法总论[M].中国政法大学出版社, 1997:60。

[2]江平.民法学[M].中国政法大学出版社, 2000:103。

[3]杨立新.人权法论[M].人民法院出版社, 2002:277。

[4]王鹏.胎儿利益保护之比较法研究[J].载于万方数据库。

3.论动物的法律地位篇三

（一）动物能够成为权利主体的可能性

1、法律主体的范围是一个不断扩展的过程。

法律主体是抽象的一般规定，它实质上是享有权利、承担义务的资格，法律主体的概念不是从一开始就普遍存在的，它经历了一个不断演变不断扩大的过程。例如，在古罗马社会，奴隶一开始是市民的私有财产，可以进行买卖、奴役。但是随着奴隶解放运动的发展，被解放的奴隶越来越多，通过奴隶解放的方式，奴隶获得了市民权，具备了法律主体的资格和地位，实现了从身份到契约的转变，与人有了平起平坐的地位。由此可见，权利主体的外延是开放的，许多权利客体出于客观上的需要和社会文明的进步，转化为了权利的主体。因此，随着社会发展需要和时代文明的冲击，动物被纳入权利主体范围是完全有可能的。

2、动物权利保护与人类利益可以达到平衡。

传统的人类中心主义论把人类的利益作为价值原点和道德评价的依据，认为只有人类才是价值判断的主体。人类中心主义对人类各种行为的容忍将会直接导致人类道德的退步和沦陷。在活的黑熊体内取胆，为寻求刺激和满足而虐待动物，人类道德的底线已经在“动物既是私有财产便可以随意支配”的思想支配下逐渐下降，而由此而带来动物的危难处境已经触目惊心。如果能赋予动物有限的法律地位，那么动物就可以像人一样有保障的生存，不再是像一般物一样作为人类的财产或者无主物被人类任意处置。同时，赋予动物有限的法律地位，对于人类的权利范围不会产生实质性的威胁，只是通过适当约束人的行为来实现对动物的保护。因此，确立动物有限的法律地位，不仅不会造成颠覆性的影响，而且通过实践的探索与理论的成熟，必定能够在现实中达到动物利益与人类利益的平衡与共存。

（二）动物上升成为法律主体的必要性

1、中国当前的动物保护模式及立法现状存在很大的不足之处。

我国当前的动物保护法律体系尚未形成完备的体系，不利于动物的全面保护。首先，我国没有一部统一的动物保护法的制定和实施，我国目前的动物保护法律规范主要是关于野生动物的保护、鱼类的保护和动物防疫三个方面，初步形成了一定的法律体系，但是由于缺乏一部统一的动物保护法，就使得各类动物保护单性立法缺乏法律依据。其次，我国的《野生动物保护法》保护范围过于狭窄，仅仅限定在珍稀的野生动物，而对于一些尚未发现利用价值的小动物，该法根本未予与保护。综合上述分析，我国动物保护制度的法律体系不完善，单行性法规的立法目并不合理，这些都要求我们加快动物保护法律模式的探究，转变传统的立法思路，提高动物的法律地位。

2、实现动物的全面保护使动物法律地位的确立成为必要。

在进行动物法律地位的探讨时，难免会遇到这样一个问题，要达到对动物的全面保护这个目标，必须确立动物有限的法律地位？其实我们应该看到，对动物进行全面保护的实质就是充分实现动物自身所拥有的最基本的权利，而动物基本权利的来源应该是动物有限的法律地位。因为权利是属于权利主体的一种资格，权利概念的出现就是为了主体的利益，主体概念和主体法律地位是权利的价值来源。我国学者张永和在作相关研究时曾指出：“当人确定了自己的存在方式以后，就会根据自己的存在确定活动方式。这一活动方式以他物为参照，并根据自己的能量进行活动，但这一活动进行与否是由人自己确定的，所以这就是权利。”这就说明，权利必然与特定的主体相对应，如果我们想要实现动物的权利保护，那么就应该确立动物有限的法律地位，提高动物的保护标准。

二、确立动物有限法律地位的实践探究

确立动物的法律地位以实现对动物的全面保护，要明确以下两方面的内容，一是动物有限法律地位的内涵，二是在我国如何实现动物法律地位的确立。

（一）动物有限法律地位的内涵

享有法律主体地位的动物范围是有限的，拥有法律主体地位的动物所享有的权利也是有限的。建立这样的保护模式，原因主要有以下两个方面。一方面是由于，动物的种群数量和生态多样性存在很大的差异，与人类的关系密切程度也存在很大的区分，如果将对动物的保护建立在一致对待的基础之上，那么必然会造成法律资源的严重浪费，庞大的立法工作、分门别类的动物定位也使得动物法律地位的确认实际上变得不可能。另一方面是由于，动物由于自身意识状态的限制和语言交流的阻碍，不可能享有同人类完全相同的权利范畴。动物应该享有基本的生命权、健康权和免受痛苦权。当然这些权利也是建立在有限的动物范围内，确认动物有限的法律主体地位目的就在于实现对动物的保护，因此在对动物权利的设定上，要同时符合生态化和法律实际的可能性的双重标准。

（二）通过设立动物利益保护机构来实现动物的权利

由于动物与人类的生理差别和语言障碍，动物实际参与到法律关系当中就具有很大的困难性。探索一条正确的动物资格的实然确认模式就有很大的必要性，我认为可以通过设立动物利益代表机构，即通过相关组织代理的模式使得没有主人的动物参与到法律关系中来。而对于家养动物和宠物，就由动物的主人代为参与诉讼，这样动物就能克服语言交流的困难，实现自己的权利。

最后，从生物学的角度来看，人和动物一样只是生物链上的一环，人并没有比动物更优越。从人类伦理学的角度来看，正确的对待动物，约束人类自己的行为，也是传统道德和价值理念的必然要求。提高动物的法律地位，实现对动物的全方位的保护，关系到动物的命运，也更关系到人类美好的明天。

4.论代位权诉讼中债务人的法律地位篇四

一、债务人在代位权诉讼中的诉讼地位应是无独立请求权第三人笔者认为，债务人如果参加代位权诉讼，其诉讼地位应当是无独立请求权的第三人，而非原告、被告、有独立请求权的第三人或者证人。理由如下：首先，债权人提起代位权诉讼后，债务人的诉讼实施权应当受到限制，债务人原则上不得对次债务人提起同一诉讼请求的诉讼，因而债务人不应与债权人一起作为共同原告；另外，代位权行使是一种强制介入权，如债务人以原告身份出现，则代位权的意义将失去。其次，债务人又是次债务人的债权人，就债权人与次债务人之间的关系而言，他们并不具有共同的权利义务，因而将债务人与次债务人作为共同被告缺少必要的实体法基础。第三，认为债务人处于证人的诉讼地位也非合理，因为债务人与代位权诉讼的结果有着法律上的利害关系，并且要受到判决效力的约束，这一点与证人有着显著的不同。第四，在代位权诉讼中，将债务人列为有独立请求权的第三人，显然与法律规定不符，也缺乏理论上的根据。众所周知，依照我国民事诉讼法第56条第1款的规定，所谓有独立请求权的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的，认为有全部或部分的独立的请求权，而以起诉的方式参加到诉讼中来的人。有独立请求权的第三人与本诉中的原、被告双方对立，他既不同意本诉中原告的主张，也不同意被告的主张，认为不论是原告胜诉，还是被告胜诉，都将损害他的民事权益。实际上，他是为了维护自己的权益，以独立的实体权利人的资格提起了一个新诉讼。显而易见，对于代位权诉讼，债务人并不具备有独立请求权第三人之构成要件。因为代位权是法律赋予债权人的一项权利，债权人在法定条件下代位债务人对次债务人提起诉讼有着正当的法律根据，并不存在债务人对该诉讼标的有所谓独立请求权问题。许多学者认为，因为债权人行使代位权不利超出债务～利的范围，代位权并不导致债权人对次债务人享有直接债权，所以应推定债务人是权利人。因此提出由于债务人对自己的债权可以独立主张，他应是代位权诉讼中有独立请求权的第三人。笔者对此观点不能苟同，因为虽然代位权在法国法上称为代位诉权或间接诉权，实质上它并不是诉讼上的权利，而是属于实体法上的权利。债务人虽是实体法上次债务人的权利人，但在代位权诉讼过程中，因代位权的行使将使债务人的请求权受到限制，他不能同时也行使对次债务人的请求权，不能作为有独立请求权的当事人，否则，这不仅损害次债务人的利益，也可能使代位权制度形同虚设。此外，有独立请求权第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实根据，成为诉讼当事人，其参加诉讼的方式，只能是以起诉的方式参加。如果债务人以有独立请求权第三人的身份参加诉讼，债务人应与本诉的原告即债权人、被告即次债务人对立，也就是说，债务人若是有独立请求权第三人，他既不同意债权人代位权的主张，也不同意实体意义上次债务人的主张。对债务人来说，无论债权人胜诉或自己的债务人即次债务人胜诉，都是对自己民事权益的侵犯。因此，在代位权案件中，若将债务人列为有独立请求权第三人，则债务人就有权将债权人和次债务人作为共同被告提起新的诉讼，而债权人行使代位权，本来是作为原告的，但由于提起代位权诉讼后，竟成了自己债务的被告，这是非常荒唐的。由此可见，在代位权诉讼中将债务人作为有独立请求权第三人参加诉讼，绝对不是代位权制度的立法本意。笔者认为依照我国民事诉讼法第56条第2款的规定，无独立请求权第三人是指对当事人双方的诉讼标的，虽然没有独立请求权，但案件的审理结果同其有法律上的利害关系，而申请参加诉讼或者由法院通知其参加诉讼的人。在代位权诉讼中，债务人之诉讼地位是与民事诉讼法所规定的无独立请求权第三人之基本特征相符合的，故债务人应作为无独立请求权第三人参加诉讼，理由如下：首先，债务人对债权人和次债务人争议的诉讼标的没有独立请求权，这是无独立请求权第三人的明显特征，它把无独立请求权第三人和有独立请求权第三人、共同诉讼人区别开来⑼。许多学者认为，代位权是从属于债权的一种特别权利，它是一种形成权。所谓形成权是指依当事人一方的意思可以使权利变更和消灭的权利，债权人代位权就是仅依债权人之一方的意思表示，就可以自己的名义代位行使债务人的权利，并不需要征得债务人的同意。债权人提起代位权诉讼过程中，债务人对债权人和次债务人争议的诉讼标的没有独立请求权。上文对此已有论述，在此不再重复。其次，代位权案件处理结果，与债务人有法律上的利害关系，这是无独立请求权第三人的本质特征⑽。债务人对债权人与次债务人争议的诉讼标的虽然没有独立请求权，但是他与一方当事人有法律上的利害关系，如果该当事人败诉，他就可能在法律上负有某种义务；如果该当事人胜诉，他就可能在法律上维护了自己的某种民事权益。就代位权诉讼而言，债权人向次债务人主张的是债务人的权利，如代位权人胜诉，则债务人的实体利益直接归属债权人，如次债务人胜诉，则代位权人就不能从债务人的债权中获益。因而不管是债权人胜诉还是次债务人胜诉，该裁判结果都与债务人有着法律上的利害关系。第三，有独立请求权第三人是以有独立的实体权利人资格提起了一个新诉讼，以起诉的方式加入到诉讼中来，而在司法实践中债务人为了逃避债务，通常是怠于行使债权，在代位权诉讼开始后，绝大多数是被动加入到诉讼中的。合同法解释

（一）第16条规定人民法院可追加债务人参加诉讼，而基于不告不理原则，对有独立请求权第三人一般法院是不能追加其参加诉讼的。被动加入诉讼也是债务人作为无独立请求权的一个特征。

二、债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼时应具有当事人的诉讼权利和诉讼义务既然已明确债务人是作为无独立请求权第三人参加到代位权诉讼中，那么，他有哪些诉讼权利义务？无独立请求权第三人的法律地位，历来是理论界和司法界颇具争议的问题，而争议的引起，又与立法本身规定的矛盾和模糊分不开。对于无独立请求权第三人的诉讼地位，我国民事诉讼法一方面把无独立请求权第三人放在“当事人”一节中加以规定，将无独立请求权第三人作为当事人的一种；另一方面我国民事诉讼法第56条第2款又规定：“人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利和义务。”显然，又把无独立请求权第三人与当事人区别开来，这一规定意味着需等到第一审判决之后，无独立请求权第三人才可能具有当事人的诉讼地位。那么，在无独立请求权第三人参加诉讼之后，到一审法院判决之前，他是否都不享有当事人的诉讼地位，不具有明确的诉讼权利和诉讼义务呢？最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《适用意见》）第66条规定：“在诉讼中，无独立请求的第三人有当事人的诉讼权利义务。”如果适用民事诉讼法第56条第2款的规定，显然不能为债务人提供充分的程序保障，如果适用《适用意见》第66条规定，则在法律适用和选择等方面均缺乏正当性的基础。同时我国民事诉讼理论上对于无独立请求权第三人进入原、被告已开始的诉讼程序，是在原告或被告的法律关系外存在一个新诉讼标的，还是依附于本诉原、被告争议的诉讼标的也并不明确。立法上的漏洞导致了理论上的诸多争议和实践中的混乱局面，同时也将无独立请求权第三人置于非常不利的地位。在代位权诉讼中债务人作为无独立请求权第三人，法院判决将涉及到其所享有的实体权利，而这样的当事人在诉讼中又不被明确地赋予诉权，必然会造成诉讼结构的倾斜。无独立请求权第三人在原、被告对立的诉讼结构中，只能总是辅助一方当事人，依附于原告或被告一方，支持或帮助一方，反对另一方，站在所支持的一方当事人的立场上提供证据，进行辩论。在诉讼中，因其既不是案件的原告，也不是案件的被告，第三人享有的实体抗辩权、支配权等权利也不能向对方独立主张。正因为无独立请求权第三人这种可怜的依附地位，法律对其诉讼权利并未给予和原被告同等的保护。不仅我国民诉法没有明确规定无独立请求权第三人的诉讼权利义务，而且司法解释又对其诉讼权利加了诸多限制，在《适用意见》第66条规定，判决承担民事责任的无独立请求权第三人有权提出上诉。但该第三人在一审中无权对案件的管辖权提出异议，无权放弃、变更诉讼请求或申请撤诉。我国民事诉讼法有关无独立请求权第三人简略的规定，忽视了无独立请求权第三人作为诉讼主体应有的诉讼地位。就代位权诉讼而言，虽然是债权人对次债务人提起诉讼，但债务人实际上却是所裁判的实体法律关系的主体，案件的处理结果与债务人有着直接的法律上的利害关系；如果让债务人受代位权诉讼之裁判的约束但却不赋予其当事人之诉讼权利和义务，则显然不利于债务人合法权益的保护，从程序上来说对其也是极不公正的。而“诉讼制度或程序真正永恒的生命基础在于它的公正性。⑾”从理论上讲，民事诉讼中的第三人制度，在本质上属于诉的合并，代位权诉讼中法院审理的是两个完全不同、互不关联的法律关系，也就是说法院必须查证债权人与债务之间的法律关系以及债务人与次债务人之间的法律关系，实际上要合并审理客观上已经形成的两个债权债务案件。在债务人作为无独立请求权第三人参加诉讼的情况下，尽管他并非本诉的原、被告，但仍应作为被合并了的两个诉讼的当事人之一，因此为给债务人提供充分的程序保障，应赋予债务人独立的当事人地位，明确规定债务人在代位权诉讼中具有当事人的诉讼权利义务。债务人参加诉讼虽然支持一方当事人的主张，但实质上是维护自己的合法权益。因此，从保护代位权诉讼中债务人合法权益的角度观察，民事诉讼法第56条第2款确有修正的必要，或者作为权宜之计，在今后出台的《合同法解释》中作出这样的规定，即“债务人作为第三人参加诉讼时，具有当事人的诉讼权利义务”。同时笔者认为，《适用意见》第66条对无独立请求权第三人的权利限制过多，应取消对无独立请求权第三人放弃、变更诉讼请求的限制，使无独立请求权第三人也有一些处分权利，增加其在遭到权利侵害时的救济手段。无独立请求权第三人在诉讼中的地位本就不利，在立法和司法中少一些限制，将会平衡诉讼中的不公平情况。另外如果债务人具有相对独立的当事人地位，拥有相应的诉讼权利和义务，则如果在代位权诉讼中如债务人否认代位债权，则可直接进行抗辩，而无须如台湾学者所论著要求债务人为“诉讼参加”或驳回债权人的代位权诉讼，从而在保护债务人诉讼权利同时，节约诉讼成本，提高诉讼效率。在近几年的研究中，有学者提出应对我国无独立请求权的第三人再作进一步的细分。观点之一是分为：被引入的第三方被告和无独立请求权的第三人⑿。另一种观点是分为准独立第三人和辅助第三人⒀。这两种区分后的称谓虽然不同，但基本上都是相互对应的，即准独立第三人基本上相当于被引入的第三方被告，而辅助第三人也基本上相当于细分后狭义的无独立请求权第三人。有学者认为第三当事人被告（相当于被引入的第三方被告或准独立第三人）对当事人诉讼地位以及诉讼权利义务的拥有始于其参加到本诉讼中来之时，而不应在人民法院判决其承担民事责任之后⒁。笔者认为，如果对无独立请求权第三人进行细分的话，债务人在代位权诉讼中的法律地位无疑应是准独立第三人，应当拥有当事人的诉讼权利和诉讼义务。

三、债务人必须参加代位权诉讼从《合同法》第73条第1款规定可看出，诉讼当事人一方是债权人，一方是对债务人有到期债务的次债务人，亦即由他们作为原、被告双方。但对债务人本身是否要参与到诉讼中来，法律没有作规定，从条文字面解释似无必要参加进来，因债权已取代了其诉讼地位。笔者认为，将债务人列为诉讼当事人较妥，原因是在债权人代位行使债务人的债权时，次债务人对债务人的抗辩并不丧失仍可行使，而债权人对此抗辩并不清楚，如不列债务人为诉讼当事人，不利于案件事实的查清，也不利于对债务人利益的保护。意大利民法典第2900条规定：“在提起诉讼时，债权人还应当要求将其欲代位的债务人传唤到庭。”这一规定也正是基于这一理由。判决书中最终把不是案件当事人的债务人的实体权利判给债权人，总有欠妥的地方。如果债务人不参加诉讼则其一方面不具有当事人的地位，另一方面又判决其承担实体义务，这不仅在理论上无法自圆其说，而且对审判实践也是极为有害的。从举证的角度讲，债务人对于查清其与次债务人之间的法律关系有着十分重要的作用。案件审理中，法庭首先要查证的是债权人与债务人之间法律关系的事实，因为，本诉是否成立，债权人对债务人的债权是否能得到确认直接决定着代位权诉讼的结果，从而将二者的权利义务关系也就是债权人对债务人所享有的债权加以确定，这是代位权案件审理的前提，然后法庭才能再审理债务人与次债务之间的法律关系的事实，从而对债权人代位权加以确定。在这一环节中，由于诉讼中原告是债权人，被告是次债务人，依举证原则，对于后者的确定显然应当由债权人承担举证责任，这就出现了债权人有举证之责却很难掌握充分证据，而债务人有证据却不是当事人而无须积极举证，造成此节事实难以查清认定的问题。显然债务人成为法庭查证两个法律关系事实的中间环节，更是法庭查证代位权诉讼成立与否的极为重要的环节，所以债权人提起代位权诉讼中应当将债务人列为第三人，如果债权人起诉时没有将债务人列为第三人，则法院出于对债权人利益的保护和对债务人负责的双重目的，应追加债务人为第三人。有一种观点认为：代位权诉讼是债权人与次债务人之间的一种诉讼，债务人并非是这种诉讼关系的当事人（即原告与被告），因而没有必要规定债务人必须参加代位权诉讼，另外代位权诉讼的结果虽然与债务人有利害关系，但这种利害关系主要涉及债务人的权利是否受到损害的问题，而关于债务～利的问题，当然应当适用处分原则，故而应当取决于债务人的自愿，由债务人自己决定是否参加诉讼。对此笔者认为，代位权诉讼的结果与债务人的利害关系，不仅是指有权利上的利害关系，也有义务上的利害关系，如上所述，由于债务人是查明债权人与债务人，债务人与次债务人两个法律关系的关键，其在诉讼中不仅享有诉讼上的权利，同时还负有相应的义务，对于义务债务人就不能适用处分原则。

5.论高等教育的法律地位篇五

金振朝

【学科分类】公司法

【摘要】公司聘请法律顾问主要是为了防范法律风险和化解法律风险，并由此产生公司法律顾问的两大基本职能，其中关键在于前一种职能的有效发挥。为确保公司法律顾问的事先防范法律风险的作用，必须在公司决策和日常经营管理等公司治理中赋予公司法律顾必要的参与地位和制约力量。

【关键词】公司法律顾问；法人治理结构；法律风险；防范【写作年份】2007年

【正文】

在现代社会，无论是公司的内部治理和外部交易都面临着日益增多的法律风险。这种风险从从宏观上说属社会风险，从微观上说属人为风险，具有可预见性和可控性。由于法律不仅是“一门艺术”，也是一门技术，不论是从事何种法律职业都必须具备一定的法律知识和实践经验。因而预见和控制企业的法律风险，必然需要专门的法律人才，公司法律顾问就是为了满足这种需要而产生。相对于公司的其他职务，公司法律顾问早已不是什么新鲜事物。但在不少公司里，公司法律顾问的附属地位和辅助作用常使得公司法律顾问缺乏必要的独立性，而只能在咨询建议和事后补救方面发挥作用。因此必须从公司治理的角度来探讨公司法律顾问的地位和作用。

一、公司法律顾问及其职责

从广义上讲，凡是经常性为公司提供法律服务或帮助的法律专业人士都可以称作是公司法律顾问，包括专职的公司法律顾问也包括为公司提供兼职法律服务的社会律师、大学教授等。狭义上而言，公司法律顾问应该仅指具备企业法律顾问执业资格，在公司里担任特定法律顾问工作职务，从事企业法律事务的专职法律工作人员 [1]。如1997年原国家经济贸易委员会发布的《企业法律顾问管理办法》第2条规定：“本办法所称企业法律顾问，是指具有企业法律顾问执业资格，由企业聘任并经注册机关注册后从事企业法律事务工作的企业内部专业人员。”即是采用了狭义的法律顾问概念。并且根据《企业法律顾问管理办法》第5条第2款的规定，未取得执业资格而在企业辅助从事企业法律事务工作的人员，只能称为助理企业法律顾问。实际上，大部分无法律顾问执业资格而在企业专门从事法律顾问工作的人员同样也被人们称作企业法律顾问，可见上述规定并未在实际生活中完全得到普及。由于广义上的两种法律顾问在从业要求及从业机构、服务对象范围、职责任务、与公司的紧密程度以及规范制度上的众多区别，实在不宜将两者混为一谈。故本文中所称的法律顾问，主要是指公司内部具有相应任职资格的专职法律顾问。

《企业法律顾问管理办法》第9条规定了企业法律事务机构及法律顾问的职责，避免了办法出台之前法律顾问职责不明，无章可循的混乱局面，但正如该办法第三条规定的那样，企业法律顾问在企业中所真正发挥的作用，也不过是“企业领导人在法律方面的参谋和助手”。即使总法律顾问是企业的高级管理人员，能参与企业重大经营决策，也不过是全面负责企业法律事务而已，仍属于“谋士”的行列。即企业法律顾问机构在企业中的地位，不过是一个咨询部门，尽管能通过提出法律意见对企业重大经营决策施加影响，但从根本上无权制约企业领导的最终决策。

2004年国有资产监督管理委员会颁布并施行的《国有企业法律顾问管理办法》则赋予了企业法律顾问更多的权利义务，不再将企业法律顾问界定为“参谋和助手”的角色，并强调了企业法律顾问“以事前防范法律风险和事中法律控制为主、事后法律补救为辅”的工作原则。从而将企业法律顾问在公司经营决策中的地位有了明显的提升，企业法律顾问的介入也更强调事前和事中的防范阶段。但总体说来，企业法律顾问在公司治理结构中还是处在决策辅助人的地位，无论是法律顾问机构还是企业总法律顾问，都不拥有企业决策中的牵制力量。其弊端显而易见：一方面在决策者的指挥和领导下，企业法律顾问的独立性难以体现，在信息获取上也相对较晚甚至不全面，对于企业将来面临的法律风险不易作出理性的判断；另一方面，企业法律顾问的的核心作用发挥取决于决策阶段企业法律顾问提供的法律意见的权威性和约束力，辅助机构和人员的地位不足以使企业法律顾问的法律意见产生较大的影响力。因此，现代企业欲防范、控制和规避企业运行中的法律风险，还必须充分重视和发挥企业法律顾问在经营决策中的重要作用。

二、公司法律顾问与公司治理结构

公司治理（corporation governance）是旨在通过合理分配公司的权力资源，不断完善公司管理运营与监督控制的权力配制系统，促进其良性运转，以实现公司的经营目标并最终实现股东利益的最大化，其以分权为前提，以公司组织机构为物质基础 [2]。根据公司治理所需的四种职能，公司组织机构一般大体上可以分为权力机关（股东会、股东大会）、决策机关（董事会）、执行机关（经理）、监督机关（监事会）四类。公司法律顾问与前述各组织机构之间的关系当为如何？下面分别进行阐述。

（一）公司法律顾问与股东（大）会

很显然，公司法律顾问进入股东（大）会或者作为股东代表的结果必定是事与愿违。首先，进入股东（大）会的必然是公司的股东，要求公司法律顾问必须具备这一条件既无必要又显得荒谬。其次，即使公司法律顾问具备股东身份，如果作为部分股东的代表则必然带有主观倾向，难以独立、全面地履行职责；若作为全体股东的代表则不大可能，因为股东（大）会作为公司的意思机关，往往决定的是关系公司前途命运的一切重大事项，各股东之间的意见难免会产生分歧，否则形同一人公司。第三，也是最主要的，公司法律顾问的职责和股东（大）会的权力存在冲突。股东（大）会以合议制的方式表达公司投资者的意愿，行使《公司法》赋予的投资者所拥有的决定公司命运的各种权力，其工作方式是定期年会和临时会议，且一般不介入公司的日常经营管理，这与法律顾问在全面介入公司的日常经营决策和管理活动，防范和化解公司面临的法律风险，普及法律知识和进行法律宣传教育的基本职责是有着天壤之别的。

（二）公司法律顾问与监事会

公司法律顾问与监事的身份和监事会的职责也是不相容的。从产生上说，公司法律顾问由公司聘任，而监事和监事会由公司选举产生；从职责上说，公司法律顾问的主要职责是对公司经营行为进行事前、事中法律防范和事后的法律补救，而监事会的主要职责是对董事、经理的经营管理行为及公司财务进行监督，且一般为事后监督；从履行职责的的方式来说，公司法律顾问要广泛参与公司的经营管理与决策活动，甚至对外代表公司处理与公司有关的法律事务，而监事会一般不参与公司的决策及管理，对外也不代表公司执行业务。因此，尽管作为监事会成员的监事也应当具备与履行监事职责所需的法律知识，且工作的内容也可能有不少涉及法律方面，但从根本上说公司法律顾问与监事会之间只能是平行而不是交叉关系。

（三）公司法律顾问与经理

经理是由董事会聘任的、负责组织公司日常经营管理活动的公司常设业务执行机关，经理行使职责不需要以多数原则形成意志和决议，而是以担任总经理的高级管理者的最终意志为准，这是经理的执行机关性质和经理所面临的瞬息万变的市场形势要求经理必须迅速、果断地作出应变的特点决定的。应该说，公司法律顾问的相当多的职责是辅助经理做好公司的经营管理工作的，如参与项目谈判、起草审核合同、完善规章制度、处理经济纠纷等大都与公司经理的职权密切相关。既然企业法律顾问的相当一部分职责是协助经理的工作，那么公司法律顾问工作机构是否就应当是经理下属的一个职能部门，而所有的公司法律顾问都是经理的下属工作人员呢？若是，则公司法律顾问实际上远离决策，公司法律顾问的职责则必然大为缩减，这显然与设置公司法律顾问的初衷和主要作用貌似神离。

（四）公司法律顾问与董事会

相比于其他机构，惟有公司的董事会是代表公司并行使经营决策的公司常设机关。董事会对内管理公司事务，对外则是以公司名义活动的常设管理机构。因而在公司法人治理结构的体系内，董事会的地位和作用处于核心的位置，董事们受公司股东大会的委托管理公司事务，进行经营决策，表达公司意志，领导公司的一切重大经营活动。董事虽然由股东大会选举产生，但董事不以拥有公司的股份为其任职资格的必要条件，只要具备公司法规定担任董事的积极条件而没有相应的消极条件，即使不是公司的股东也可以被选任为董事。因此，从任职资格上看，公司法律顾问并没有被排除在外。从职责上看，董事会为公司的最高决策者和内部监督者，是由全体董事组成的公司法定常设机关，而公司总法律顾问的重要职责之一便是“参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见”，两者应为密切配合。

这么说来，是否意味着公司的一部分董事必须由公司法律顾问来担任呢？笔者认为，没有绝对的必要！其一，若公司法律顾问同时担任执行董事（内部董事），固然能使公司法律顾问在公司经营决策中发挥重要的作用，但如前所述，执行董事往往由与其有着千丝万缕联系的股东推荐并选出，这必然会对特别是作为法律顾问所必须具备的独立性和客观性造成不利影响；其二，若公司法律顾问同时担任非执行董事（独立董事），然则导致另外的一些问题，即独立董事的独立性要求该类董事除在公司担任董事职务之外不得在该公司担任其他职务，而独立董事的职能主要是对公众公司内部董事的经营行为实施监督和对公司的利益和小股东的利益给予保护，这与公司法律顾问的职能显著不同。公司法律顾问的职责与董事职责的确存在一些契合之处，但不宜将两者相互代替或是完全重合。

在不少国家的现代公司法上，董事会可以设立专门委员会（special committees），并在董事会的授权下从事某些属于董事会职能的活动。这种专门的委员会实际上是公司董事会的咨议机构，其可以向董事会提供建议，并在某种程度上代表董事会，但委员会的设立及其权限的授予不构成董事法定注意义务的满足和责任的免除，因为专门委员会对董事会负责，其提案交由董事会审查决定

[3]

]。公司法律顾问的角色与专门委员会委员十分类似，但相比于公司法律顾问作为董事会成员参与表决有关决议而言，专门委员会对董事会决议形成的制约作用似乎仍略显不足。

由以上分析不难得出，公司法律顾问在公司治理结构中的地位其实并不重要，而关键是能使公司法律顾问在决策和执行阶段的风险防范和化解作用能得以充分发挥。为了能使公司法律顾问拥有相当的制约力量而赋予公司法律顾问与公司治理结构相关的地位，须通过公司章程或内部规定作出适当的安排以防止角色冲突。而不同性质的公司、不同的经营范围以及不同的人员构成等使得不同的公司面临着不同的法律风险，且在公司运行中法律风险主要是集中于决策阶段还是执行阶段也有差异，因此公司法律顾问究竟在公司中处在何种地位，应主要取决于各个公司对于法律风险的不同控制模式和具体安排。

三、公司法律顾问在完善公司治理中的作用

公司法律顾问在完善公司治理中有着旁人无可替代的重要作用。在应然状态下，主要体现为：公司法律顾问不仅要在公司的设立和运行中帮助公司设计好章程和各类规章制度，以帮助公司在设立之初即建立好法人治理的良好分权制衡基础，还以决策者和管理者的身份参与公司重大决策和日常经营管理活动，是公司董事会意志形成和贯彻执行中不可或却的制约力量。

（一）公司法律顾问在公司治理结构确立中的作用

公司的很多员工是在公司成立之后才招聘进来并正式开始工作的，但在很多时候公司法律顾问在公司成立之前便已开始加入和开展工作。这是因为公司在成立之初面临着公司章程的制定、公司设立、登记、人员雇佣等大量的法律问题，其中核心事务即包括通过制定公司的章程初步确立公司的治理结构。我国《公司法》在作最近的一次修订之前，公司法中存在过多的强制性规定，导致不少公司在成立之时章程雷同，且大多是照搬《公司法》的有关规定，公司法律顾问以及律师在起草章程中的作用十分有限。2006年1月1日起实施的新《公司法》进一步扩张了公司与股东的自治空间，大幅减少了国家意志对公司章程的不必要干预，提高了任意性规范的比重，极大地扩展了公司治理上的自由空间。如新《公司法》第43条：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。”第49条第1款：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”第56条第2款：“监事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”尤其重要的是，新《公司法》在规定股东（大）会、董事会、经理以及监事的职权时都在最后加上了“公司章程规定的其他职权”。这些表明，公司法律顾问在起草公司章程时对于公司治理结构及其规则不再像过去那样简单抄袭即可，而是应充分运用法律赋予给公司的自主权，结合法律的规定和拟设立公司的具体情况量体裁衣，科学合理地依法分配股东（大）会、董事会、经理和监事的权力，制定各类法定机构的议事规则和程序，这既有利于防范和解决内部争议，减少不必要的内耗，又可为公司治理打下良好的物质基础。

（二）公司法律顾问在公司治理结构运行中的作用

如本文前面已论述，公司的法律风险控制关键在于事先防范，而真正要想做到前期预防，公司法律顾问必须在决策阶段即开始介入。并且公司法律顾问的作用要想落到实处，就必须使得企业法律顾问成为董事会决策中必不可少的关键角色，即可通过相关立法或者制定公司章程的议事规则中强行规定对于涉及法律的事项，其决议的作出前提必须是已参考公司法律顾问的意见，并以此为衡量标准，明确决策各方的责任。对于公司有关合并、分立、破产、结算、投资其他重大交易等方面的决策，除了在技术上和经济上的论证之外，还必须进行法律风险分析和评估，并且法律意见必须和决策讨论记录、结果等一起保存于公司。除此外，公司应当从各方面为法律顾问行使职责提供必要的保障，包括制度保障、职务保障和物质保障，以确保公司法律顾问获取信息的权力、参与决策的权力以及提出法律意见的程序和规则得到遵守，同时也有助于界定公司法律顾问是否适当地履行了自己的职责。

公司法律顾问在协助公司经理贯彻执行董事会决议，进行日常经营管理活动中的工作虽然也可以分为事先防范和事后补救两类，但对公司的良性运行和协调发展而言，公司法律顾问的工作要尽量做在前面。这里的防范内容和重点有了变化，即主要是与公司日常经营有关的合同管理、知识产权管理、商业秘密保护、劳动保障、建立和完善规章制度、进行法律知识培训和进行法律宣传等。事后补救则主要是解决公司所面临的各种法律问题、纠纷，通过代表协商、代理诉讼、仲裁等纠纷解决机制维护公司利益，减少公司损失。只是在一般人的印象中，公司法律顾问更多的是以非决策者的身份出现，并以此形成了社会公众对于公司法律顾问在公司治理结构中所应发挥作用的片面理解，如仅依此理解设立公司法律顾问机构和聘请专职公司法律顾问，对于及时防范和化解公司面临的法律风险仍无太大裨益。

【注释】

[1] 有的学者似乎将法律顾问与律师混淆了，认为狭义的法律顾问，仅指律师。参见谭世贵主编：《律师法学》（第二版），法律出版社2005年版，第243页。

[2] 甘培忠著：《企业与公司法学》（第三版），北京大学出版社2004年版，第294页。

6.论哲学在素质教育中的地位和作用篇六

素质教育与哲学精神相契合,哲学可以提高人们的思想修养、陶冶情操、培养人的内在素质、提升精神境界、提高人们分析问题、解决问题的能力,哲学为素质教育提供理论基础,哲学是各种素质教育的.基础和核心,在知识经济发展的今天,哲学在素质教育中更具重要作用.

作者：胡金凤作者单位：北京师范大学哲学系,北京,100875 刊名：辽宁师范大学学报(社会科学版) 英文刊名：JOURNAL OF LIAONING NORMAL UNIVERSITY(SOCIAL SCIENCES EDITION) 年，卷(期)：2002 25(4) 分类号：B025.9 关键词：哲学素质教育知识经济

7.论高等教育的法律地位篇七

一、电子证据的特征

电子证据是伴随着现代信息技术的发展而产生的概念, 是指基于计算机或类似设备的功能和原理生成的, 以数字化电子信息形式存在和使用的, 能证明案件真实情况的证据形式。电子证据作为一类特殊的证据, 与传统的证据相比有自己独特的特征。

1. 电子证据的无形性

电子证据是以数据电文的形式存在于计算机中的信息资料, 所有数据都是由二进位制构成, 不能像书证、物证那样直接为人们的感官所识别, 而必须依赖计算机对这些数据进行转换。

2. 电子证据的技术依赖性

电子证据的技术依赖性首先表现为其对计算机软硬件的依赖性。其次, 电子证据的收集和保全也依赖于计算机技术。

3. 电子证据的易破坏性

电子证据是使用流动性的数字信号来记录数据信息, 因此对储存数据的修改简单、无痕, 且难以查别, 还有操作人员的差错或供电系统和网络的故障等情况发生时, 电子证据均有可能被轻易地盗取、修改甚至全盘毁灭而不留下任何证据, 如果没有可资对照的副本、映像文件则难以查清, 难以判断。

二、电子证据作为独立的证据种类的理论基础

1. 电子证据的特征使得其独立于其他的证据形式

电子证据与传统证据形式有着本质的区别, 其拥有自己的独特属性。电子证据的生成、传递、确认与储存都具有较大的特殊性完全超出了传统证据的范畴, 电子证据具有与传统证据完全不同的特点。具体说来:首先, 电子证据具有技术依赖性, 即它是以计算机技术、存储技术、网络技术为基础的, 电子证据的运用往往借助于新兴科技。其次, 电子证据具有易破坏性。计算机信息是用二进制数据表示, 以数字信号的方式存在, 因此, 人为故意或过失或外界原因均可导致电子证据的破坏、变更、消失。现行七种传统证据都不能穷尽所有的电子证据形式, 无论做怎样的解释和例外规定, 也无法适用具有鲜明个性的电子证据, 唯一的解决方法就是将电子证据予以独立化。

2. 电子证据独有的运用规则使得其独立于其他的证据形式

随着电子技术的发展, 新形式、新类型的电子证据将不断出现。传统的证据规则已不能适应不断更新的电子证据, 因此, 电子证据要有新的证据规则。电子证据的不稳定性决定了电子证据可靠性判断成为对电子证据进行认证的关键。电子证据收集、提取、保存到证据出示、审查、判断、认证的各阶段, 均应有其特定的规则。所以, 电子证据特有的证据规则要求电子证据具有独立的法律地位。

三、我国民事诉讼电子证据法律地位的完善

就我国民事诉讼电子证据法律地位的完善, 应该着重做好以下几个方面:

1.在《民事证据法》中明确电子证据的概念和独立法律地位

完善电子证据立法, 制定《民事证据法》, 对电子证据的概念进行清晰、明确的界定。即应以法律条文的形式明确规定, 基于计算机或类似设备的功能和原理生成的, 以数字化电子信息形式存在和使用的, 能证明案件真实情况的证据形式就是电子证据。不仅如此, 还要将电子证据作为一种独立的证据形式在法律中明确规定。从电子证据的特征、表现形式的多样性及其特殊的举证规则来看, 都有必要将电子证据作为独立的证据类型来看待。而且, 将电子证据独立化在立法上也具有可行性。所以, 在将来的《民事证据法》中要对现行的民事证据分类进行突破, 将电子证据作为有别于现行七种证据类型的独立证据类型来看待。

2.完善电子证据在民事诉讼司法实践中的举证规则

在完善电子证据的举证规则方面, 要从收集、保全电子证据的规则以及适用电子证据规则方面进行完善。具体说来:

第一, 在电子证据收集的法规层面, 修改《互联网信息服务管理办法》第14条的规定, 将强制措施的适用范围从网络服务提供者 (包括网络信息服务提供者和网络连接服务提供者, 如从事新闻、出版以及电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者、电子公告服务提供者、互联网接入服务提供者等) 拓展到个人, 从而达到对个人计算机系统和网络设备中的电子证据得到及时保护的目的。

第二, 可采取的电子证据保全方法主要有: (1) 打印输出, 即对网络犯罪案件在文字内容上有证明意义的情况下, 可以用打印输出的方式将电子证据以文书的方式进行取证。 (2) 备份, 电子数据的备份一般应当将存储介质中的内容按其物理存放格式进行备份。作为证据使用的电子数据存储介质, 应记明案由、对象、内容、录取、复制的时间、地点、规格、类别、存储容量和文件格式等, 并要复制两个以上的电子数据的备份。

信息技术的飞速发展使得电子证据的重要性日益凸显, 目前的《民事诉讼法》关于电子证据的法律规定较为空白, 由此而导致的相关纠纷无法得到很好的解决, 所以应明确我国民事诉讼中电子证据的独立地位。

参考文献

[1]何家弘主编.电子证据法研究[M].北京:法律出版, 2002:5.

8.论业主委员会的法律地位篇八

摘要现阶段,虽然承认业委会具有诉讼主体资格存在着法律和理论上的障碍,但本着务实、解决纠纷的立场出发,现阶段应当赋予业委会的民事诉讼主体资格。

关键词业主委员会法律地位

我国目前法律上对业主委员会的相关法律问题没有明确的规定,理论界也存在不同的认识。因此,本文以民法理论和司法实践为基础,对业委会的法律地位作一分析,以期对司法实践有所裨益。

一、业委会是一种特殊组织不享有民事诉讼主体资格

业委会是一种具有特殊法律地位的自治组织,是一个新兴的独立组织,不具有法人资格,也不属其他组织,当然就不具有民事主体资格和民事诉讼主体资格,理由如下:

1.业委会的本质属性使其不具有适格民事主体的性质

首先,业委会产生于业主大会的选举,对业主大会负责,执行业主大会的决定,维护全体业主的共同利益,其职权来源于业主大会。

其次,业委会只是业主大会的内部常设机构,类似于公司内部的董事会,其履行职责的行为只基于其是执行机构的地位而进行的,是一种履行职务的行为,应当以业主大会的名义进行,并由业主大会承担行为后果。

第三,业主大会作为全体业主的议事机构,会议功能明显而对外并无进行法律行为的能力,作为内部机构的业委会更不应当具有独立的主体资格。

第四,《条例》另规定业委会可以对外签订物业服务合同,但这仅是立法上的一种技术性的表现,不能必然推出业委会享有民事主体资格,而且业委会对外签订物业服务合同必须取得业主大会的授权。

2.业委会不属于民诉法规定的其他组织

业委会对全体区分所有权人的共有财产仅有日常维护、管理与监督的权利以及法律规定或业主大会授权范围内一定的占有使用权和处分权。由于独立财产是独立承担法律责任的基础和关键,因此,业委会无法独立承担法律责任,也就不符合其他组织的构成要件。

二、现阶段应承认业主委员会的诉讼主体资格

现阶段,虽然承认业委会具有诉讼主体资格存在着法律和理论上的障碍,但本着务实、解决纠纷的立场出发,现阶段应当赋予业委会的民事诉讼主体资格。

1.诉讼理论的发展可以确立业委会的主体地位

传统理论认为当事人必须是与案件所涉的民事法律关系有直接利害关系人。但这存在缩小对实体权力救济的局限性。为适应扩大实体权力的需要,我国学者提出了权力保护说。该说与传统的当事人相比不仅包括那些为保护自己的民事权利不受侵害而进行诉讼的人,还包括那些为了保护他人的民事权益不受非法侵害而进行诉讼的人,其主要是指对于争议的民事权利享有管理权和支配权的人。因此,根据权利保护理论来解释业委会的当事人能力,在理论上是讲得通的。

另外,国外的团体诉讼理论与实践也值得我们借鉴。团体诉讼即群体本身作为一个法定的团体进行诉讼,团体的成员可直接援引有利的判决维护自己的权利。设立团体诉讼的目的旨在维护团体成员的合法权益,简化诉讼程序。我国业委会符合团体诉讼的特征,可以代表和维护全体业主的共同利益提起诉讼。

2.确立业委会主体地位是具有现实合理性

业主权利保障的需要:当物业服务企业在进行管理和提供服务时有侵害业主利益的行为,全体业主当然可以进行集体诉讼,但诉讼需要的人力、财力成本巨大,若以业委会名义直接进行诉讼则更利于保护全体业主的合法权益。另外,当业委会所做决议或事项侵犯全体业主利益时,业主可以通过诉讼方式以业委会为被告的方式来保护自己的利益。

3.确立业委会诉讼主体地位是法律规定应有含义

现在《物权法》、《条例》等法律法规明确规定业委会具有独立的职责,法律就应当为其履行职责提供充分的司法救济,否则立法目的无法实现。否认业委会的诉讼主体地位,对于其依法行使代表和维护全体业主利益的职责是明显不利的。

三、业主委员会参与诉讼的性质

1.业主委员会目前只能以其他组织的身份参加

虽然笔者不赞成业委会系民诉法中的其他组织,但目前业委会要参与诉讼只能把它归为其他组织,因为业委会毕竟作为业主大会的常设组织是经有关部门批准成立,对外设有负责人,依法可以为一定的经济活动,有一定可支配的财产,通过一定的技术处理把它归为其他组织也还是行得通的,但这仅是一种权宜之计。

2.业主委员会在诉讼中属程序意义上的当事人

业委会参与诉讼,代表的是全体业主的利益,其诉权来源于业主的授权,因诉讼产生的法律后果归属于全体业主。其参与诉讼时的地位就是程序意义上的原告和被告,即它并非为了保护自身的实体权利,而是为了保护全体业主的实体权利而参与诉讼,其本身并不享有判决结果所确定的实体权利。

四、业主委员会诉讼主体资格的限制

目前,业委会可以以其他组织的身份参加诉讼,但并不是说业委会可以在所有的诉讼中成为适格的主体。笔者认为,业委会的诉讼主体资格有其局限性,在具体个案中应受以下限制:

(1)业委会的成立必须是依据《条例》规定的条件成立的,成立程序合法。

(2)程序上必须得到业主(或业主大会)的明确书面授权。为防止业委会滥用职权,业委会每次诉讼都必须经业主大会授权,确保业委会提起诉讼反映广大业主的真实意思。

(3)诉讼案由必须与物业管理纠纷有关。业委会不得超出职责范围提起诉讼。