项目投资相关法律风险的法律意见

项目投资相关法律风险的法律意见（共11篇）

1.项目投资相关法律风险的法律意见 篇一

法 律 意 见 书

致：有限责任公司：

律师事务所惠承贵公司委托，指派律师就拟购买房地产有限责任公司开发建设的“航天小区”十一套住宅事宜出具律师意见书。

为此，本承办律师和助理亲去“航天小区”一号楼进行踏勘，并对房地产公司提供的以下资质档案分别到市房地产市场管理处、市规划局、国土资源局、建设工程质量监督站等行政主管部门进行了核查：

1、《商品房预销售许可证》 2005年6月6日

2、《建设工程规划许可证》 2005年5月30日

3、《建设用地规划许可证》 2002年8月22日

4、《国有土地使用证》 2004年11月29日

5、《建设工程施工许可证》 2004年9月7日

对上述证照的真实性，国家公证机构依法出具了《公证书》。经过实地踏勘可知，该幢住宅工程已完工；但为了进一步了解其相关竣工手续的办理情况，承办律师又要求销售商提供了《建设工程质量监督报告》、《房地产开发公司商品房质量保证书》和《房地产开发公司商品房使用说明书》。

现根据《中华人民共和国城市房地产管理法》 的使用过程中就存在由自身承担缴付责任（原则上按照建筑面积分摊费用：根据市国土资源局、市计委关于市国有土地使用权出让金标准之规定，目前航天小区所在地为二类地，地价为650元／平方米，6852.3平方米总地价为4453995元）的可能性。

2、《国有土地使用证》标明，建设用地为商住性质，使用年限为50年，至2054年5月13日止；若建设用地为居住性质，则使用年限为70年，即两者相差20年的使用期间——存在20年的土地使用费的缴付问题。

3、经去市国土资源局核实其地籍档案并与《国有土地使用证》进行比对，说明开发商日前就其开发建设的土地使用权未设定他项权利即土地使用权抵押。

另，鉴于此商品房现仍为预售阶段，故提请贵公司在签订《商品房预售合同》时，注意以下四点：

1、该商品房仍为预售房屋，而非现房。

2、在支付房屋价款时应分期进行，以制约对方，并保证房屋权属证书的及时办理。

3、明确约定逾期办理房屋产权证之违约责任。

4、签订《商品房预售合同》后，可到房屋行政主管部门办理商品房预告登记，以避免销售商出现“一房二卖”的违规情形，以保护委托人的合法权益不受损害。

律师事务所承办律师

二OO七年六月二十八日

2.项目投资相关法律风险的法律意见 篇二

PPP英文全称是Public - Private - Partnership。PPP目前没有统一的概念, 世界银行、欧盟委员会等都有不同的界定。

简单而言, PPP项目就是一种公私合作关系, 主要用于公共项目或服务领域。

财政部将PPP定义为: 在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作, 并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报; 政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管, 以保证公共利益最大化①。

二、PPP项目的主要法律风险

( 一) 法制不健全带来的风险

关于PPP项目尚无统一的立法。目前, 发改委和财政部正在主导PPP模式的法律制度设计。发改委牵头的《基础设施和公用事业特许经营法》已于2015 年正式实施。财政部牵头的《政府和企业合作法》 ( 草案) 计划2016 年实施。面对立法不完善、多头监管、政府信用能力建设欠缺等现实障碍, 在国内实施PPP项目仍然在法律和操作上存在一系列风险。②

( 二) 项目合法性的法律风险

PPP项目大部分属于基础设施或者公共服务项目, 对于该类项目的审批涉及多个政府部门, 从立项到可研、环评、规划等。此外, 财政部也对PPP项目的立项规定了一套程序, PPP项目应当列入政府项目库及年度计划, 并且应当开展物有所值评价工作和财政承受能力论证。近年来各地方出现了以PPP之名, 行变相融资之实的假PPP项目, 包括但不限于政府保底承诺、回购安排、明股实债等, 对PPP项目的合法性形成了挑战。

( 三) 项目风险分担机制合理性的法律风险

PPP项目时间长, 参与方多, 各方关系错综复杂, 风险贯穿于项目的全过程③。国家实施PPP项目的初衷并不是把全部风险都转移给社会资本, 全部风险由投资人承担对投资人并不公平, 其承担了过高的风险, 并且实践也证明这样反而会对项目产生不利影响, 影响项目的效率。PPP项目的风险分担机制应当遵循公平合理的原则, 由最有能力承担风险的一方承担, 如项目的建设、运营等商业风险由投资人承担, 政策法律变更等风险应当由政府承担。

( 四) 项目政府采购的法律风险

首先应是涉及政府付费或补贴的项目的政府支出合法性的风险。根据新《预算法》, 政府的支出必须纳入预算, 否则不得支出。其次是政府担保或承诺无效的法律风险。如政府担保承诺无效; 以相关土地收支作担保、承诺税收优惠政策的合法性及可行性。

( 五) 项目的运作风险

PPP项目涉及的环节众多。其中项目公司设立阶段, 如果股东间权利划分不合理、公司治理结构不恰当, 可能导致运作困难。项目建设阶段, 面临工期、质量、安全、工程款调整等风险。项目融资阶段, 主要风险在于股东担保范围、项目融资方案科学性等。项目退出阶段风险包括转让条件和方式是否符合法律法规、退出时权利义务分担等。

三、法律风险防范

( 一) 加强项目前期审查, 确保合法合规

应当严格项目立项材料的审查, 审核是否有完备的立项手续, 是否经过两个论证, 是否列入了各级财政部门及发改委公布的PPP项目目录, 需要政府付费、财政补贴的, 应当要求提供人大预算的决议。应当慎重选择项目政府主体, 优先选择财政状况好、负债水平低、法治环境好、信誉度高的地方政府进行合作。应当选择恰当程序, 确保中标合法。

( 二) 合理分担项目风险, 强化政府责任

应当重视项目风险分担机制, 在政府方和企业方之间合理划分风险。原则上国家层面上的风险如法律政策变更风险、最低需求风险由政府承担。为了强化政府责任, 建议在合同中明确约定政府义务, 包括但不限于: 限制竞争项目条款; 公共产品价格调整机制; 税收优惠条款; 财政补助及土地出让、最低需求量保护等。

( 三) 重视项目公司运作, 有效规避各类风险

企业应当在项目前期重视项目各阶段的规划, 提前做好机制安排。项目公司设立阶段, 应当根据项目特点设置科学的股权结构, 合理分配各股东间权利义务, 健全项目公司法人治理机构。项目建设阶段, 应当有效控制工期、质量和成本, 并且对于工程价款的结算及调整方式应当提前予以明确, 减少不确定性。项目融资阶段, 应重视融资责任的划分, 根据项目需求涉及匹配的融资方案。项目退出阶段, 应明确项目的退出方式, 提前做好股权转让或资产移交安排, 涉及国有企业产权转让的, 应当遵守《国有产权转让管理办法》等法律的规定。

注释

1

22 兰亚红.PPP立法难题[N].财经国家周刊, 2014-11-10.

3.投资美国的法律风险 篇三

美国是一个习惯于或者说是热衷于通过法律诉讼解决问题的社会,在美国做生意,一定要知道如何控制法律风险和减少美国的律师费用。美国的法律体系非常复杂,总体上分成两个体系:一是美国联邦法律体系,这一法律体系非常广泛、非常详细。二是美国五十个州各自独立的法律体系。很多企业在美国做生意时会发现,一个州的法律体系与另一个州的法律体系有很大差别,甚至是直接矛盾的。当然,美国联邦法在某些领域拥有专属管辖权,例如专利案件。除此之外,其他的案件在联邦法院与州法院都有管辖权。所以,在美国做生意,有可能要了解五十一个不同的法律体系。

更为重要的是,在美国做生意还存在另一个法律风险,美国法律拥有全球管辖权,也就是说,只要你在美国有公司,无论你与哪个国家做生意,如果出现纠纷,美国法院都有管辖权来处理这个案子。当然,律师会根据情况申请美国法院驳回诉讼,会向美国法院解释:这个案子与美国一点关系都没有,案子没有发生在美国,证人不在美国,证据也不在美国。美国法院有时候会接受,会驳回诉讼,但是,申请驳回诉讼是要花费很多律师费的。有时候,美国法院可能会拒绝律师的申请,逼迫企业在美国起诉或接受诉讼。

在美国,如果企业被起诉的话,赔偿金是全球最高的,律师费也是全球最高的。美国非常流行集体诉讼,也就是很多原告合起来告一个企业,美国曾经有一个很有名的集体诉讼案,是一个产品责任的案子,大约有470万原告合在一起告一个企业,最后这个企业被判赔偿近12亿美元,律师费花了近4亿美元。美国的律师费是非常高的,一个复杂的案子,比如涉及专利的案子,一般的律师费在证据开示程序,就可能超过2500万美元;如果是一般的案子,比如违约案子或产品责任案子,律师费也会达到250万美元,这还只是在证据披露这一段程序的费用,整个案子的律师费会更高。

美国法律与中国法律的最大差别,就在于证据开示程序和证据披露程序。如果企业在美国起诉,或者被起诉,对方会要求提供很多证据。比如,根据每个案件不同的案情,对方有可能会要求提供从1990年到目前的所有财务方面的文件,所有历任管理层的收入情况,所有技术方面的文件,公司的商业秘密、技术资料,特别是专利。另外,对方还会要求提供所有的商业计划,近一两年的计划,甚至五至十年的商业计划。

美国法律的证据开示(披露)程序,对于中国公司来说是一件非常可怕的事情。因为企业的竞争者要求看所有的保密文件,这是不可能的。曾经在美国有一个非常有名的专利案,是可口可乐公司被起诉,对方要求他们提供可口可乐的配方,这是可口可乐公司最宝贵的公司秘密,他们当然不愿意提供。但法院要求必须提供,并做了保密的保护性命令,只给对方的律师看,这个律师按照美国法律规定是不会给他的客户讲这个配方的。从这个案例可以看出美国的法律观念和美国律师的责任。

中国企业遇到这种情况,如果对于法院的要求置之不理的话,美国法院会有很多办法,法院会判这个企业很大一笔罚款,同时也会判个人一笔罚款。如果情况非常严重,当事人完全不提供文件,作为原告,法院会判罚很多钱,作为被告,法院会判被告输了这场官司,后果非常严重。

近几年,美国的法律更广泛了,提供的证据不但要求书面文件,也包括所有的电子文件。想想看,要提供五年的所有电子邮件、电子文件,要花多少成本、多少律师费。

既然美国法律这么严格,中国企业去美国做生意应该注意两个方面:第一,中国企业去美国之前,必须要做严格的调查,了解商业伙伴的情况,了解他们的背景,签合同的时候,必须要求审计的权利。如果企业比较了解自己的商业伙伴,就更有可能尽早查出问题,提前纠正,控制法律风险。第二,必须教育自己的员工懂得美国法律,特别在与其他国家做生意的时候,一定要避免法律纠纷,因为无论你在全球哪个国家发生法律纠纷,美国法律都可能干涉。最为重要的是,在美国做生意一定要提早保存足够的文件,因为在美国法律广泛的证据开示(披露)程序中,这会使你省去很多律师费成本。

另外,跨国公司必须维持母子公司的独立性,如果中国的母公司与美国子公司不够独立的话,母公司很可能被美国法律牵扯到诉讼中来,这对中国公司是一个很大的风险。

4.投资项目法律意见书出具格式 篇四

中国建筑股份有限公司

投资项目法律意见书出具格式

第一部分法律意见书的结构

一、首部，即标题；

二、正文，具体包括：

1.出具法律意见书的背景资料；

2.出具法律意见书所依据的现行有效的法律规定；

3.法律分析，其中必备内容如下：

3.1项目主体的合法性；

3.2项目标的物的合法性；

3.3项目操作模式的合法性；

3.4需要说明的其他问题。

三、结论；

四、尾部

1.项目主张单位总法律顾问及法律部门负责人署名盖章，并签署法律意见书出具

日期；

2.附件。

注：标题为宋体小二字体

正文为仿宋小三字体

第二部分法律意见书内容的基本要求

一、首部，即标题，按照投资项目的不同阶段具体写明法律意见书的性质，例如：在项

目立项阶段为“关于××项目的初步法律意见书”；在项目投资决策阶段为“关于××项目的法律意见书”；在项目投资合同报送签署阶段为“关于××项目投资合同的法律意见书”。此外项目主张单位可依据内部文书管理规定对法律意见书予以编号。

二、正文。

1.出具法律意见书所依据的背景资料，各类资料和相关事实应如实写明。

2.出具法律意见书所依据的法律规定不需要具体到条款，只需要说明法律法规、司法解

释的名称即可。

3.法律分析部分：法律分析是法律意见书的主体，应当对于事实和法律规定作详细的分

附件30：投资项目法律意见书出具格式

析，引用法律法规甚至司法解释的规定应完整具体,如有必要还应进行法理上的阐述。法律分析必备内容如下（投资决策阶段已出具分析意见的，投资合同签署阶段无须重复出具分析意见）：

3.1项目主体的合法性:主要包括投资人及其投资载体、投资项目相对方（如融投资建造项目招标人）或投资合作方（如房地产项目联合投资人）、以及担保人等其他参与方的主体资格及资信情况是否满足项目实施需要，必要时应进行工商调查。

3.2项目标的物的合法性：主要包括投资项目相关审批文件是否合法完备（如融投资建造项目涉及的征地、拆迁、建设审批手续），标的物的现有法律状况是否符合项目实施的需要（如房地产项目土地性质、规划许可等），标的物是否存在抵押质押等权利瑕疵，必要时应在相关部门进行调查。

3.3项目操作模式的合法性：针对项目拟采用的投资操作模式及路径（如房地产项目二手地转让、以股权收购方式获取土地、以旧城改造或城中村改造方式获取土地等；融投资建造项目的收费权或土地收益权质押、工程换土地、信托融资等），引用法律进行分析和论证，说明其中可能存在的法律风险及该风险对拟从事的商业活动存在的影响。

3.4需要说明的其他问题：本法律意见书格式未明确要求，但对投资有重大影响的法律问题，应当发表法律意见。

三、结论：结论部分是实现法律意见书目的的载体，因而具有重要意义，在措辞上应该严谨慎密、客观直接。

四、尾部

1.署名盖章和签发日期：项目主张单位的总法律顾问作为“审核人”，法律部门负责人作为“出具人”，共同在法律意见书的右下角署名并加盖法律部门印章（如总法律顾问与法律部门负责人同为一人则注明后合并署名；尚未实施总法律顾问制度的单位，则由法律业务的分管领导与法律部门负责人共同署名），签发日期指法律意见书出具的时间。

5.企业投资的法律风险 篇五

如何确保出资财产评估的真实、合法

与合作伙伴联营或合资办企业，每一个出资人(联营方、股东)出资财产的真实性、合法性事关每一位出资人及未来注册的联营体或公司的利益。所谓出资财产的真实性是指财产价值的真实性，合法性是指评估机构及评估程序的合法性。以欺骗手段隐瞒财产真实价值，虚报价格，虚假注册，出资股东有行政和刑事责任；其他股东有补交差额的民事责任，而且是一种连带责任；根据虚假注册情节轻重及危害性后果，公司也可能承担行政(罚款)及刑事责任。也就是说，大家走到一起办企业，一位出资人以欺骗手段虚假出资会殃及所有投资人，给刚注册的公司带来法律上的麻烦，如补交差额的出资压力，缺少运营资金的经营困难，这些都损害公司的商业信誉。联营体中联营各方对外承担连带债务责任，某一方出资财产不实，都意味着联营体赔偿能力下降，一方偿债能力下降，当然意味着另一方偿债份额就可能增加，即增加联营他方的偿债风险。

出资财产是否具有法律可行性

按我国法律规定，实物、现金、工业产权均可作为出资财产，但以这些财产出资仍要注意一些法律风险。

集体土地不许擅自转让

城乡结合部的集体土地由于城市开发及辐射，地皮便宜且有升值潜力，村队经济组织以农民宅基地、自留地、饲料地等集体土地吸引城市企业前往投资项目、办工厂、搞联营，当联营体失败，需要偿债时，才发现集体土地不许擅自转让。国家垄断土地一级市场，集体土地须经国家依法征收后才能进入二级市场买卖，补交国家土地收益之后，所剩余额才能用来偿债。如果所剩余额不足以偿债，此时联营对方(村队经济组织)再没有别的财产，城市企业作为联营一方承担连带责任，债务余额由城市企业承担，这意味着城市企业又要增加偿债份额。

商标专利使用权不可作为出资财产

商标专利使用权能否作为出资财产，目前法律无明文规定。虽有学者主张可以用商标专利使用权作为出资财产，但从目前我国法律(企业登记方面有关法规)及实践来看并不具备实际操作的可行性。所以目前商标专利使用权尚不可作为出资财产。

要确保公司的资本充实

目前我国《公司法》并未规定股份可以作为出资标的，但实践中，特别是国

有企业改组中已有以股份出资的情况。如果以股份作为出资标的，在操作上特别要注意确保股份出资的真实性、合理性及有效性。如应考虑到股份与现金相比其价值具有相当的弹性，过高评估股份价值将会侵害资本充实原则，必须慎重评估股份价值，规范股份出资评估作价及调查程序。应由法定验资机构对股份出资出具验资报告，验资报告应记载出资的股份情况、股份价格评估方法，估价结果是否与股份出资者在拟设立公司中的股份数量和票面价值相符。股份出资应为公司章程的必要记载事项，必须将股份出资者姓名、出资标的股份及其价格，以及由此确定的出资股数据等情况记载于公司章程，否则不能以股份出资。此外，股份出资的履行应遵守股份转让的有关规定，必须交付转移，使该出资股份真正归属设立中的公司。如公司成立时作为出资的股份的实际价格与公司章程规定的价格明显不符时，应由该股份出资人补交其差额，以确保成立后的公司资本充实。

要警惕投资的真实性

与外商合资要审查外商是否用自己的财产出资，按目前中国法律规定，出资人(股东)应该以自己所有且没有权利瑕疵的财产作为出资财产，实践中有的外商用租赁、借用别人的财产，或以设有抵押等担保物权的财产出资，未等合作经营、合资经营期满，外商一看市场不好，企业亏损，溜之大吉。出资财产不能拍卖偿债，因为是别人的财产或该财产上在先设有别人的抵押权，真正所有权人主张所有权，该财产应返还真正所有权人；抵押权人主张抵押权，该财产拍卖所得优先偿还抵押权人。如此，中方及合资企业权益必然受损，固定资产在合营期满归中方也变成一句空话。有的外商以借来的贷款做出资财产，并要合资企业或让中方为其借贷做担保，这实际上还是用别人的钱做自己的出资，赚钱分红，亏损就走，把投资风险转嫁给中方。还有的外商出资后利用购买或包销合营企业的货物不付款的方式抽逃出资，或利用承包经营合资企业的方式把投资收益固定化，不承担投资经营风险，变相抽逃出资。

企业开办新企业的债务承担

按照1994年最高法院的司法解释：企业开办新的企业，新企业资金不到位，由开办企业对新企业债务承担法律责任，这又分成两种情况，其一，如新办企业名义注册100万元，实际到位只有50万元，如欠债200万元，原企业的新开办企业领取了法人执照，投资毕竟达到法定最低注册金额的要求(一般的有限责任公司)，新开办的企业视为是原企业的子公司，作为独立法人看待，新开办企业以自己的100万元(有限责任)对债权人承担债务责任，原企业承担名义注册金额(100万元)与实际到位资金的差额，即为新开办企业承担50万元债务。其二，新开办企业名义注册100万元，但作为生产经营或商业批发为主的有限责任公司，其实际到位资金只有30万元，违反了《公司法》关于这类公司的法定最低注册金额的要求(50万元)。即使原企业为新开办企业领取了法人执照，新开办的企业在法律上只能被当作是分公司，而不是子公司。于是原企业作为总公司要为新开办的分公司承担所有债务责任，即原企业承担债务额(200万元)与新开办企业实际到位资金(30万元)的差额(170万元)。可见，对后一种资金不到位的情况惩罚更重。有些企业想把新开办的企业办成一个子公司，赢利分红，亏损让子公司以其有限资产(静态看即有限的注册资本)承担有限责任，可在一定程度上规避投资风险。如果像第二种情况，实际到位资金不能达到法定最低注册金额，这种想法就不能实现，法律上根本不把这类新开办企业当作具有独立法人地位的子公司，只是把这类新开办企业当作分公司，所以原企业为新开办企业负担债务责任的风险更大，份额更多。

假注资引来真债务

东方建材公司经理王某看中兴达建材市场的销售渠道和方式，兴达建材市场经理刘某看中了东方公司国有企业的招牌，两人产生合作意向并商定东方公司向兴达建材市场投资1200万元。将兴达建材市场注册资金800万元增资为2000万元，成为占其股份60％的控股股东，同时兴达字号也变更为东方公司的字号。但东方公司一下无法拿出1200万元资金。双方达成协议：首先，东方公司通过银行向兴达建材市场注入200万元资金，然后将银行单据改为1200万元，拿到了验资报告，办理了变更登记。待执照变更后，兴达建材市场在几个月的时间里，又通过往来货款的方式将2007元资金返还了东方公司。A公司向兴达建材市场订购建材，双方约定款到后一个月付货，A公司一次性付给兴达市场1000万元货款。兴达经理将此1000万元投资证券市场，想利用时间差，来个“借鸡生蛋”，结果炒赔了，1000万元只剩100万元。合同到期，兴达无法供货。A公司提出解除合同，返还货款。兴达既不能供货，也不能还款。A公司告到法院。法院作诉讼保全，查封兴达建材市场的财产才发现兴达建材市场财产只值500万元，根本无法抵偿A公司1000万元货款。A公司通过调查，了解到东方公司出资的实情，以虚假出资和抽逃注资追加东方公司为第二被告，要求东方公司承担连带责任。东方公司的假注资招来了实实在在的真债务。法院认定，东方公司明知自己出资不足，仍变造银行单据，虚假注册，抽逃资金，导致兴达建材市场注册资金不实，东方公司应在兴达建材市场注册资金不实的范围内承担民事责任，东方公司与兴达建材市场共同偿还A公司的货款。

兼并、收购别人要弄清债务黑洞

6.名为投资实为借贷的法律风险 篇六

南宁市某有色金属公司因经营需要，请求广西某石油化工总厂（简称“石化厂”）注资。1994年12月22日，双方签定《关于投资利润分红的协议书》约定：石化厂向有色金属公司投资70万元；有色金属公司采取利润承包责任制，以固定利润的形式付给石化厂，月利润按实际投资额的2.5%计付，每季度支付一次；盈利、亏损与石化厂无关，如果公司经营不当，造成亏损，无法偿还本利，石化厂有权拍卖公司的规定资产，直至还清本利为止；投资期限为半年，到期一次性还本。协议签订后，石化厂陆续付给有色金属公司50万元。1995年，有色金属公司还给石化厂15万元，但没有分配利润。为了尽快追回余款，1996年1月8日，石化厂又与有色金属公司签订了一份协议书，再注资10万元，但石化厂仍不参与经营管理，亏损由有色金属公司自负。之后，石化厂又陆续向有色金属公司投资12万元。截止2005年3月，有色金属公司欠石化厂投资本金35万元。2008年7月1日，石化厂向南宁市西乡塘区人民法院起诉，要求有色金属公司偿还投资本金35万元。法院审理后认为，石化厂与有色金属公司签订的2份投资协议书，约定石化厂向有色金属公司投资，但不参与经营管理、不承担投资风且每月固定收取投资利润，因此，双方签订的2份协议名为投资，实为借贷，违反了国家的金融政策，属无效合同。任何投资行为因为收益的不确定性而存在风险，如果收益确定，实质上是提供贷款收取利息，是一种变相的借贷，违背了国家关于企业之间不得借贷的法律规定，属于避法行为，将不存在法律效力。本案石化厂向有色金属公司提供资金，不参与经营管理也不承担风险，但按月收取固定的利润，名为投资实为借贷，违反了法律规定，合同无效。根据合同法的规定，合同无效或被撤销以后，因该合同取得的财产应予以返还。因此有色金属公司应返还石化厂的本金35万元，但石化厂不得要求有色金属公司支付合同约定的利息，否则相当于间接承认了名为投资实为借贷的合同的法律效力。

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第4条第2款规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。

《最高人民法院关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院如何裁决问题的解答》：对企业之间名为联营、实为借贷的出资方尚未取得的约定利息，人民法院应当依法向借款方收缴。

中国人民银行颁布的《贷款通则》第61条：“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或变相借贷融资业务”

企业之间约定固定利润的投资实际上是变相的借贷关系，违反了国家规定企业之间不得办理借贷融资业务的要求，借贷行为无效，资金提供方要求资金接收方分配利润的主张不会获得法院支持，但是，接收方应当承担资金返还的责任。

为了防范企业借贷因法律规定导致无效的法律风险，建议：

通过项目投资的形式规避法律规定。企业融资，通常都是因为投资新项目从而产生对资金的需求，因此，借贷双方可以项目合作方式解决资金合法供需的问题，即双方约定合作开发标的项目，提供资金的一方可以委派人员参与项目管理，项目投入运行后根据约定比率分配利润。

巧妙借助供应商或客户付款安排。即投资方提供资金后，资金接收方再和其供应商或者客户达成协议，约定由资金提供企业为其客户或其供应商向资金提供企业支付货款，通过价格安排解决利润分配问题。

如果项目投资涉及不动产，资金提供方可预先取得不动产的所有权或者使用权，再以所有人或承租人名义将厂房或土地出租给被投资单位，按固定租率收取租金。4

7.工程项目分包法律风险及防控 篇七

一、违法分包主要表现形式

依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》等国家相关法律法规规定,目前在工程项目建设领域,违法分包主要表现为以下三种形式:

1.违法分包行为。一是总承包人将工程项目分包给不具备相应建设资质条件企业的;二是工程项目总承包合同中没有约定,又未经建设单位(业主)许可(同意),承包人将其承包的部分工程项目交由其他单位完成的;三是工程项目总承包人将工程项目主体结构的施工分包给其他单位的;四是分包人将其承包的工程项目再分包的。

2.挂靠分包行为。挂靠分包是工程项目建设领域违法分包的一种特殊表现形式,具体是指没有工程项目建设资质能力的单位或个人,挂靠在具有相应工程项目建设资质的单位名下,由挂靠人向被挂靠人交纳一定数量的管理费,挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程项目、签订工程项目建设承包或分包合同的行为。

3.建设单位(业主)指定分包行为。建设单位(业主)指定分包是指由业主选定特殊分包商与承包商签订分包合同,完成某项特定工作内容。由于指定分包商与建设单位(业主)之间特有的利益关系,被业主方指定的分包方虽然与承包商签订了分包合同,但其实际上往往只对建设单位(业主)负责,这种特殊的分包形式极易引发业主方、承包人及分包人三方之间的纠纷。

二、违法分包面临的主要法律风险

从分包合同签订与履行的角度分析,违法分包的法律风险主要表现为:

1.分包合同内容不完整,影响分包合同履行,使工程项目整体运行受到影响;

2.分包合同中甲乙方权利义务约定不明确,出现合同漏洞,存在或然风险;

3.分包合同条款不完善,权利义务关系不对等,出现加重一方责任或排除一方权利的情形,不利于分包人合法权益的维护;

4、分包合同内容违反相关法律法规规定,导致分包合同不能成立、无效或被撤销;

5、分包合同主体不适格,分包合同签订程序不符合法律规定,导致合同部分或全部无效;

6、分包合同内容损害社会公共利益,易受到行政处罚或司法惩处;

7、分包合同违反企业相关管理制度,合同没有经过审查批准,超越企业内部合同管理工作程序;

8、是企业自身管理制度不健全或有漏洞,执行制度不到位和监督考核不力,导致违法、违纪、违规问题发生;

9、分包合同履行中,双方权利义务发生变化时,没有及时签订变更协议或补充协议,导致双方在工程款结算时发生争议;

10、没有资质的分包人拿到工程项目后,施工过程中大量使用农民工,农民工工资的风险易转嫁到承包人身上,给承包人造成严重经济损失,甚至带来十分严重的社会影响。

三、违法分包法律风险防控措施

1.地面建设工程分包必须征得建设单位同意。根据国家相关法律法规规定,建设工程项目勘察、设计、施工人经发包单位同意,可以将承包的部分工程交由第三人实施。建设工程总承包合同中没有约定又未经建设单位认可,承包单位将其承包的建设工程交由其他单位完成的,是违法分包行为。因此,工程总承包人或承包人需要把工程合法分包给第三人施工的,必须在签订工程总承包合同时就要考虑这个问题,在签订承包合时尽可能争取在合同中约定可以将工程项目的部分非主体工程分包给具备相应资质等级的分包人来完成。如果承包合同明确约定不允许分包,而承包人又确实需要工程分包的,承包人应及时向建设单位(业主)提出书面申请,如建设单位(业主)不同意分包,承包人只能采用工程劳务分包而非专业分包。

2.建设工程分包时必须选择适格的分包人。依法选择合格的分包人,是签订、履行建设工程分包合同、完成工程项目建设的关键。在具体实践中,承包人一定要做好尽职调查工作:一是对分包人主体资格的审查。分包人的主体资格直接关系到工程分包合同的效力问题,审查内容包括:企业法人营业执照、税务登记证、法人授权委托等书面材料,有效解决违法分包问题。二是对分包人实际施工能力的审查。对分包人实施多级审查,对其施工能力实行年度检验制度,严格分包人引入。编制有较好分包合作经历的分包人名录,建立分包人资源库,实行动态管理,优选经验丰富、实力较强、能配合承包人完成施工任务的分包人;若承包人合作过的施工队伍较少,或较少从事类似工程,或承包人对有联系的分包人不能满足施工条件,则可通过公开渠道寻求适格的分包合作伙伴。

3.依法签订履行分包合同。依法签订履行分包合同,是防控建设工程项目违法分包法律风险的重要措施。建设工程总承包人或承包人在签订工程分包、劳务分包合同时,最好使用建设部、国家工商总局或中国石化制定的工程专业分包、劳务分包合同示范文本,做到条款严密、内容全面、单价合理,并按照企业有关合同管理制度,经企业法律顾问审查后签订。在签订分包合同时应当有意识地约定对自己有利的纠纷解决管辖机构,并确保争议解决条款约定合法有效,避免给企业造成损失。三是分包合同中要明确约定分包人要服从承包人的统一安排,应对其负责施工的工程负全部责任,在承包人发现分包人违反分包合同施工时,有权提出警告、令其限期整改,对不进行整改或整改不力的分包人有权终止分包合同,并对其造成的损失追究相关责任。四是加强对分包人的监管与制约。在分包合同中,禁止分包人将其分包的工程再分包,履约保函、质量保证金、农民工工资保证金等必须进分包合同。

4.加强工程项目分包合同管理。工程项目建设企业只有真正强化对合同管理重要性的认识,建立健全合同管理工作机构,完善相关合同管理制度,加大对工程分包合同管理制度的执行力度,建立有效的合同管理工作程序与风险防控体系,才能减少或避免违法分包的发生。一是推广使用合同管理信息系统,合同管理统一实行网上操作,合同招投标、签订与履行付款等环节全部实行网上联合控制,减少人为因素的干扰,降低法律风险发生的概率。二是重点加强工程项目合同法律风险控制,把法律风险防控措施以合同条款的形式落实到建设工程项目承包与分包合同文本中,尤其是在分包合同中,对HSE、工程质量、建设工期、劳动用工、农民工工资等关键风险点严格控制,在工程项目合同管理中形成科学规范的法律风险防控机制。

5.建立工程建设领域法律风险防控体系。结合工程项目建设企业主营业务,着力研究开发法律风险识别评估与防控手册标准化模板,对工程项目建设业务工作流程进行详细梳理,按照法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制运作流程进行规范,编制工程项目建设领域“法律风险识别分析及防范”条目,汇编形成法律风险识别、分析、评估、防范、处理和控制的一整套运作流程,援引相关法律法规与典型案例等法律信息,充分揭示工程项目建设领域法律风险隐患,实现法律风险预警、部门防控及措施实施的规范化和程序化,指导工程项目建设单位与业务岗位防控化解法律风险。

有效避免和杜绝工程项目建设领域的违法分包、挂靠分包以及建设单位(业主)指定分包行为,是摆在工程项目建设单位、工程总承包人,承包人面前的一顶非常重要的任务。工程项目建设过程中,要减少和避免违法分包现象,坚持原则,依法办事、依法管理,违法分包行为就一定能够得到遏制,一个公平、有秩、和谐、健康的工程项目建设市场就一定能够形成。

摘要：在工程项目建设领域,违法分包现象普遍存在,扰乱了工程项目建设市场秩序,损害了建设单位、承包人、分包人的合法权益,甚至造成工程重大责任事故,给国家、社会、企业与劳动者造成了重大财产及人身损失。通过深入识别、分析工程项目分包管理中的法律风险,对非法转包、违法分包、挂靠分包以及建设单位(业主)指定分包行为从表现形式、法律责任等角度进行剖析,从而有效提出有针对性的法律风险防控措施,对于工程项目建设行业合法、稳定、健康、有序发展将发挥十分重要的作用。

8.项目投资相关法律风险的法律意见 篇八

关键词：中国企业；境外投资；法律风险；防范；案例分析

根随我国社会经济的不断发展，各个企业的营运模式也出现了重大的变化，从单纯传统的经营理念，转变成为面向世界的改革，面对世界的投资方式，让企业发展充满了新的生机和挑战。针对我国企业进行的境外投资工作来观察，大多数和国外的境外投资还存在着一定的差距，因为地域文化和国家政治等方面的不同，影响了中国企业在境外投资上面产生的问题。本片文章就针对中国企业在境外投资上遇到的法律问题进行分析和研究，希望能够提供帮助中国企业进行预防问题的方案，也能在出现问题后进行及时的解决方法。

一、企业境外投资的概念

要了解中国企业境外投资的法律风险，首先要理解境外投资的概念，境外投资能够有效的促进世界经济的沟通，是拓展世界经济进步的有效途径。因为世界经济一体化的发展要求，促进了全球经济增长，所以发展让世界能够进行沟通的经济共同增长模式是社会对人们提出的新要求、新目标。通过对企业资本的整理和归纳，进行在外环境中的投资理财，通过资本流动的方式获得不同空间内的利润提升，并且有效的开拓了全球市场经济的交流，是境外投资给世界经济整体发展水平带来的巨大提升。

中国一直紧紧跟随世界发展的脚步，不甘落后的中国企业奋起追赶，在自身国内经济发展良好的趋势下，也进行了全球经济一体化的尝试。很多企业开始越来越多的关注到企业境外投资理财事业中去。在国内的企业会选择有利润空间，又能够完成正面有益的世界交流的企业进行合作投资，提高我国企业的综合实力，也带动我国经济发展占据世界舞台的重要一角。

境外投资是指能够充分的利用企业中可以流动的资金进行货币、证券以及其他形式的资本投资，可以进行知识产权、商品等资本的拥有权益，进行以资本的转换为盈利的目的。我国的境外投资历史比较短，和很多西方国家比较，还有很多操作上的不足，原先保留的都是相对经营模式不大的状态，但是伴随时代的发展，我国企业的境外投资发展事态越来越好，越来越能够影响我国经济市场的发展，成为我国社会的“栋梁之才”。

二、中国企业境外投资法律现状

根据我国法律规定，根据境外投资的人文环境和经济法律约束力不同，导致出现了许多关于有高深难度和巨大风险的投资行为。因为在不同时间和不同空间的位置进行大量资本的转移投资，明确的法律规定更加能保证境外投资的顺利进行。

我国法律规定要对企业在境外的投资进行投资程序的审核，还要对投资的内容进行指导，在外汇转换和交流的过程中还要进行货币的管理。这些法律监管程序的进行要依附国家机关共同审核，国家发改委、外汇管理局等都属于国家法律制定和监管部门，还有国务院其中的一些国际监管部门等，针对企业境外投资的监管范畴。大多数国家法律制定和监管部门都是笼统的对中国企业的境外投资有理论上的约束，但是实际监管力度不足，不能够完善检查的实际工作内容，致使法律实施不能够及时准确。中国企业的境外投资权益保护主要来源于中国政府，单方面的保护不能蔓延到不同的时间和地点中去，让中国企业境外投资产生风险。

中国企业的境外投资法律风险监管主要来源于中国方面的保护，还有双边的维护投资的协议，或者是多边合作中的维护公约条例。在中国企业对外进行境外投资的过程中，中国政府已经进行了多方面的双边关系核定，还有将近一百个国家多中国的征收税务放松了政策，确保了企业的利益。

在中国企业进行的境外投资中，境外环境对中国企业的对待有着区别不同的对待方式。例如，中东国家等地对石油输出的提高了税收的要求，大洋洲国家也要求提高矿产的收益额。在外方环境维护角度观察，西方国家能够进行公开的选择制定程序，不但可以维护良好的法律要求，还能够增加国家的利益收入。对待出国劳务的细节中，很多亚洲国家都遇到了被拒绝劳务申请的困境。当并购的投资形式出现时，很多国家面临着法律细节的缺失，进行了对制定部门的反抗，让投资者的经济利益受损。

三、中国企业境外投资风险预估及防范措施

中国企业境外投资遇到的风险有很多，在突发的政治事件中，或者是政府行为引起的投资环境变动，对我国的投资企业的战略目标的达成以及企业自身利益的所带来某种程度的影响，尤其指的是这些现象带来的不良影响。汇率的变动会影响企业投资盈利的需求，在进行境外投资时会存在着国际货币之间的流通与兑换，货币兑换中出现的大量资金转换，同时货币的升降范围不均，就会给对外投资企业对外汇的运用带来一定程度的影响。还要在企业自身的管理、经营和技术层的不足，也会导致企业投资的失误。将我国市场经济发展的劣势逐渐转化成为优势，能真正加强我国边际产业的深层次转移，并带动企业向国际化道路发展。实现针对发展中国家的投资，把企业在发达国家投资速度进行提升，以转换、投资的方式进行企业境外的投资手段，对待发达国家应该以并购、合资为主等投资方式，有效的减少中国企业在境外投资的法律风险。

四、结论

中国企业需要建立良好的境外投资法律风险评估，进行投资局势和模式上的改革，才能进一步满足社会发展的需求，进而促进我国经济社会的稳定发展。

9.项目投资相关法律风险的法律意见 篇九

1、项目的立项

报建手续不完整，导致项目存在被主管机关责令整改的风险。

2、项目的用地问题

包括划拨土地和出让土地问题，有的项目无法取得土地权证，有的用地费用没有缴清等

3、收费文件是否齐备，是否明确了项目的收费期限

4、经营权特许协议审批手续完备问题

如：特许权授予给项目公司的股东而非项目公司；协定约定的经营权内容不清晰（权利范围不清晰，收费年限不清晰）等

5、项目竣工验收时，各方应缴的项目资本是够缴足

10.项目投资相关法律风险的法律意见 篇十

——我国允许进入的外国资本形式及其有关法律问题

国际投资的资本形式，是指一国投资者在另一国用来投资的各种资产表现的各种形态的总称。它主要是依照东道国的国内立法或双边国际投资协议或国际投资保护协定来确定。综合看来，各国国际投资的资本形式，不外乎可以分为下面几类：

货币或有价证券有形资产及其他各种物权动产和不动产所有权以 国际投资资本形式知识产权无形资产专有技术

国际投资法是一个由调整国际私人直接投资关系的有关国内法规范和国际法规范组成的，既包括资本输入国法制又包括资本输出国法制，既有实体法又有程序法的独立法律体系。这一体系如下图：

法外国投资法，合营企业资本输入国法制国内法律法规等外汇管理法，涉外税法资本输出国法制海外投资保险法等促进与保护双边投资条约 投资协定等国际投资法区域性多边投资条约东盟出尽和保护投资协定等建立多边投资国际法律法规世界性多变投资条约担保机构公约等章等联合国大会决议各国经济权利和义务宪

国际惯例佣金当地救济原则

在国际投资法律体系中，我选择了《国内法律法规》下《资本输入国法制》中的“国际投资的资本形式和相关法律问题”做了一个思考和总结。这里选择我过准许进入的外国资本形式及有关法律问题为例。

依照1990年4月4日修正的《中华人民共和国中外合资经营企业法》（以下简称《中外合资经营企业法》（一下简称《中外合资经营企业法》）、1988年9月20日《中外合年月资经营企业法实施条例》、1988年4月13日通过的《中外合月作经营企业法》、1986年4月12日通过的《中华人民共和国外资企业法》（以下简称《外资企业法》）和1990年10月28日发布的《外资企业法实施细则》以及中国和一些国家签订的双边投资保护协定等这一系列关于外商投资的法律、法规的规定，我国允许外国投资的资本形式主要有货币资本、实物资本、工业产权和专有技术以及其他财产权利等等。下面则结合其涉及到的法律问题分别对这几种资本形式进行分析和说明。

（一）货币资本

《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企《中外合资经营企业法业法》中规定的“现金”出资形式显然是一种货币资本形式；《外资企业法》及其《实施细则》规定：外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，„„外国投资者可将从外资企业所得的利润在中国境内投资，经审批机关批准，也可以用其从中国境内举办的其它外商投资企业获得的人民币利润出资。其中，“可自由兑换的外币”和在中国赚得的人民币利润这两种出资形式都是货币资本形式。

吸引外国投资者的货币资本，是一种最为直接又比较理想的利用外资的方式待建立和完善社会

主义市场，尤其是对于一个亟待建立和完善社会主义市场经济体制但又缺乏资金的发展中国家来说，更显得迫切而必要。

外国投资者用货币投资，在我国主要会涉及到以下几个方面的法律问题：

1．投资者对出资的货币拥有所有权。1988年对外经济贸易部和国家工商行政管理局发布的《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》中规定：合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金，合营企业任何一方不得以合营企业名义取得的贷款以及合营者以外的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资担保。这些要求对中外合作经营 企业的投资方同样有效。该规章就明确规定，合营各力 的出资必须是自己所有的现金，不得以贷款作为出资，也不得以他人的财产和权益作为出资或作为担保。《中外合作经营企业法》对中外合作者以自己的名义借款及其担保也明文规定：“中外合作者用作投资或者合作条件的借款及其担保，由各方自行解决。”

从上述法律规定看，作为外商则应自觉遵守中国的法律，不得以合营、合作企业的名义借款出资，也不得无理需求中方合资、合作者或地方政府为其出资提供担保。

2．开立外汇帐户。我国是实行外汇管制的国家，外国投资者以货币资本在中国境内从事投资活动则一般要求在中国境内指定的外汇银行开立外汇帐户。依照《外汇帐户管理暂行办法》第十一条的规定，外国投资者应在投资实体注册或者登记所在地外汇指定银行办理开户，需要在中国境内其它地区开立外汇帐户的，应当持注册或登记所在地外汇局的核准文件及有关资料向开户所在地外汇局申请，并按照规定办理开户手续。外国投资者确有需要在中国境外开户，在具备一定的条件或履行了申请批准手续后，也可以在中国境外开设账户。1983年国家外汇管理局发布的《对侨资企业、外资企业、中外合作经营企业外汇管理施行细则》规定，在中国从事合作开采海洋石油资源的外资企业，其独资承担的勘探资金和合作开发、合作生产的资金，准许存放在经中方同意的外国或者港澳地区开立外汇存款帐户，必须向国家外汇管理局或其分局申请批准，经批准在外国或者港澳地区开立外汇存款帐户者，须于每季终了后30天内向国家外汇管理局或其分局报告外汇存款帐户的收付情况。

3．出资验证与登记备案。外国投资者出资后，应当聘请中国的注册会计师验证，并由注册会计师事务所出具验资报告。中外合资经营企业、中外合作经营企业的投资者，由企业根据验资报告发给出资证明书。然后，再由其将企业发给的出资证明书报送原审批机关和工商行政管理机关备案，外资企业的外国投资者将验资报告报审批机关和工商行政管理机关备案。

（二）实物资本

从1994年起，外商以实物资本投资于我国的比重已逐年下降，其中外商作为投资进口的设备物品也开始减少，到1995年这一势头更加明显，从1996年开始，我国已取消投资进口设备免税的优惠政策。这说明我国对外商以实物投资开始有所选择，并力促其规范发展。实物资本涉及到的法律问题主要有以下几个方面：

1．投资者对出资的实物拥有所有权。依照《中外合资经营企业合营各方出资的若干规定》。合营各方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资，必须是合营者自己所有、并且是拥有处置权的实物。外国投资者得出具其对该实物拥有所有权和处置权的有效证明，并要求外国投资者提供的实物不得存在任何担保物权。

2．对实物出资有一定限制条件。不是外商想投资于中国的实物都能满足作为资本的条件，我国关于外商投资企业的有关法规对实物外国投资者用以投资的实物确实是适合出资的要求是：外国投资者用以投资的实物确实是适合中国需要的，并为外商投资企业必不可少；中国不能生产，或中国虽能生产但价格过高，或在技术性能或供应时间上不能保证需要的。

3．作价。外国投资者以实物投资时，必须作价，一来可以确定投资者的出资额，二来可以出资比例确定投资者可以分享到的收益。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《外资企业法实

施细则》对实物投资的作价作了原则性的规定，设立中外合资企业和中外合作经营企业的，外国投资者作为投资的机器设备或其它物料的价格由合营或合作双方按照公平合理的原则协商确定，或聘请中外方当事人同意的第三方评定，作价不得高于同类机器设备或其它物料当时的国际市场正常价格；外国投资者在中国境内设立外资企业，其作为出资的机器设备等实物由外国投资者自己作价，但作价不得高于同类机器设备当时的国际市场价格。

4．鉴定。在外国投资者顺利报关进口，领取进口许可证、征收关税和由商检机构出具检验报告后，对于外商投资的实物进行价值和质量的鉴定则是一个关系到主权利益的关键问题。

近年来，一些不法外商以“合营”、“合作”为名，甚至与中方当事人串通合谋，大行欺诈之实，往往采用以旧充新，以次充好的手段将旧设备作为出资，严重地损害了中方当事人和中国国家、政府的利益。为此，国家商检局、财年月政部于1994年3月18日发布了《外商投资财产鉴定管理办法》，依此规定，外商投资财产鉴定的内容包括外商投资财产的品种、质量、数量、价值和损失鉴定。经申请人提出鉴定申请，鉴定机构依法鉴定后，出具鉴定证书。

5．验证与审批。外国投资者以实物投资，必须凭财产鉴定证书到中国的注册会计师事务所办理验证。实物出资，还得经国家的审批机关批准。举办中外合资经营企业和中外合作经营企业的，外国的投资者作为出资的机器设备或其他物料，应经中国一方当事人的企业主管部门审查同意，报审批机构批准。外国投资者在中国境内设立外资企业的，对作价出资的机器设备，应当列出详细的作价出资清单，包括名称、种类、数量、作价等，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关，如与实物的实际情况不符，审批机关有权要求外国投资者限期改正。

（三）工业产权与专有技术

工业产权和专有技术这两种形式都是技术资本的形式。从新兴工业国家，如新加坡、韩国经济的起飞的奇迹看，从日本工业发展的轨迹来看，它们的成功在很大程度上都是靠不断引进本国国民经济特别是工业发展所需要的先进技术并不断增加对引进的外国的先进技术的消化、吸收、改进和创造的能力。这对我国如何吸引技术资本，增强国民经济发展中的“科技”含量，不可谓不是一个重大启示。关于健全和完善技术资本引进的外资法律制度，解决在技术作为资本形式而进入国内的法律问题，也显得日益重要而紧迫。

1．投资者对所投技术无权利瑕疵。所谓无权利瑕疵，也就是说外国投资者必须拥有对其出资的技术的所有权和处置权。依我国外资立法，外国投资者为保证技术为自己所有，必须向我国审批机关提交其技术所有权证书的复制件和拥有处置权的有效证明，以及其有效状况的证明材料，并且，作为外国投资者投资的工业产权和专有技术之上不得设立任何担保物权。如果其中有一项存在瑕疵，外商便不能以其作为出资的资本。除此之外，外国投资者还须提交有关工业产权和专有技术的技术特性的资料和实用价值的资料。

2．必须符合一定的实质性条件。我国外资立法对关于外商投资的工业产权和专有技术有一些实质性要求：（1）确实是适合中国需要的，为外商投资企业所必需的；（2）能生产中国急需的新产品或出口适销产品的；（3）能显著改进现有产品的性能、质量，提高生产效率的；能显著节约原材料、燃料动力的；（4）设立外资企业的，作价金额不得超过注册资本的。我们认为，这些规定对我国引进技术作了限制性的约束和原则性的要求，这是完全必要的。

3．作价。相对说来，对工业产权和专有技术的作价显得更为复杂，专业性、政策性的要求更高。《中外合资经营企业法》及其《实施条例》、《外资企业法实施细则》对此作了原则性规定。设立合营企业的，外国合营者要与中国合营者按照平等互利的原则协商确定，或聘请合营各方同意的第三方评定；设立外资企业的，外国投资者将作价的根据和标准作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。具体而言，关于如何尽可能地对作为出资的工业产权和专有技术合理作价，在与国际直接投资相关的合资经营、合作经营、合作勘探和开发自然资源以及大型工程项目承包合同或与间接投资相关的补偿贸易合同中，合同当事人都尽可以详尽地对作价作出约定条款。

4．验资与审批。依照我国外资立法，外国投资者无论以何种资本形式出资，都应聘请中国的注册会计师验证，并由其出具验资报告。设立中外合资经营企业和中外合作经营企业的，外国出资者作为出资的工业产权或专有技术，应经中国一方当事人的企业主管部门审查同意，报审批机构批准。设立外资企业的外国投资者对作价出资的工业产权、专有技术，应当备有详细资料，作为设立外资企业申请书的附件一并报送审批机关。外国投资者作价出资的工业产权、专有技术实施后，审批机关有权进行检查，如与实际情况不符，审批机关有权要求外国投资者限期改正。

（四）其他财产权利

11.项目投资相关法律风险的法律意见 篇十一

关键词：BOT模式越南投资法律问题

中图分类号：D91文献标识码：A文章编号：1007-3973(2,010)09—116-03

1、前言

自2002年中国与东盟签署《全面经济合作框架协议》，决定建立东盟贸易区以来，双边经贸关系有了飞跃性的发展。中国与东盟的相互投资更显活跃，投资领域迅速拓宽，投资形式多样化，经济合作更为紧密。越南是近年来东盟lO国经济发展速度最快的国家，并且与中国相邻，其经济体制、文化习俗与我国相近，是中国连接东盟各国的桥梁。

近年来，越南经济稳定发展，并获得了巨大的成功。为了确保社会和经济的进一步发展，越南政府正在积极采取措施和优惠政策，加大吸引外资的力度，特别鼓励外商以BOT、BT、BTO等模式投资包括交通等基础设施建设项目。我国以BOT模式在越南投资的项目逐年增多，因此，有必要对以BOT模式投资越南的相关法律问题进行分析，以确保顺利的完成相关投资项目。

2、越南对以BOT模式投资的相关规定

2.1BOT投资模式概述

BOT，即build-operate-transfer(建造－经营－移交)，是典型的特许经营项目融资模式，不同的机构有不同的定义。但是，总的来说，BOT是指政府通过特许权协议，授权外商或私营商进行项目(主要是基础设施和自然资源开发)的融资、设计、建造、经营和维护，在规定的特许期(通常为10－30年)内向该项目的使用者收取费用，由此收回项目的投资、经营和维护等成本，并获得合理的回报，特许期满后项目将移交(一般是免费)给政府。

BOT模式自1984年土耳其首相Turgm Ozal首次应用于土耳其公共基础设施的私有化过程后，引起了世界各国尤其是发展中国家的广泛关注和应用，是为大型项目筹资采取的一种国际流行融资方式。BOT模式主要用于基础设施项目，包括电厂、机场、港口、收费公路、隧道、电信、供水和污水处理设施等，以及自然资源开发项目。

目前，在亚洲各国，BOT投资方式方兴未艾，新加坡、马来西亚、泰国、越南等都有了BOT项目，作为吸引外资，改善基础设施，提高经济实力，应付新的世界经济挑战的一种战略选择，BOT投资方式将在世界范围内逐步得到广泛使用

2.2越南近年来BOT投资模式的新发展

作为革新开放的重要组成部分，越南非常重视吸引外资。于1987年制定了《外商投资法》，其后历经五次修订和补充，2006年7月1日起实行最新的投资法，逐渐放宽政策，简化手续程序，放宽项目审批权限，提供税收减免等优惠政策。2006年越南计划投资部出台了《关于BOT、BTO和BT投资方式实施细则》。

当前越南的投资环境有三大便利。一是越南社会政治稳定，可以保障投资商的安全和经济政策稳定。二是越南人口年轻，8600万人中有70％1的年龄在40岁以下：劳动力有技能、吃苦耐劳，且工资相对合适。三是政府推行革新开放的政策，致力于为投资商创造一切便利条件，外国投资者和企业家在越南能够享受国民待遇。

BOT项目在越南能享受的优惠政策包括：(1)在整个项目实施的有效期限内，所得税税率为10％。对于鼓励投资项目，免税时间可达8年。(2)BOT公司及其分包商为实施BOT项目而进口的一些机械、设备、运输工具及原材料、物资等可免收进口税。(3)经越南国家银行许可，BOT公司可在国外银行开设外汇账户。(4)越南国家银行帮助BOT公司项目及其他项目所获得的越南盾收入兑换成外币，以满足外商经营及偿还贷款本息的需要，并允许外商将利润汇出国外。(5)在项目有效期间，BOT公司可以根据越南有关法律规定，将特定财产进行抵押、质押以获得信贷资金。(6)越南政府保证BOT公司对土地、道路及其他公共设施的使用便利。(7)如果有需要，根据具体项目性质，越南中央政府可授权其职能部门代表中央政府为BOT项目中的越方参与者履行义务提供担保，担保越南方面的公共参与者按照合同规定履行为顺利实施项目所必需的原料供应、产品购买提供服务。(8)经越南司法部批准，在没有违反越南有关法律规定对的条件下，BOT项目的各参与方可以协商选择适用某一外国法律以处理项目各种事宣。因项目引起的争议，如果各方不能协商解决，可以协议将争议提交越南或国外的国际仲裁机构裁决。

2.3中国企业以BOT模式在越南的投资

从2007年1月11日起，越南开始履行加入世贸组织的承诺，货物关税逐渐削减，越南政府也出台一系列引资优惠措施，投资环境明显改善，外商投资迅速增加。截止2007年底，中国在越投资有效项目536个，协议总额16.9亿美元，在世界各国和地区在越投资排名中居第12位。而且近两年投资结构有了积极变化，陆续涌现投资额逾千万美元的较大项目，主要集中在钢铁、电力、建材等领域，推动我国在越投资上了一个新台阶。

2007年12月。中国电力投资集团(CPI)与越南设备安装总公司(Lilama)在河内签订合作协议，双方将在越南和本地区开拓市场，并将合作参加以BOT方式投资越南仪山(NglliSon)第二燃煤热电厂的投标。中国电力投资集团、越南设备安装总公司、香港Veagle公司三方还签订合作成立管理工业项目的股份公司协议，以便参加建设、运行和经营今后的项目。

3、以BOT模式投资越南的法律问题及对策

3.1以BOT模式投资越南存在的困难

虽然近年来越南的经济有了很大的发展，但是外商投资还是存在一定的困难，表现在：一是基础设施，尤其是交通设施和电力供应不足。二是官僚弊病，行政手续如企业登记注册和办理投资批准证书等仍很复杂；政府与企业关系错综复杂使得参与基础设施建设的项目投资人存在局限性。三是法律环境不完善、政府角色缺位也是目前越南比较严峻的问题。中央和地方政府在决策程序和管理方面存在多样性，特别是有外资参与的时候，中央政府宏观经济调控政策的调整对投资和市场产生的干预，使不少开始运营的BOT项目面临失败的危险。四是越南的融资市场不成熟，融资渠道偏少，对项目融资有取向偏好且条件苛刻。五是缺少有技能的劳动力。现在，一边是缺乏高技术人才，一边又不断提高工薪标准，如此下去，将影响越南引进外资的吸引力。

3.2以BOT模式投资越南的法律问题及对策

BOT投资项目持续时间长，法律文件多、法律关系复杂、损失发生具有不确定性，存在很多潜在的法律问题和风险。

3.2.1法律变化问题

法律变化是指，由于东道国新的法律法规生效，或在BOT投资合同签署后有关BOT项目的法律法规或政府文件作了修改或废止，从而使BOT投资合同项下的权益(包括投资方在项目公司中的权益、投资方的投资回报或者项目公司根据合同条款向贷款方偿还贷款的能力等)受到不利影响。

BOT项目属于长期性投资协议，很容易受到东道国政策法律变化影响，有些法律变化可能导致合同利益失衡，使项目各方参与者利益受损。尤其是越南作为革新开放的国家，有许多法律法规政策都还在逐步完善当中，其投资法至今已经五次修改，所以法律变化的问题更加突出。

因此，为保证BOT项目投资利益的实现，投资方可以要求在BOT投资合同中写入法律稳定条款，即要求当地政府通过合同向投资方做出承诺，保证投资方的合法权益不致因东道国的法律法规或政策的改变而受到不利影响。可以在协议中表述为：一是法律冻结条款，即冻结合同订立时东道国的法律，新制定的法律如果不利于投资方的利益的，则对BOT协议不适用：二是法律变化条款，即“如果发生了法律变化，应一方的要求，各方应尽力就合同受影响的项目文件洽谈新的条款并修改合同以及受影响的项目文件。以使各方的经济地位恢复至法律变化之前的水平。”等类似的表述。

3.2.2政府保证问题

在BOT项目投资中，东道国政府一般不参股或提供贷款，或者少量参股或提供贷款，而且政府作为主权者已使政府与投资者处于不平等的地位：而外国投资者承担的商业和非商业风险无疑是最大的，不仅在项目一开始就要投入大量资金，而且还必须承担融资、建设、经营直至移交各个环节的风险。在BOT项目中，政府的影响贯穿于项目确定、招标、特许权协议的签订、法规的制定、税收、外汇调整、政治风险等多方面，BOT项目的成败在很大程度上取决于政府的支持程度，政府在BOT项目中起着关键作用。

越南作为一个正在经历经济转型和高速发展的国家，政府职能也在经受考验。如前所述，政府腐败、官僚之风盛行、法律环境不完备等是越南当前无法回避的问题，这些问题不解决，会成为影响BOT项目实施的不确定因素。

只有通过政府保证，才能形成对其自身特权的约束，提高项目投资方的信心。这种保证是为保证政府以平等的民商事主体的身份履行特许专营权中的权利和义务。政府与BOT项目投资方签约时，政府是以平等民事主体身份出现。表明政府愿意放弃国家财产豁免，切实承担一定的现实责任。由于BOT项目风险大、周期长、回收慢，应当给予管理上的优惠和保证。即东道国政府保证履行BOT协议，如果违约，愿意赔偿因此给外国投资方所遭受的损失，愿意放弃一定的豁免权，而使外国投资者可以通过法律程序保护其权利，亦成为追究政府违约责任的依据。

3.2.3环境风险

随着全球环境形势日益严峻，许多国家都颁布了严厉的法律法规来控制环境污染等。越南政府也不例外，为了使社会与经济协调发展，越南政府制定了环境保护主要规划。同时，越南目前正在加大对污染企业和个人的处罚力度，凡是排放污水的企业和个人，一经发现将受到重罚。为了督促污染企业尽快采取措施，越南政府宣布2004年1月开始向污染企业征收高额的排污费。排污费根据污染物的含量和废物的多少来征收各企业要向政府部门提交排污报告以供核查。。

因此，BOT项目投资方在规避环境风险方面要考虑：第一、项目发起方要提供环境分析报告，在项目发起阶段，要对项目建设、运营等阶段可能引发的环境问题与现行国家环境法律政策进行对应评估，以充分准备。提前找出解决方案。必要时，可以根据保险公司的相关保险项目，为可能的环境风险投保，以减轻环境问题出现时，投资方承担的责任和损失。第二、将项目法律可行性研究(特别是环保方面)作为项目可行性研究的重点来对待。第三、制定好项目文件。文件应包括项目公司陈述、保证和约定。确保BOT项目公司重视环保并遵守东道国有关法律、法规等。

3.2.4项目履行——信用担保问题

BOT项目融资参与各方彼此都存在一个信用的问题,BOT项目的长期性和复杂性，决定必须选择好理想的项目发起人和运营商，各方必须具有良好的信用，才能顺利的履行各项协议和合同，以最终完成BOT项目。

BOT项目涉及的参与者众多，企业实力、素质有高有低，必须提前预示风险，采取相应的措施。(1)项目公司可以提供担保合同或其他现金差额补偿协议，防止出现资金不足。(2)建设承包商可以提供保证赔偿因其未能履约造成损失的担保银行的保函。(3)项目发起人提供股权资本或其他形式的支持。(4)产品购买者提供长期销售合同。取得东道国政府获准的项目产品或服务的定价权力，或取得其有关补偿金的承诺，还可以通过与东道国政府签订《扣除协议》，使其做出对项目产品或服务市场需求的承诺。(5)项目供应商提供长期供货合同以保证原材料的来源。(6)项目运营方具备先进的管理技术和管理方法的证明。(7)落实保险公司、再保险公司按保单支付的能力和保险经纪人的责任。

3.2.5争议解决方式——仲裁问题

BOT协议引起的争议是跨国的国际争议。东道国政府和外国投资方在签订BOT协议时的权利义务是平等的，从双方谈判到履约是通过平等协商的方式进行，因此关于BOT投资争端的解决双方地位也是平等的。为了避免争端的解决受到东道国司法机构的不平等对待，可以在BOT协议中选择仲裁作为争议解决方式。由于BOT投资项目涉及到许多复杂的法律关系，为避免仲裁结果的不确定性，可以选择机构仲裁而避免临时仲裁。

为了吸引外国投资者，越南政府也积极出台了相关规定，以解决BOT等投资方式引起的政府与投资者之间的争端。比如，越南投资法规定，经越南司法部批准，在没有违反越南有关法律规定对的条件下，BOT项目的各参与方可以协商选择适用某一外国法律以处理项目各种事宜。因项目引起的争议，如果各方不能协商解决，可以协议将争议提交越南或国外的国际仲裁机构裁决。因此，在签署BOT项目的相关法律文件中可以直接规定仲裁条款。

3.2.6项目中的经济问题

经济问题不会直接体现在法律法规方面，但是确实可以通过法律法规或者是法律文件进行规避。一般BOT项目中可能涉及的经济问题有以下一些：

(1)通货膨胀问题。通货膨胀存在于各国经济生活中，但对于债权人和投资者而言，不管在哪个国家开发BOT项目都希望避免这种风险。在规避风险方面要考虑：特许权协议中规定相应条款，作为以后对价格进行核查的依据，再按公认的通胀率进行调价，或增加收费，或延长特许期限，并在产品购买协议中规定逐步提高价格条。

(2)利率变化的问题。在BOT项目融资过程中，由于利率变动直接或间接地造成项目价值降低或收益受到损失的风险。在规避风险方面要考虑：固定利率的贷款担保；理想的多种货币组合方式；同银团及其他金融机构密切合作；运用封顶、利率区间、保底等套期保值技术以减小利率变化的影响；寻求政府利息率保证。

(3)外汇汇率问题。在BOT项目的整个阶段，因汇率波动而造成的损失，以及将丧失所期待利益的可能性。在规避风险方面要考虑：同政府或结算银行签订远期兑换合同，事先把汇率锁定在一个双方都可以接受的价位上；外汇风险均担法。双方商定一个基本汇率，定出一个中性地带，在中性地带内，双方各自承担外汇风险和利益。一旦外汇汇率变化过大，超过了中性地带，双方按一定百分比来分担风险。

3.2.7项目履行中的不可抗力

不可抗力是指当事人不能预见、不能避免且不能克服的自然事件和社会事件。这是在BOT项目发起和签订协议时无法预见的问题。在漫长的BOT协议履行期间，可能会发生很多不可抗力事件。为了在这类事件发生时，能及时解决，可以考虑采取以下措施：第一、通过支付保险费把风险转移给保险公司或出口信贷机构。第二、寻求政府资助和保证，对不能保险或不能以合理成本保险的，允许发起人延长合同期限以补偿投融资中尚未回报、偿还的部分。第三、可以在BOT协议中约定，在贷款偿还期间，应当由政府、项目发起人、债权人三方按照事先约定的比例分担损失。

4、结语