劳动关系法律意见书

劳动关系法律意见书（精选8篇）

1.劳动关系法律意见书 篇一

最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）（征求意见稿）及评述

湖北楚盾律师事务所 项永斌律师

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为正确审理劳动争议纠纷案件，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》以及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律之规定，结合民事审判实践，就适用法律的若干问题，作如下解释。

第一条 用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定，发生劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人向约定以外的人民法院提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，并告知当事人向有管辖权的人民法院起诉。

评：劳动争议案件，当事人也可约定管辖，跟普通民事诉讼并无多大区别。但用人单位可能依据此条，把劳动者经常居住地点排除在劳动争议诉讼管辖地之外，增加劳动者的维权成本。另外，倘若是外地企业，若劳动争议仲裁在劳动合同履行地，而诉讼却在用人单位所在地，鉴于劳动争议案件地方性法规、规章及政策对审判案件印象很大，法院在适用上当采取哪地标准。因此，这一条建议最高法慎重考虑。

第二条 当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁的劳动争议案件，劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理，当事人向人民法院提起诉讼，人民法院经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会确无管辖权的，应当告知当事人先向有管辖权的劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；经审查认为不予受理的劳动人事争议仲裁委员会有管辖权的，应当告知当事人先向该劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。

评：劳动争议仲裁必须经过前置程序，且该程序必须有实质性的行为发生。劳动争议仲裁委员会以没有管辖权为由不予受理，不能作为劳动争议经过仲裁前置程序的理由。但若法院认为该地有管辖权，而该地仲裁委认为无管辖权，两者相持，对劳动者或单位而言，实际上是陷入了两难境地。

第三条 仲裁裁决书未列明该裁决为终局裁决或非终局裁决，用人单位不服该仲裁裁决向基层人民法院起诉的，按照以下情形分别处理：

（一）经审查认为该仲裁裁决为非终局裁决的，基层人民法院应予受理；

（二）经审查认为该仲裁裁决为终局裁决的，基层人民法院不予受理，但应告知用人单位可以自收到不予受理裁定书之日起三十日内向劳动人事争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销该仲裁裁决；已经受理的，裁定驳回起诉。

评：对于劳动争议仲裁的终局裁决问题：首先，人民法院必须经过实质性审查，确定是否属于终局裁决的情形。经审查属于非终局的，方可受理。但对于劳动争议仲裁委员会列明为终局裁决或非终局裁决，但法院经审查后得出与仲裁委相反的意见，法院该如何处理，本条没有给出明确意见。

第四条 中级人民法院审理用人单位申请撤销终局裁决的案件，可以不开庭审理。

中级人民法院可以组织双方当事人调解。达成调解协议的，可以制作调解书；用人单位申请撤回申请的，经审查后裁定准予撤回申请。评：对于撤销仲裁裁决案件，法院可以进行书面审查，这个与法院对经济仲裁的审查类似。但法院在单位申请撤销劳动争议仲裁裁决中，组织双方条件，可以避免不必要的仲裁和诉讼资源浪费，也更好地敦促单位履行仲裁裁决义务。

第五条 用人单位和劳动者在人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织主持下仅就给付义务达成的调解协议，双方当事人可以共同向人民调解委员会或者其他劳动争议调解组织所在地的基层人民法院申请司法确认。

基层人民法院作出司法确认决定之前，当事人反悔的，基层人民法院应当终止司法确认程序。

评：与最高院劳动争议司法解释二关于劳动者以工资欠条为依据直接向法院起诉，且不涉及其他纠纷的，人民法院应参照普通民事诉讼处理，有异曲同工之妙。且最高法关于审理人民调解的案件，对于调解协议的事实部分，法院可以作为认定案件事实的依据的。

第六条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未向劳动者支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位解除、终止劳动合同，新用人单位依法应当支付经济补偿的，在计算支付经济补偿的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

评：此条是对国务院《劳动合同法实施条例》第十条的进一步补充，但是对“非因本人原因”没有做进一步解释，导致司法在此问题上裁判不明。

第七条 劳动合同法施行后，用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项，未经劳动合同法第四条规定的民主程序，不能作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

已经劳动合同法第四条规定的民主程序，且该规章制度或者重大事项内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，并已向劳动者公示或者告知的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。

评：此条针对劳动合同法实施前后，用人单位规章制度的效力问题。也就是2008年之后，用人单位制定或者修改规章制度中，必须经过民主程序，且向劳动者公示，否则法院可以不作为审理劳动争议案件的依据。加大用人单位以劳动者违法规章制度而解除与员工劳动合同的成本。

第八条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款，但未约定解除或者终止劳动合同后给予经济补偿的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定的义务的，人民法院不予支持。

劳动者履行了竞业限制条款约定的义务后，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资为标准支付经济补偿的，人民法院应予支持。

评： 《劳动合同法》第二十三条、二十四条设置竞业限制条款的目的应该说主要是在为单位考虑，用人可以据此要求附有保密义务的劳动者限制其工作岗位和工作地点等，但必须给予劳动者经济补偿。若劳动者依法遵守保密协议，可以要求用人支付经济补偿，其标准为劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。另外，《劳动合同法》规定，此经济补偿按月支付，但是对于一些单位一次性支付经济补偿的，是否合法，此次解释没有统一意见。

第九条 劳动关系存续期间，用人单位与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，该竞业限制条款对双方当事人仍然具有约束力，但双方另有约定的除外。

劳动者依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同，或者用人单位违法解除劳动合同的，除劳动者同意履行的外，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。

用人单位依照劳动合同法第三十九条规定解除劳动合同，或者劳动者违法解除劳动合同的，用人单位要求劳动者履行竞业限制条款约定义务的，人民法院应予支持。

评：协商一致解除劳动合同，劳资双方均无过错，意思表示自由。因此，对于双方在解除劳动合同前签署的竞业限制和经济补偿，均因继续有效，并对双方具有约束力。当然，双方仍可意思表示一致解除此项约定。但对于因《劳动合同法》第三十八条暨用人单位过错导致劳动者被迫解除劳动合同的，用人单位违法在先，继续要求劳动者遵守劳动合同相关条款，与常理矛盾。但由于经济补偿金涉及到劳动者解除或终止劳动关系后的一定生活补助费，劳动者要求继续履行的，则不在此限。同理，若是因劳动者过错而用人单位被迫解除劳动合同或劳动者自身违法解除劳动合同的，过错方在劳动者，用人单位要求劳动者继续旅行的，人民法院就因依法支持。

第十条 用人单位在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定了竞业限制条款和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，用人单位未按约定支付经济补偿超过一个月的，除劳动者同意继续履行的外，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制条款约定义务的，人民法院不予支持。

评： 《劳动合同法》约定竞业限制，必须由用人单位按月支付劳动者，这种经济补偿实际上是劳动者因为其被迫限制劳动领域所导致的工资待遇损失，若用人单位未支付经济补偿金超过一个月，劳动者因可以拒绝继续履行竞业限制条款，也体现了权利义务的对等原则。

第十一条 在竞业限制期限内，用人单位或劳动者请求解除竞业限制条款，应当协商一致。协商不成的，该竞业限制条款对双方仍然具有约束力。

用人单位因其商业秘密或与知识产权相关的保密事项确已公开，要求解除与劳动者之间竞业限制条款约定的内容的，应当提前60日书面通知劳动者。

评：竞业限制约定，应该必须经过劳资双方书面协商一致，非因法定事由，一方未经他方同意，不得解除。但若因客观情况包括该保密事项已经公开，继续要求用人单位按月支付经济补偿或继续限制劳动者工作领域或工作范围的，都是对资源的浪费。因此，本条应该说此次司法解释草案中最没有争议的一条。

第十二条 用人单位与劳动者变更劳动合同应当采用书面形式。用人单位与劳动者双方已实际履行了口头变更的合同，且合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，劳动者自履行之日起满一年未提出异议的，该变更行为有效。

评：《劳动合同法》过于强调劳动合同的书面化，而对于劳资双方的口头性或其他非书面化约定，基本持否认态度。比如，对于公司某职业经理，劳动合同约定月工资4000元，实际工资为10000元。劳动合同到期后，用人单位将合同约定工资提高至5000元，实际工资却为9000元，此时依据书面理解，劳动者若据此续签的，用人单位可以不支付经济补偿，且劳动者解除劳动合同必须提前30天。此条是对过于强调劳动合同书面化的《劳动合同法》的一次有益解释和探索，值得回味。

第十三条 建立了工会组织的用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条规定单方解除劳动合同，未按照劳动合同法第四十三条规定征求工会意见，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位按照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的，人民法院应予支持。

评：此条本意是进一步限制用人单位解除劳动者的情形，加强工会组织的作用，进一步与《工会法》相衔接。但问题是，对于没有建立工会组织的用人单位，依据此条规定，可以不征求工会的意见（实际上也征求不了），只需审查审查解除劳动关系的理由是否符合劳动合同法第三十九条、第四十条的规定，这在间接上，对于用人单位建立工会产生消极影响。

第十四条 劳动者依据劳动合同法第三十八条第一款的规定提出解除劳动合同的，应当提前三日以书面形式通知用人单位。

劳动者未履行上款规定的程序，用人单位仍需支付劳动者经济补偿。用人单位要求劳动者承担招工费用损失的，人民法院应予支持。

评： 劳动合同法第三十八条第一款规定了用人单位过错，劳动者有权解除劳动合同的六种情形，劳动合同法仅仅规定可以解除劳动合同，字面意思并没有提前三天通知的理解。但对于现实中，一旦用人单位由此情形，劳动者立即通知用人单位解除劳动合同，对用人单位的损失，不仅仅是经济补偿金，还包括招工损失，因为单位一般不可能当天就能招到替代人员，这加大了用人单位的成本。应该说，此条解释因更具有灵活性和公平性，但涉嫌越权解释，最好通过修改劳动合同法予以完善。

第十五条 用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形，但劳动者以其他理由与用人单位解除了劳动合同后，再以用人单位存在劳动合同法第三十八条规定的情形迫使其解除劳动合同为由，请求用人单位支付经济补偿的，人民法院不予支持。

评：除劳动者提前三十天解除劳动关系外，劳动者解除劳动关系必须相关法律法规的规定理由。若劳动者依据其他理由解除劳动合同或者未告知用人单位而直接离职的，一年之内，再通过劳动合同法第三十八条解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金，于理无据。但劳动争议仲裁机构或人民法院也因注意一些劳动者因为自身不懂法，在离职申请表上未明示离职原因或写出本人原因的情形下，因注意当时情境中，劳动者离开单位的理由。

第十六条 劳动合同存续期间，劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形，用人单位通过“末位淘汰”等形式单方解除劳动合同，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。

评：本条借鉴了广东省高院与广东省劳动争议仲裁委员会联合下发劳动争议意见。末位淘汰制度的设计对于保持用人单位的活力，激发劳动者的积极性具有一定正面作用。但若劳动者不符合劳动合同法第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形：患病或非因工负伤不能从事本职工作、客观情况发生变化培训调岗后仍不能胜任工作，用人单位依据末位淘汰解除劳动合同，实际上是变相违法解除，劳动者可以依据劳动合同法87条之规定，要求经济赔偿金暨双倍经济补偿金。

第十七条 劳动合同法施行后，因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

评：劳动合同法第四十四条规定了劳动合同终止的六种情形，确定了劳动合同终止必须法定，双方不得约定。劳动合同法第四十六条规定经济补偿金几种情形，但此条并没有明确约定因用人单位经营期限届满不再继续经营导致劳动合同终止因支付经济补偿金。应该说，本条是对劳动合同法第四十四条第一款第五项的扩大解释。

第十八条 外国人、无国籍人以及台港澳居民未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》，但与用人单位签订了劳动合同，外国人、无国籍人以及台港澳居民以此请求确认与用人单位之间建立了劳动关系的，人民法院不予支持。

外国人、无国籍人以及台港澳地区居民已经付出劳动的，可参照合同约定支付劳动报酬。

外国企业常驻代表机构、台港澳地区企业驻内地代表处未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，可以认定为劳动关系。

持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人，与中国境内企业、高校等用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

评：人力资源和社会保障部规定，外国人、无国籍人以及台港澳居民在大陆就业，一般情形必须持有《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等证件，否则属于非法就业，不受劳动法。劳动合同法调整。劳动报酬所对应的是劳动这一消费性支出，即使非法就业，付出劳动也因得到相应的劳动报酬。这个与劳动法规定的非法就业也因支付相应劳动报酬一致。

2.劳动关系法律意见书 篇二

本文结合相关法律原理和条文,谈谈笔者关于《思想品德》(七年级下册)中几个法律问题的质疑和修改意见。

一、刑法中的“共犯”问题

教材第100页至第101页,讲一位父亲给儿子写了这样一封信:“……你应该记得,几年前你经过一户人家,有两个人正在试着开门锁。你过去看,他们对你说不知道是不是锁坏了,打不开。你没有细究他们的底细,就热心地帮他们开……如果开锁的是贼,你就是共犯……”

在这里,出现了一个刑法学上的概念一—共犯,它是共同犯罪的简称,是相对于单独犯罪而言的。《中华人民共和国刑法》第二十五条规定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。”从共同犯罪的定义中可以看出,共同犯罪的成立必须同时满足以下三个要件:一是二人以上(含二人),既可以是自然人,也可以是单位,而不问其中的组合;二是共同故意;三是共同行为,它不要求各人都实施了属于同一犯罪构成的行为,只要各人的行为互相补充、互相配合,成为一个行为整体即可,从而使具体罪名与共同犯罪相结合,构成该罪的共犯,如盗窃罪的共犯、故意杀人罪的共犯、间谍罪的共犯、贪污罪的共犯,等等。例如,“2010年8月一天,甲邀约乙一起盗窃摩托车,甲表示同意。当日12时许,二人携带撬锁工具,骑摩托车窜至临澧县,见某网吧前停有一辆两轮摩托车,决定利用在该网吧上网之机撬窍该摩托车,但未得逞。下午,二人又窜至另外一地,趁人不备将一辆两轮摩托车推走,藏匿于草丛里,准备等天黑后再来转移摩托车。法院审理后认为:甲、乙以非法占有为目的,窃取公民私人所有的财物,数额较大,其行为已构成盗窃罪;在共同犯罪中,甲、乙均起了主要作用,均是主犯,应当按照其所参与的全部犯罪处罚。”[1]可见,甲、乙二人就盗窃摩托车形成合意,共同实施盗窃摩托车,为共同犯罪。

显然,教材中“那两个人”与“儿子”的行为也符合共同犯罪所定义的行为主体和行为类别特征,即与上述第一点和第三点是相符的,但与第二点不相符,而这点才是构成共同犯罪的关键。共同故意有两层含义:参与者都有相同的犯罪故意,即都明确知道行为的性质和后果,且希望或放任危害结果的发生;参与者之间有意联络,即他们主观上互相沟通,都知道自己是与其他人一起实施行为。可见,故意犯罪行为与过失犯罪行为并不能构成共同犯罪。路过的“儿子”“不知道是不是锁坏了”,很明显,他没有犯罪的主观故意,因此,教材中的“父亲”将“那两个人”与“儿子”表述为共犯是错误的。而“那两个人”如果是贼,“那两个人”才是共犯,且是盗窃罪的共犯,依据刑法第二百六十四条,视他们的犯罪形态而定盗窃罪(未遂)、盗窃罪(既遂)或盗窃罪止)。而且,盗窃罪是故意犯罪,过失犯罪不构成盗窃罪。

二、刑事诉讼法中的“自诉”问题

在教材第111页的第二个“相关链接”中,关于自诉案件的表述是:“自诉案件是不经公安、检察机关立案、侦查,由刑事案件被害人直接向人民法院起诉的案件,如侮辱、诽谤、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等案件。”这段话对自诉案件的内涵和外延都作了阐述,但其关于外延的表述欠严谨,不利于学生正确认识何为自诉案件。

依照我国刑事诉讼法的规定,刑事起诉分为公诉和自诉。自诉,是指刑事被害人及其法定代理人、近亲属等,以个人名义向法院起诉,请求法院追究被告人刑事责任,保护被害人合法权益的诉讼活动。我国刑事诉讼以公诉为主、自诉为辅。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十条规定:“自诉案件包括下列案件:(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”而《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》(1998年6月29日最高人民法院审判委员会第989次会议通过)第一条对以上三类自诉案件的范围作了详细解释,其中,将告诉才处理的案件解释为:“1.侮辱、诽谤案(刑法第二百六十四条规定的,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外);2.暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七条第一款规定的);3.虐待案(刑法第二百六十条第一款规定的);侵占案(刑法第二百七十条规定的)。”由此得知,暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占案是绝对自诉的,但并非所有的侮辱、诽谤案都是自诉的,对严重危害社会秩序和国家利益的侮辱、诽谤案可以提起公诉,以保护公共秩序和国家利益。

由于严重危害社会秩序的诽谤案不属于告诉才处理的案件,可以由检察机关向审批机关提起公诉。例如,徐州曾发生这样一个首判公诉诽谤案:“因对单位领导心存不满,徐州某企业职工刘某通过短信、彩信、互联网发帖等方式,向单位干部、同事群发带有侮辱、诽谤、淫秽内容的文字和图片,造成单位内部干群矛盾,严重扰乱公司正常生产、生活秩序。8月26日,江苏省徐州市鼓楼区人民法院作出一审判决,以诽谤罪判处刘某有期徒刑两年,这也是徐州地区首次宣判由检察院提起公诉的诽谤案件。”[2]很明显,刘某的行为已严重扰乱了公司的正常生产、生活秩序,可以由检察院对他提起公诉。而教材讲自诉案件时只列举了“侮辱、诽谤、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等案件”,而未将严重危害社会秩序和国家利益的侮辱、诽谤案作为例外加以强调,容易给师生在认识上造成误解。根据上述分析,笔者认为教材可以删去“侮辱、诽谤”,修改为“如虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等案件”;或在侮辱、诽谤后加括号,修改为“侮辱(严重危害社会秩序和国家利益的除外)、诽谤(严重危害社会秩序和国家利益的除外)、虐待、遗弃、暴力干涉婚姻自由等案件”。当然,自诉案件除教材列举的,还有属于“被害人有证据证明的轻微刑事案件”的重婚、遗弃案,等等。

三、行政诉讼法中的“行政诉讼”问题

在教材第112页的“相关链接”中描述了这么一个案例:税务所副所长王某以个体工商户小李的1000公斤西红柿不属于农副产品为由,将小李的营业证扣押,致使西红柿因无法出售而霉烂。小李不服,“到县法院提起诉讼,状告王某和税务所侵权。县法院受理了此案,判决县税务局赔偿因非法扣押小李的营业证所造成的经济损失。小李状告县税务机关的诉讼,就属于行政诉讼”。

该案例涉及行政诉讼法的相关规定,行政诉讼是公民、法人或其他组织指控行政机关和法律、法规授权的组织所实施的具体行政行为侵犯其合法权益,法院审查该行政行为合法性,解决行政争议的活动。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定:“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。”行政诉讼的原告恒定为公民、法人或其他组织;被告恒定为行政机关和法律、法规授权的组织,而不是自然人。作为税务所副所长的王某扣押小李的营业证是代表税务所的职务行为,教材表述“状告王某和税务所侵权”在被告的确定上是不恰当的,即小李不应当以王某为被告之一提起行政诉讼。

那么,小李应当以哪一行政主体为被告呢?税务所,还是税务局?根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二十条第三款:“法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织,超出法定授权范围实施行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以实施该行为的机构或者组织为被告。”再依照《中华人民共和国税收征收管理法》第十四条:“本法所称税务机关是指各级税务局、税务分局、税务所和按照国务院规定设立的并向社会公告的税务机构。”税务所是被法律明确授权的派出机构,具有行政主体资格和诉讼主体资格,而且税务所没有扣押营业证的职权,超出经营范围的违法行为应由工商行政机关进行执法。所以,教材的“状告王某和税务所侵权”应当修改为“状告税务所侵权”。

如何确认这一行政诉讼中的管辖法院和判决种类呢?小李提起的行政诉讼由税务所所在地的县级人民法院管辖。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第(二)项针对被告“超越职权”的行为,法院可以适用撤销之诉。

进而追问,小李的损失由哪一行政主体赔偿呢?依照2010年4月29日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议修正的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)第四条,行政机关及其工作人员在行使行政职权时因吊销许可证而侵犯受害人财产权的,受害人有取得赔偿的权利。再依据《国家赔偿法》第七条:“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,该行政机关为赔偿义务机关。”因此,赔偿的主体并非教材所言的县税务局,而是,县法院应当“判决税务所赔偿因非法扣押小李的营业证所造成的经济损失”。当然,税务所在赔偿小李的损失后,可依《国家赔偿法》第十六条向故意或重大过失的王某追偿。

为了更清晰地说明行政诉讼被告的确认、超越职权的行为、法院判决的种类等法律现象,现列举国家司法考试2007年试卷二第82题为例加以进一步阐述。该题是这样的:“甲银行与乙公司签订了贷款合同并约定乙以其拥有使用权的土地作抵押。双方在镇政府内设机构镇土地管理所办理了土地使用权抵押登记,该所出具了《证明》。因乙不能归还到期贷款,甲经法院强制执行时,发现乙用于抵押的国有土地使用证系伪造。甲遂对镇土地管理所出具的抵押证明提起行政诉讼。”该题确定的三个正确选项是:“本案的被告应当是镇政府;镇土地管理所出具抵押证明的行为是超越职权的行为;法院应当判决确认抵押证明违法。”理由分别如下。1.依据《解释》第二十条第二款:“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下,以自己的名义作出具体行政行为,当事人不服提起诉讼的,应当以该行政机关为被告。”镇土地管理所作为镇政府的内设机构,并无行政主体资格和诉讼主体资格,其法律责任的归属和被告都是设立该内设机构的镇政府,而非镇土地管理所,更非为甲乙双方办理土地使用权抵押登记的工作人员。2.根据国家土地管理局颁布的《土地登记规则》第二十九条的规定,土地管理部门即镇政府才有资格办理土地使用权抵押登记,并出具抵押证明。所以,镇土地管理所出具抵押证明的行为是超越职权的行为。3.依照《解释》第五十七条第二款第(三)项,法院应当判决确认抵押证明违法。另外,根据《行政诉讼法》第五十四条第(二)项针对被告“超越职权”的行为,法院应当适用撤销镇土地管理所出具土地使用权抵押证明之判决。

参考文献

[1]湖南省临澧县人民法院刑事判决书, (2010)临刑初字第104号.

3.法律专家论证意见（节选） 篇三

专家们一致认为：本案执行程序违反了《民事诉讼法》第227条、第256条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条第（五）项和第21条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第16条等法律规定，侵害了案外人在执行程序中的法定权利，属于严重的程序违法；错误地把案外人的合法财产作为被申请人的财产予以执行，执行裁定及其所根据的判决，明显背离当事人之间的协议，违背了案件的事实，执行结果不合法、不公正，侵害了案外人的合法实体权益，建议惠州中级人民法院立即中止该案的执行程序，纠正错误。

如果案外人的合法权益在执行程序中得不到应有的保护，建议案外人依法提起诉讼程序，请求法律的救济。

下面是具体的理由和依据：

一、本案执行程序违反《民事诉讼法》第227条、第256条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条第（五）项和第21条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第16条等的规定，侵害了案外人在执行程序中的法定权利，属于严重的程序违法。

具体表现是：

（一）违反了《民事诉讼法》第227条和第256条第1款第（二）项的规定

1.在对案外人异议的审查时间上，违反了《民事诉讼法》第227条的规定，侵害了案外人在执行程序中的法定权利，属于严重的程序违法。

2.在案外人异议的处理方式上，違反了《民事诉讼法》第256条第1款第（二）项和第227条的规定。

《民事诉讼法》第256条第1款第（二）项规定，案外人对执行标的提出确有理由的异议的，人民法院应当裁定中止执行；第227条规定，执行过程中，案外人“理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。”

根据这些规定，人民法院在执行程序中受理案外人执行异议，不但应当遵照《民事诉讼法》第227条关于审查时间的规定，在异议的处理方式上，应当使用“裁定”，在执行结束前以司法文书确定异议的理由是否成立，以便案外人对裁定不服、认为裁定错误的，能够及时按照《民事诉讼法》第227条的规定，“依照审判监督程序办理。”

本案执行的实际情况是，惠州市中级人民法院既没有在法定时间内审查案外人的异议，也没有在法定时间内裁定案外人的异议理由是否成立，在未裁定案外人异议理由是否成立之前，就结束了执行程序，这种作法，明显违反了上述法律规定，没有法律根据地剥夺了案外人按照民事诉讼法第227条“在执行过程中”，对裁定不服“依照审判监督程序办理”的权利，理应属于严重的损害当事人诉讼权利，程序违法，应当予以纠正。

（二）违反了《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条第（五）项和第21条的规定

1.违反了该司法解释第20条第（五）项关于对案外人异议的审查必须在拍卖结束前进行、并裁定异议理由是否成立的规定，错误地把法律规定的前置于拍卖结束前的案外人异议审查，推延至拍卖结束之后。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第20条第（五）项明确规定，“在拍卖开始前”，案外人对拍卖财产提出确有理由的异议的，人民法院应当撤回拍卖委托。

2.违反了该司法解释第21条的规定。

这个司法解释的第21条规定，人民法院委托拍卖后，遇有依法应当暂缓执行或者中止执行的情形的，应当决定暂缓执行或者裁定中止执行，并及时通知拍卖机构和当事人。

根据这一司法解释，惠州市中级人民法院委托拍卖后，受理案外人及时提出的执行异议，就应当依法审查是否有应当暂缓执行或者中止执行的情况，决定是否暂缓执行或者裁定中止执行，而实际情况却是该院在并未审查、裁定的情况下，不顾法律的规定径行满足申请执行人的请求，以案外人合法享有权利的财产抵债，显然是非常错误的行为。

（三）违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第16条的规定

该解释第16条明文规定，案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分。第40条还规定，本解释施行前本院公布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。

本案执行过程中，案外人及时提出了异议，惠州市中级人民法院受理了案外人的异议申请，但是，该院却没有按照上述司法解释的规定办理，而是在审查听证之前就处分了案外人提出异议的执行标的，显然违反了这个司法解释。

二、错误地把案外人的合法财产作为被申请人的财产予以执行

专家们分析指出，本案中出现的这个错误，重要原因之一应当是惠州市中级人民法院对相关法律的理解和适用存在错误，故有必要澄清以下几个问题：

（一）根据《物权法》，案外人是执行标的的物权人，申请执行人和被执行人对执行标的没有任何权利，不应当把案外人的不动产物权作为执行标的《终止项目合同及处理协议》显示，案件的生效判决也确认：桂林市曙光房地产开发公司名下97，160平方米的土地使用权，是1995年登记在该公司名下的不动产物权。

我国《物权法》第16条规定，不动产登记薄是物权归属和内容的根据。第17条规定，不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。被执行人曙光大亚湾公司不是该不动产物权的权利人，对该不动产物权没有任何权利。

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（二）被执行人和案外人是两个独立的公司法人，是两个不同的主体，各自有独立的人格和财产权利，不能将两个公司法人混同为一个法人，更不能把两个公司法人的财产权混淆为一个法人的财产权 。

（三）《物权法》关于不动产物权登记的效力，非经实体权利的审判程序不得推翻和改变，法院对生效判决的执行，只有执行的权力，不能不经实体权利审判程序而通过执行裁定直接改变不动产物权的归属

专家们指出，根据我国《物权法》第9条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。根据这个规定以及该法第16条、第17条的规定，不动产物权登记具有强有力的证明效力，在没有相反证据的条件下，登记上的权利人推定为法律上的权利人；欲否定或者推翻登记的效力的，须经过确认权利的诉讼程序。

本案生效判决书显示：惠州市中级人民法院对案外人的不动产物权没有审理、没有判决，既没有否定也没有改变案外人的物权，在执行过程中，（2012）惠中法执字第174-4号执行裁定书在没有审判的条件下，裁定把案外人的不动产物权直接转移给申请执行人。这种不经实体权利审判就推翻、改变不动产物权归属的作法，违反《物权法》的规定，在物权法理、民事诉讼法理上都是讲不通的，对审判工作和执行工作都是有害的。

三、在本案被告根据《终止项目合同及处理协议书》第2条取得的“投资所得”和7.18协议约定的“分配对象”和“分配比例”问题上，执行裁定及其作为根据的判决，明显改变和曲解了《终止项目合同及处理协议书》和7.18协议，不合法、不公正，侵害了案外人的合法实体权益

（一）执行裁定及其作为根据的判决，明显改变和曲解了诉讼当事人之间7.18协议的约定，形成错判、错裁

本案诉讼当事人之间2008年7月15日的《关于澳深公路项目结算款分配的协议》（简称“7.15协议”）和2008年7月18日的《关于澳深公路项目结算款分配的补偿协议》（简称“7.18协议”），以及曙光大亚湾公司与管委会2010年2月5日的《终止项目合同及处理协议书》第2条，是本案判决书和执行裁定书确定华南公司利益的根据。但是，判决书和执行裁定明显改变和曲解了上述两个协议中关于华南公司利益的条款。

1. 本案判决曲解了《终止项目合同及处理协议书》第2条关于被告“投资所得”的约定，毫无法律依据和事实依据地改变了该协议中被告“投资所得”的对象和性质。

2.本案判决在没有事实根据和法律依据的条件下，改变和曲解了7.18协议第1条关于“分配对象”和“分配比例”的约定。

3.执行裁定在判决错误的基础上，继续曲解“分配对象”和“分配标准”，以执行权取代了审判权。

（二）由于“政府最终审定的工程结算款及任何补偿”只有1.62亿元，不存在按照7.18协议中甲乙方二八比例分配投资所得的条件，因此，判决书和执行裁定，特别是（2012）惠中法执字第174-4号执行裁定书确定的结果，与7.18协议的约定不相符合，损害了被告和案外人的合法实体权益。

本案的关键之一，是曙光大亚湾公司从政府取得多少“投资所得”，对曙光大亚湾公司取得的投资所得究竟该按照什么标准或者说比例进行分配。

从《终止项目合同及处理协议书》、《关于澳深沿海公路完成的土石方工程造价》、7.18协议等案件材料看，曙光大亚湾公司从管委会取得的“投资补偿”只有包括两块土地的使用权和1200万元的1.62亿元，不存在按照甲乙方二八比例分配的客观条件和合同条件，按照甲乙方八二比例分配这个“投资所得”，才符合客观实际和7.18协议的约定。

1.管委会给曙光大亚湾公司的补偿，包括“投资所得”的两块土地的使用权和1200万元，没有超过1.62亿元，不存在按照甲乙方二八比例分配的客观条件。

2.华南公司认同1.62亿元的补偿，既没有按照7.18协议的约定“尽快审定和拿到1.62亿元工程款”，也没有争取到超过1.62亿元的补偿，不存在按照“甲乙方二八比例分配”约定分配的合同条件。

由于上述两个方面的原因，对1.62亿元投资所得，包括两块土地的使用权和1200万元，按照甲乙方八二比例分配才合乎7.18协议，才能公平、公正。

（三）执行程序中2012年对两块土地的评估价值，是1.62亿元“投资所得”因土地使用权升值带来的成果，不是2010年《终止项目合同及处理协议书》和 2008年7.18协议中所指“政府最后审定的工程结算款及任何补偿”的金额，更不是1.62亿元的超出部分本案中1.62亿元的“投资所得”，是2010年《终止项目合同及处理协议书》和2008年7.18协议确定的数额，它的来源，是7.18协议所指“政府最后审定的工程结算款及任何补偿”，即大亚湾管委会按照上述协议书的补偿，而且，曙光大亚湾公司和华南公司在7.18协议中“双方同意1.62亿的最终审定”。

因此，2010年2月管委会给曙光大亚湾公司补偿的投资所得，已经锁定为1.62亿元，没有发生超过1.62亿元的客观事实。

到2012年，惠州市中级人民法院在执行过程中委托评估机构对两块土地使用权评估的价值，大大超过1.62亿元，但是，只要尊重客观实际、公正地看待这个评估价值，就会注意到这是两块土地的使用权升值的成果，不是2010年政府最终审定、华南公司和曙光大亚湾公司7.18协议中“双方同意1.62亿的最终审定”的补偿额，更不存在管委会补偿超过1.62亿元的部分。

两块土地的使用权的价值由2010年2月的1.5亿元，到2012年评估为42300.69万元（案外人名下的97160平方米为21128.41万元，富萌公司名下的102430平方米为21172.28万元），这是随着土地市场的变化，土地使用权升值的结果，不是2010年政府的补偿额，这是一个不能否认的客观事实，如果认为这42300.69万元是2010年2月“政府最终审定”的曙光大亚湾公司得到的“工程结算款及任何补偿”，显然是违背客观事实的。没有任何证据证明2010年2月管委会补偿给曙光大亚湾公司42300.69万元的土地使用权，外加12000万元。如果以这42300.69万元作为基数，再减去1.62亿元，对超出1.62亿元部分按照甲乙方二八比例分配，显然是后来发生的情况歪曲为先前的情况，是违背客观事实的判处。问题是，本案执行裁决恰恰是这样做的，当然也是错误的。

专家们提议：符合客观事实、符合7.18协议关于1.62亿元的分配比例的约定并且合理的认识，应当是承认两块土地的使用权升值之后的“評估价值”，是2010年管委会补偿的1.62亿元“投资所得”的整体因土地市场原因升值的结果，不是曙光大亚湾公司和华南公司在2010年争取到的；超出1.62亿元的部分，也不是曙光大亚湾公司或者华南公司争取到的。

四、如果案外人的合法权益在执行程序中得不到应有的保护，案外人有权提起诉讼程序，请求法律的救济

惠州市中级人民法院裁定将案外人的土地使用权作价抵债给奥得利公司没有事实和法律依据，因为生效判决只确定了华南公司的分配比例，并未确定其可分得的具体金额，在执行过程中直接裁定将土地作价13522.1824万元给奥得利公司，没有事实依据。同时，这一作法，反映出惠州中院在本案执行过程中违反法律规定，变相以执行权取代审判权。

专家们认为，惠州市中级人民法院如果按照法律和事实纠正其执行程序中的错误，案外人的合法权益就能够得到保护。相反，如果该院不认识自己在执行程序中的错误，案外人有权根据民事诉讼法第227条的规定，提起诉讼，请求法律的救济。

参加论证的专家有：中国社会科学院法学研究所教授、博士生导师，中国民法学研究会常务副会长孙宪忠，中国人民大学家教授、博士生导师，中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国民法学研究会副会长杨立新，中国政法大学教授、博士生导师，中国商法学研究会常务副会长赵旭东，清华大学法学院教授、博士生导师，中国民事诉讼法学研究会会长张卫平，西北政法大学经济法学院副院长、教授李集合， 河北经贸大学法学院副院长、教授王利军，中国政法大学教授、硕士生导师刘心稳，中国政法大学疑难案件研究中心副主任、教授李梦福，西北政法大学城乡发展与法制研究中心主任、教授孙江， 西北政法大学法学研究所所长助理、研究员李军波。

4.法律意见书 篇四

新疆恒达律师事务所（以下简称“本所”）就乌鲁木齐市天山区解放南路258号宝享商务港所有权转移一事依据现行法律、政策进行了专项论证。现出具本法律意见书，仅供参考。

一、新疆宝亨商务港地理位臵概述

新疆宝亨商务港位于乌鲁木齐全市人口集中的一个行政区也是乌鲁木齐的政治、经济、商贸、文化、科技、教育、金融中心的天山区。其天山区得天独厚的地理位臵,东临建中路，西临解放路，南临宝享大厦，北临乌鲁木齐市中医院,位于南门商圈。周边有金融一条街、二道桥商圈，商业规模和繁华程度较高，地理位臵优越。距火车南站3.5公里,距乌鲁木齐国际机场20公里,区域内有1路、101路、60路、104路、17路等几十条公交线路交通十分便利。周边医院、学校、购物场所等配套基础设施完备，居住环境良好。

二、宝亨商务港建筑本体现状概要

宝亨商务港开发商为原兵团农行下属的新疆金穗房地产开发公司(以下简称“金穗房产”)，原名“金穗综合楼”于2001年11月竣工。该项目为高层商住楼，框架剪力墙结构，总层数为三十四层，其中地下二层，地上三十二层，总建筑面积36721.51平方米。宝亨商务港为高层商业综合楼。商业用房为地下二层，地上一至六层；设备层为第七层；住宅为八至三十层，住宅电梯间为三十一；水箱间为三十二层。

宝亨商务港占地范围内的土地所有权属国家所有，原开发商新疆金穗房地产开发公司以有偿出让的方式取得该土地使用权，土地用途为商住用地。

三、宝亨商务港所有权变动

2001年11月工程竣工后,由于新疆金穗房地产开公司无力支付工程款，乌市中院于2003年对该房地产进行公开拍卖，新疆民街旅游有限公司（以下简称“新疆民街”）于2003年8月8日以6500万元竞买成交。

由于该工程本体用于对中国银行新疆维吾尔自治区分行、中国农业银行新疆生产建设兵团分行营业部到期贷款的清偿。新疆维吾尔自治区高级法院于2004年11月9日作出裁定，并于2004年11月19日向金穗房产、新疆民街发出执行通知书，责令金穗房产、新疆民街依法履行生效法律文书所确定的给付义务。

金穗房产、新疆民街未能按期履行，吐鲁番地区中级人民法院将新疆维吾尔自治区高级法院查封的位于乌鲁木齐天山区解放南路258号的宝亨商务港，依法进行委托评估，评估价为9052.87万元。经征求债权人中国银行新疆维吾尔自治区分行、中国农业银行新疆生产建设兵团分行营业部的同意以物抵债，确定以物抵债财产价值为6215.9312万元。

2006年12月12日、26日吐鲁番地区中级人民法院作出裁定，中国银行新疆维吾尔自治区分行、中国农业银行新疆生

产建设兵团分行营业部为申请执行人，金穗房产、新疆民街为被执行人。该房地产的地下一层、二层的一半，地上三层、六层、八层、14层、20层、24层，价值为23944533元的财产，由中国农业银行新疆生产建设兵团分行营业部所有[（2004）吐中执字第132-150号]；其余价值38214779元的财产，由中国银行新疆维吾尔自治区分行所有[（2004）吐中执字第131-150号]。中国银行新疆维吾尔自治区分行所有的宝亨港财产部分，目前由广州银辉资产服务有限公司负责处臵。

该房产土地使用证由金穗房地产开发公司以出让方式取得，并办理完毕，该房地产近年来未按法律程序多次变更产权所有人，现土地使用权证仍在金穗房产名下。

四、宝亨商务港建设审批事项

该房产工程本体施工完毕，经勘察、设计、建设、监理、施工单位五方验证，但因超规划施工至今未能实施整体竣工验收，故无法办理房屋所有权证书。

规划部门对规划评审后核发的《建设用地规划许可证》，建筑物本体为框剪结构、三十层、建筑面积28900平方米。现本体施工完毕后竣工验收报告为框剪结构、三十四层、建筑面积37349平方米。

该建筑物建设、施工按原规划取得乌建施许字[1996]第740号施工许可证，该建筑存在超规划建设，超建约8000平方米，此超建部分向原规划部门提出申请办理审批手续。

五、宝亨商务港现有商业价值及升值前景

2005年3月10日新疆精宏房地产估价所对该房地产估价为9052.87万元。此估价范围包括地下一层、二层车库及库房建筑面积3469.63平方米,地上三层至六层商业用房建筑面积9139.12平方米和地上八层至三十层住宅楼建筑面积17185.33平方米(19340.39平方米扣除第三人所有16套住宅面2155.06平方米)及附属物。

目前解放南路街道，该地址属于1级地,宝亨商务港所处地段同一土地级别，建筑类型为高层的新建商品住宅平均交易价格，均价为6750元/平米。

乌鲁木齐的房价依然有可上升的空间,目前的房价在全国来说，仍然比较低，只是涨幅将有所放缓。

六、现有法律风险

1、出让主体有待明确

建筑物本体经过拍卖、司法执行程序，所有权人的明确直接关系转让能否成立，否则，将导致受让人的巨大经济损失。

现有资料表明中国银行新疆维吾尔自治区分行、中国农业银行新疆生产建设兵团分行营业部作为人民法院生效法律文书确认，并经人民法院强制执行程序取得所有权。故该房产的所有权转让应对上述所有权人予以确认并取得其是否同意转让的书面确认函。

2、超规划建设的风险

超规划建设必须经规划部门审批后方能取得竣工验收备案并办理产权证书。

现行《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定,未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法收入,可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第67条，建设单位未在建设工程竣工验收后六个月内向城乡规划主管部门县人民政府城乡规划主管部门责令限期补报；逾期不补报的，处一万元以上五万元以下的罚款

七、法律意见

1、从司法机关取得建筑物现所有权人的确认文件；

2、取得建筑物现所有权人的同意转让确认文件；

3、从规划部门明确对超建部分的审批程序、处罚。鉴于上述分析，该建筑物原有报建程序符合《中华人民共和国城市规划法》；超建部分二次报建，通过规划部门同意，接受处罚，建设报批手续合法,报建过程中存在的风险,罚款该房地产转让在出让方与受让方达成意向后，双方可签订转让合同。

新疆恒达律师事务所

二O一O年十一月二十五日

注:本法律意见书的依据（见下页）

1、法律依据为：《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国土地法》《中华人民共和国物权法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《中华人民共和国城镇国有土地使用权和转让暂行条例》《中华人民共和国城市国有土地使用出让转让规划管理办法》《城市房地产开发经营管理条例》《房地产转让管理办法》《房屋登记办法》《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》。

2、建筑物价值依据：新疆精宏房地产估价所（有限责任公司）新精宏估字（2004）第0191号（由委托人提供）。

5.法律意见书 篇五

土地租赁协议法律意见书

本所接受贵社的委托，就贵社/委员会在签订土地租赁协议事宜中存在的风险及防范措施，现提供如下法律意见：

一、本所出具法律意见书的声明

1、本所及经办律师所出具的法律意见书的根据是你提供的叙述及现行法律法规，法律意见书只对你提供的叙述及现行法律法规负责。

2、本所及经办律师所出具的该法律意见书，只作为贵社/委员会参考之用，不作为本所及经办律师就受托事务的结果成功或胜诉的承诺、保证。本所及经办律师不对贵社/委员会因采用该法律论证意见书所产生的后果负责。

3、本所及经办律师所出具的该法律意见书不作为对同类、相似案件的处理意见。

二、本所出具法律意见书的依据

1、贵社/贵委员会提供的叙述、资料依据：

贵社/委员会应当保证上述资料及叙述事实的真实性。

2、法律法规的依据：

①《中华人民共和国物权法》；

②《中华人民共和国土地管理法》；

③《中华人民共和国村民委员会组织法》；

④《中华人民共和国合同法》；

⑤；浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》办法；

⑥其他相关法律法规及实施细则。

三、土地租赁协议中存在的风险及防范措施的法律意见

1、主体的合法性及风险防范

（1）出租方：根据《中华人民共和国物权法》第六十条：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：

（一）属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权……”及《中华人民共和国土地管理法》第十条：“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理……”之规定，作为土地租赁合同的出租方应为村集体经济组织或者村民委员会。

风险防范：根据《中华人民共和国村民委员会组织法》第十九条：“涉及村民利益的下列事项，村民委员会必须提请村民会议讨论决定，方可办理：……

（八）村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”之规定，村集体经济组织或者村民委员会在出租涉及村民利益土地（如耕地）时必须提请村民会议讨论决定，方可办理。以避免日后因违反法律规定致使土地租赁合同无效，(范文网　)承担不利后果。

（2）承租方：由于现行法律并未对土地租赁合同的承租方进行限制性规定，故就承租方而言，可以是任何人或任何单位。根据《中华人民共和国土地管理法》第八十一条：“擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款”之规定，故如果土地租赁合同的目的是用于非农建设的，则必须向当地乡（镇）人民政府审核，办理农用地转用审批手续。以避免日后因违反法律规定致使土地租赁合同无效，承担不利后果。

风险防范：如果土地租赁合同的目的是用于非农建设的，则需审查承租方是否具有合法的营业执照和相关的建设资质凭证，并将这些文件复印留底；如果土地租赁合同的目的是用于农业事务的，则需要将承租方的身份凭证复印留底，并将其现住的联系地址留底，以方便日后履行过程可能出现的发催讨租金函或发解除通知函等联系函。针对土地租赁合同的目的是用于农业事务的，也可以考虑放弃土地租赁而直接采用土地承包，以优先保障到本村的村民利益。

2、履行协议过程中的合法性及风险防范

履行依据：根据浙江省实施《中华人民共和国土地管理法》办法第三十四条：“…土地使用者与村民委员会或者农村集体经济组织应当按照批准文件签订土地使用合同，确定有偿使用土地的用途、面积、期限、费用等事项”之规定，故在履行土地租赁合同的过程中，双方应该按照土地租赁合同中约定的内容全面、城市的履行。

根据《中华人民共和国合同法》上“租赁合同”的规定，作为土地租赁合同中出租人村集体经济组织或者村民委员会依法享有的主要权利为：①收取租金权；②监督、限制权（如未经出租人同意、承租人不得改变租赁土地的用途等）；③收回土地使用权；④法定解除权。所承担的主要义务为：①按照约定交付土地的义务；②土地权属保证义务；③禁止干扰义务。而作为土地租赁合同中承租人依法享有的主要权利为：①占有、使用土地权；所承担的主要义务为：①按照约定交付租金义务；②按约定使用、保管土地义务；③未经出租人同意的不作为义务（如未经出租人同意、承租人不得改变租赁土地的用途等）；④合同终止返还土地义务。

风险防范：在拟定土地租赁合同上应充分体现双方享有的权利和承担的义务，由于土地租赁合同属于转移财产占有的合同，故作为土地租赁合同中出租人村集体经济组织或者村民委员会应对出租人的义务设置违约责任以更好管理、监督租赁土地的使用。尤其针对的是“荒废”问题，由于现行法律对于农村的耕地有专门的保护规定，如《中华人民共和国土地管理法》第三十七条规定：“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。”但对于农村耕地之外的其余土地并没有进行强制性的规定，因此作为土地租赁合同中出租人村集体经济组织或者村民委员会应在合同中明确要求承租人不得荒废租赁合同中约定的土地，并约定相应的违约责任。同时应多考虑客观因素可能对合同造成的影响，如应考虑所租赁的土地将来是否存在征用问题，如果有需将征用时产生的征用补偿款如何分配事先商量好，并直接写进合同予以固定，避免日后所产生的不必要的争议。

另外需要特别注意的是，双方在履行协议过程中产生的任何书面凭证均需妥善保管，以避免日后产生纠纷时缺少证据。

3、终止履行的依据及风险防范

6.劳动关系法律意见书 篇六

法律意见书是企业法律顾问对相关法律事项，运用法律规定进行分析、阐述和认定，提出意见和建议的一种企业法律顾问业务的法律文书，是企业法律顾问对有关的法律问题明确发表的结论性意见。为了指导、规范企业法律顾问出具法律意见书的执业行为，根据《国有企业法律顾问管理办法》（2004年5月11日国务院国资委6号令），制定本指引。

一、企业法律顾问出具法律意见书范围

1、有关法律、法规、规章或有关文件规定要求企业法律顾问制作的法律意见书为必备要件的；

2、企业要求企业法律顾问就有关的法律问题明确发表结论性意见的；

3、企业法律顾问在承办案件或法律事务过程中认为有必要出具法律意见书的。

二、企业法律顾问出具法律意见书应当遵守的原则

1、必须遵守宪法、法律，恪守企业法律顾问职业道德和执业纪律，并接受企业法律顾问管理部门的指导。

2、遵守诚实守信、实事求是、尊重基本法律事实、审慎及时的原则。

3、严格保守在执业活动中知悉的国家秘密、当事人的商业秘密。

4、所用的语词应简洁明晰，不得使用“基本符合条件”或“除XXX以外，基本符合条件”一类的措辞。

5、对不符合有关法律、法规、规章和有关文件规定的事项，或已勤勉尽责仍不能对其法律性质或其合法性作出准确判断的事项，企业法律顾问应发表保留意见，并说明相应的理由。

三、法律意见书的基本要求

1、形式严谨，结构缜密；

2、内容完整，详略得当；

3、尊重事实，严格依法；

4、语言简洁，结论明确；

5、立足调查，勤勉尽责；

6、紧扣要求，逐项论证。

四、法律意见书的基本内容和基本格式

1、法律意见书的基本内容

⑴出具法律意见书的背景和法律依据；

⑵出具法律意见书的范围；

⑶为出具法律意见书所审阅的相关文件资料；

⑷对需要论证的事项或事务进行阐述和分析；

⑸结论（综合发表意见）；

⑹企业法律顾问认为需要说明的事项。

2、法律意见书的基本格式

⑴首部。包括：标题及出具法律意见书的相关事项。标题应居中，并写明“法律意见书”字样。

⑵正文。包括：出具法律意见书在法律、法规、规章、政府指引性文件上的依据；企业法律顾问审查、调查的法律文件、资料明细，以及文件中提示的相关法律事实明细；针对论证的事项或事务进行分析和阐述；具体法律意见和需要明确的有关事宜。

⑶尾部。包括：企业法律顾问签字、法律事务机构盖章及出具法律意见书的时间。

五、企业法律顾问出具法律意见书的程序

1、收集资料。企业法律顾问应将相关事项的资料尽量收集齐全、完整，对无法自行收集的证据，企业法律顾问可以申请法律法规授权的有关部门收集和调取证据。

2、审查分析。企业法律顾问依据法律、法规、规章和政府指导性文件的有关规定，结合已掌握的资料和相关事项的法律事实进行综合分析，提出所要论证事项或事务的利与弊，即可行的理由、不可行的原因。

3、撰写法律意见书。企业法律顾问根据所占有的资料和分析结果，撰写法律意见书，并应提示相关的法律事务的法律风险和避免法律风险的途径和方法。

提示法律风险应当包括以下内容：

⑴法律、法规、规章及指导性文件规定在具体适用上可能出现的法律风险；

⑵相关法律文件、资料因不完整、不全面、不及时、不正确等方面可能出现的风险； ⑶可能出现的诉讼风险；

⑷因企业法律顾问对法律规定理解不全面而出现的风险以及有关专家、学者专著所作的解释可能出现的风险。

⑸因相关税务、审计、会计、技术等方面不属于企业法律顾问法律意见范围可能出现的风险； ⑹其他方面的风险。

3、签名盖章。企业法律顾问出具法律意见书应当加盖企业法律事务机构章，并由承办企业法律顾问签名。

4、法律意见书立卷归档。企业法律顾问在制作法律意见书过程中形成的工作记录、查阅的有关文件、会议纪要、谈话记录等资料均应归档保存。归档的范围应包括：

⑴企业设立及历史沿革有关的资料，如设立批准证书、营业执照、合同、章程等文件或变更文件的复印件；

⑵重大合同、协议及其他重要文件和会议记录的摘要或副本；

⑶往来函件、现场勘察记录、查阅文件清单等相关的资料及详细说明；

⑷对保留意见及疑难问题所作的说明；

⑸其他与出具法律意见书相关的重要资料。

六、企业法律顾问出具法律意见书应注意事项及应承担的责任

1、企业法律顾问对已经审查的法律文件、资料以及经调查的证据，应当在法律意见书中罗列，不得遗漏，并对该法律事实在法律意见书中明确表述。对没有文件、资料及证据证明的事实，应当明确说明。

2、保证法律意见书不存在虚假记载、误导性陈述及重大遗漏。

7.论劳动法律关系的主体 篇七

一、劳动者

劳动者为劳动法中的主要主体, 相应的概念还有雇员。根据德国劳动法, “雇员”应包括任何的雇员, 不局限于某些特殊雇主的雇员, 除非法规中明确指出。“雇员”包括任何由于劳工争端引起或造成的、由于不公平劳务活动而被迫停止或失去现在的工作、又不能找到与现在工作同等的、正常的工作的一切个人, 但不包括受雇于农业的劳工、受雇于家庭和个人服务的劳工、受雇于父母和夫妻之间、独立合同工、受雇于作为管理人员、受雇于隶属于铁路劳工法之下雇主的雇员、或任何人受雇于在这里没有被定义的雇主[2]。这个定义描述了劳动者的性质, 同时运用排除法排除了不能称之为劳动者、却和劳动者同样付出劳动、获取报酬的人。根据我国《劳动法》对其主体的规定, 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织 (以下统称用人单位) 和与之形成劳动关系的劳动者。这个条文主要是界定了适用主体的地域范围, 将劳动者定位在中华人民共和国境内, 并没有直接指出劳动者的概念, 而是根据用人单位的定义来确定的, 即指与用人单位形成劳动关系的劳动者。这是一种循环的描述方式, 并没有准确地表达劳动者的概念。

关于劳动者的定义有很多种。按照我们的一般理解, 劳动者指具有劳动能力、以从事劳动获取合法收入作为生活资料来源的公民。当然, 这个概念并不能体现作为劳动法律关系主体的劳动者的含义, 也并不能揭示劳动者的内涵。其他国家例如德国和日本, 在规定劳动者的概念的时候, 在不同的法律中, “劳动者”这个词所有的含义并不相同。在德国, 一般认为, 雇员是基于私法上的劳动合同为获取工资而有义务处于从属地位为他人 (雇主) 提供劳动给付的人[2]。这并不是法律上的定义, 也不是由法律推断出来的, 德国的《社会法典》规定了不被认为是雇员的情形, 而是学理上对雇员的界定。

但是从世界范围内的主流观点来讲, 劳动者的主要特征就是劳动者对用人单位的人身依赖性。按照德国传统的主流观点, 人身依赖性包括广泛的报告义务, 在疾病时继续支付工资, 适用集体合同规则, 缺乏自身的价格和广告形式, 不能独立地招揽顾客, 缺乏人工和物品费用的证据, 只为劳务需要方工作, 接受所有劳动指派的义务, 不能参与利润分配、参加企业委员会的选举, 偿还雇主代付的工资税和社会保险费用以及缺乏自己的助手[2]。日本的《劳动基准法》中, 第九条规定的“劳动者”定义中的被使用的含义, 实际上是把以上级对下级的人格支配关系为中心的劳动关系作为前置理念, 是上级对下级的个别的指挥命令关系, 具体来说, 是把出勤、缺勤、工作时间、工作量、工作内容、工作方法等是否由本人自由决定作为“使用从属性”的内容加以考虑, 以此为中心判断是否为劳动者[3]。在适用各种劳动基准法的时候, 有必要首先确定是否为劳动者[4]。

至于具体说什么是劳动者, 日本、德国的法律上并没有一般定义, 只是从反面说明什么不是劳动者。我们可以体会劳动者的意思, 也可以判断现实生活中一个人是否为劳动者, 但是具体的概念还需要斟酌。从德国、日本的劳动法中, 我们可以管窥出一些劳动者界定的共性。劳动者需要达到一定的年龄, 例如在我国, 劳动者需要满十六周岁。劳动者在人身上、经济上对用人单位的依赖性, 以付出的劳动为主要生活来源, 这就将劳动者和股东、高级管理人员区别开来。按照人身依赖性的观点, 一般认为, 劳动者指达到法定年龄、具有劳动能力、以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源、依据法律或合同的规定、在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。

二、用人单位

我国劳动法将雇佣劳动者的人员成为用人单位, 另外还有称之为雇主的。根据美国的《国家劳工关系法》, “雇主”包括任何直接或间接起到雇主代理人作用的人。但不包括美国国家、政府拥有的企业、联邦储蓄银行、任何州政府及政治团体, 或任何隶属于铁路劳工法的人、 (1) 随每次修证而定, 起雇主作用的劳工组织, 或这样的劳工组织的官员和代理人。 (2)

在我国, 用人单位一般指具有用人权利能力和用人行为能力, 运用劳动力组织生产劳动, 且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位。根据劳动法的规定, 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织 (以下统称用人单位) 和与之形成劳动关系的劳动者, 适用劳动法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者, 依照劳动法执行。《劳动合同法》将用人单位的范围进一步扩大, 除了中华人民共和国境内的企业、个体经济组织之外, 还增加了民办非企业单位。另外, 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者, 订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同, 依照本法执行。劳动合同法实施条例对此进行了进一步补充, 依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会, 属于劳动合同法规定的用人单位。根据现有的法律规定, 法律、行政法规和国务院规定另有规定的, 就按照法律、行政法规和国务院的规定执行, 法律、行政法规、国务院没有特别规定的, 也要按照本法执行。

现实中还存在着一些灰色的地带需要进一步界定, 如聘用离退休人员的雇主算不算用人单位。有学者认为, 法律没有列举的不算, 事实上, 这样的雇主如果符合我们所认为的用人单位的内涵, 还是应当被认为是用人单位, 是适用劳动法、劳动合同法的。这样, 在扩大用人单位适用范围的同时, 可以扩大劳动者的保护范围, 确保广覆盖。

三、其他主体

其他的主体指劳动关系中除了劳动者和用人单位之外其他的参与者。主要包括由劳动者构成的社会团体、由用人单位构成的社会团体、国家主体。劳动者构成的社会团体在我国甚至全世界范围内体现为工会。工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。顾名思义, 工会是由劳动者组成的为维护劳动者利益, 增强劳动者博弈、谈判能力的社会团体。

工会应当是劳动者利益的代表, 维护职工合法权益是工会的基本职责, 但是工会的利益不等同于劳动者的利益或劳动者的利益总和。这个团体是超脱了工人的个体利益而形成的代表工人集体利益的团体。在宏观方面, 工会的职能表现为代表职工进行集体谈判。美国20世纪30年代至70年代被认为是集体合同时代, 工会成为许多企业劳动关系的主导者。这种民主参与政策法律订立的机制在企业的内部得到了体现。根据《劳动合同法》的规定, 工会有参与直接涉及劳动者切身利益的规章制度制定的权利, 在规章制度和重大事项决定实施过程中, 工会认为不适当的, 有权向用人单位提出, 通过协商予以修改完善。在微观方面, 工会的作用体现为维护职工的个体利益, 如职工利益受到侵害时, 工会可以帮助职工进行维权。

与工会作为劳动者的代言人不同的是, 我国尚未形成真正代表企业方的雇主组织。现有的中国企业联合会、中国企业家协会 (两会合署办公, 简称中国企联) , 尽管在国际上以“中国雇主组织”的名义得到国际劳工组织的承认, 但事实上并不具备在劳动关系中与工会组织相对应的雇主组织身份。中国企联是国家经贸委授权的非营利性的社会组织, 只是一种“联谊性质的官办机构”[5]。我国现有的用人单位的团体还包括商会, 其中以地方商会为主, 并没有全国性的商会组织。并且商会“在商言商”, 主要起到的是在用人单位之间沟通的作用, 给用人单位提供一个相互交流的平台, 并没有做到维护成员的权益, 协调同业关系, 代表用人单位的利益与工会进行协商。尽管工会和企联各自都代表了一定的利益团体, 但是两者能从一种更加宏观的角度来进行博弈和谈判, 从而从宏观上平衡双方之间的权利、义务。这种集体而宏观的利益代表更为集体谈判增加了理性程度, 同时提高了集体谈判的效率。

劳动关系中还有国家主体。劳动关系中的国家主体渗透着劳动关系相关法律的制定与运行。在劳动关系相关法律的运行过程中, 国家主体以立法者、执法者、司法者的身份参与劳动关系。《劳动法》是由国家制定或认可的。《劳动合同法》就是在国家公权力的组织下制定的。在《劳动法》、《劳动合同法》所阐述的法律关系中, 国家主体主要是以执法者的身份存在的, 存在的形式即是劳动行政管理部门。目前在我国, 主要的劳动行政管理部门包括中国人力资源和社会保障部以及地方各级劳动和社会保障部门。

法律的研究应当以人为本。界定清楚了劳动法律关系的主体, 为我们进一步研究劳动法律关系中的权利义务关系奠定了理论基础。只有了解了法律关系的主体, 我们才能构建分配主体权利义务关系的法律机制。

参考文献

[1]关怀.构建和谐劳动关系与劳动法制建设[J].法学杂志, 2007, (3) :16-17.

[2]杜茨.德国劳动法[M].张国文, 译.北京:法律出版社, 2005.

[3]松冈三郎.合理化下的劳动基准法的地位和作用[J].学会志劳动法, 1963, (22) :8.

[4]田思路, 贾秀芬.契约劳动的研究———日本的理论与实践.[M].北京:法律出版社, 2007.

8.劳动关系法律意见书 篇八

关键词：法律；意见；研究

随着社会主义法治进程的不断推进和依法治国的全面提出，人们越来越重视法律的建设，尤其是在关系人们生活的法律问题的研究上，因此我们需要倾听能够代表理性的专家学者的意见，让他们在法律问题的研究过程中，发挥他们的专业化的特点，积极地提出合理的看法，和他们对于完善法律的见解，最终做到使我们的法律得到全面的完善和进一步的健全。

一、专家学者意见的界定

（一）专家学者意见的含义

什么是专家学者的观点，所谓专家学者的观点就是指在法律领域具有极深造诣，有突出贡献的一些人员针对某一具体的法律问题，根据自己的见识所提出来的意见和观点。专家学者因为其的专业性，所以在死刑案件的问题研究中具有重要的参考作用。要合理地去倾听专家学者的意见，首先就必须探求专家学者意见的特征。

（二）专家学者意见的特征

产生渠道的正规性。专家学者意见产生的渠道是正规的，我们的专家和学者多数是任职于高校和科研院所的，他们的意见的产生是经过仔细研究考量的，是符合法治建设的要求的，代表着对于所研究领域的权威看法，因此他们的意见具有正规化的特点。

专家学者意见的理性化。专家学者意见作为一种非正式的法律研究因素，是专家学者基于法律知识层面而作出的一种理性而直接的表达。由于专家学者在自己所研究的领域内有很深的理论基础和扎实的实践考察背景，所以他们的意见在一定程度上是理性声音的代表，是符合法治建设的基本要求的，也是有利于法律的进一步完善和健全的。

理论和实践的统一性。一项合理观点的提出，不仅需要扎实的理论基础，还需要广泛的实践。在这一方面，专家学者的意见就是典型的代表，专家学者对于自己所研究领域的见解是在大量的理论学习和实践的基础上提出来的，具有合理的意见基础。同样地，如果我们只是去通过实践来探求问题，而不关注理论层面，那么我们据此得到的看法和观点极有可能是缺乏深度的。法律问题严谨的，要想发现问题的本质，就必须做到理论联系实践，让从实践得到真知去引领理论，让从理论中提取的精华去指导实践。

二、专家学者意见在死刑问题研究中的必要性

（一）法律效果与社会效果的统一

法律作为规定人们日常生活和工作的行为准则，对于人们行为的作出具有重大的知道意义，关系到广大群众的日常行为规范。因此在研究法律问题的过程中，我们不仅要注重法律效果的实现，同时也要注重社会效果的实现，因为专家学者的意见是社会上理性声音的代表，所以在研究的过程中，把他们的意见参考进来，对于实现法律效果和社会效果的统一，具有积极的促进作用。

（二）监督作用

笔者认为在法律问题研究中纳入专家学者意见，通过监督法律问题的研究过程，以求达到促进问题合理解决的目的。当前我国正处于社会转型期，对于法治建设的重视程度很高，因此，在法律问题的研究上，我们同样需要高度重视，把专家学者的意见参考进来，这样有利于我们的研究的过程中发现问题，对于不合理的问题能够及时解决，对于合理的问题可以固定下来。

（三）完善和健全作用

在法律问题研究中，尽可能地参考专家学者的观点，有利于我们问题的合理解决，也有利于我们对于所研究现象，所研究领域的完善和健全。因为在前面的章节中，我们讲到，专家学者的意见是合理声音的代表，在死刑问题的研究中具有一定的监督作用，正因为专家学者的意见具有这俩方面的特点，所以它可以帮助我们发现问题，同时解决问题，使得所研究的领域尽可能地得到充分的健全和完善。

三、法律问题研究中合理考量专家学者意见

（一）建立科学的专家学者意见研判机制

引导法律专家学者意见就是要剔除法律专家学者意见中的非主流成分，就是要引导死刑专家意见摆脱非主流的反应，向主流的方面转变。笔者认同上述观点，在法律问题研究中考量专家学者的观点，就是要吸收科学合理的成分，摈弃夹杂在合理意见中的非主流意见。要建立科学的研判机制，对于那些基于正义层面而表达的诉求，要积极采纳其中的合理成分，回应百姓期待，做到案件审理的法律效果与社会效果的统一。

（二）建立合理的专家学者意见的表达机制

正因为专家学者的意见是理性的，合理的，所以我们要积极地去建立这种声音的正常表达机制，让合理的观点在问题的研究中充分地涌现出来。在法律问题的研究过程中，我们可以与一些专业领域的高校和科研院所建立积极的沟通联系机制，听取他们的看法，让他们选派他们领域内具有突出贡献的专家学者，为法律的建设贡献自己的薄力。

（三）建立日常性质的问题沟通机制