合同的法律适用

合同的法律适用（7篇）

1.合同的法律适用 篇一

国际货物买卖合同适用的法律

一、双方约定适用某国法律

买卖双方约定适用某一国的法律，必须以明确的方式提出。公司应根据交易的性质、产品的特性以及国别等具体因素，与外商在合同中明确选择某一国的国内法为合同适用法律。

二、双方没有约定适用哪国法律

1、自动适用《联合国国际货物销售合同公约》

在买卖双方所在国家均是《联合国国际货物销售合同公约》成员，且双方没有约定适用哪国法律时，《公约》将被自动适用。

目前已经参加公约的国家除中国外，还有美国、加拿大、意大利、法国、芬兰、瑞士、瑞典、澳大利亚、赞比亚、南斯拉夫、阿根廷、埃及、叙利亚、新加坡等国家。我国公司与上述国家的公司达成的货物买卖合同如不另做法律选择，则合同规定事项将自动适用公约的有关规定，发生纠纷或诉讼亦得依据《公约》处理。

但《公约》对以下合同内容没有规定：（1）合同的效力，或其任何条款的效力，或任何惯例的效力；（2）合同对所售货物的所有权可能产生的影响；（3）卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。我国贸易公司即使同意适用《公约》，还应根据具体交易情况，对公约未予规定的问题，或在合同中做出明确规定，或选择某一国国内法管辖合同。

2、适用卖方所在国的法律

买卖双方在未选择销售合同所适用法律时，一般情况下，合同应受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律管辖。

3、适用买方所在国的法律

但销售合同在以下情况下，应受适用买方所在国的法律：（1）谈判在买方所在国家进行，并且参加谈判的各当事人在该国订立了合同；（2）合同明确规定卖方在买方所在国履行其交货义务；（3）合同主要依买方确定的条件和应向买方投标人发出的投标邀请（招标）而订立。

4、风险规避

由于各国关于销售合同的规定各不相同，在不了解的情况下，如适用买方所在国法律将对我国出口商（卖方）造成很大的不利。为了保护自身利益，在签订合同时，应当争取约定适用本国的法律；次之则约定适用双方均熟悉的国际公约，如《联合国国际货物销售合同公约》、《国际贸易术语解释通则》等。

2.合同的法律适用 篇二

一、我国事业单位劳动人事关系状况及特点

我国事业单位由于历史原因和各地不同状况, 具有复杂的现实形态。尤其是各类事业单位承担的社会职能不同, 有的仍以社会公益事业为主, 有的已经基本实现了市场化的自主经营, 导致事业单位内部的劳动人事关系趋于多元化、复杂化。以笔者所在事业单位为例, 单位与员工间存在三种不同类型的人事劳动关系:

一是与单位签订聘用合同的员工, 即通常所称的在编人员, 通过事业单位公开招聘纳入国家编制管理;二是与单位签订劳动合同的员工, 属于事业单位为自身发展进行的自主用工;三是事业单位通过劳务派遣形式进行的用工, 主要为从事辅助性工作的工勤人员。与事业单位签订劳动合同或通过劳务派遣形式在事业单位工作, 均明确属于受《劳动合同法》保护规范调整的范围, 一旦发生纠纷, 当然适用《劳动合同法》相关规定。然而, 占事业单位人事劳动关系主体地位的聘用制用工, 则由于历史和现实的原因, 在聘用合同纠纷处理上存在模糊地带。

二、事业单位聘用合同的特点

我国2002年开始的事业单位人事制度改革, 将聘用制作为一项基本的和主要的用人制度进行改革, 国家以聘用合同的形式规范事业单位及其工作人员之间的劳动人事关系。通过对聘用合同和劳动合同的对比, 我们可以基本厘清事业单位聘用合同的特点:

(一) 聘用合同主体地位的平等性

《劳动合同法》在立法层面对于劳动者权益的保护, 被事业单位人事改革所吸纳。《事业单位人事管理条例》将聘用合同作为确立或者终止事业单位与个人之间人事关系的依据, 打破了长久以来的户籍身份、地域等限制, 将身份管理转化为岗位管理, 体现了合同双方具有平等的民事主体地位。聘用合同的这一特点, 使得聘用合同纠纷纳入《劳动合同法》进行调整成为可能。

(二) 聘用合同中用人单位权利的不完整性

事业单位与一般工作单位相比, 具有公益性、社会服务性的特点, 事业单位的主要工作是提供不同方面的社会公共服务, 这就依托于政府的管理与支持, 市场化程度与一般公司、组织相比较弱。因此, 国家对于事业单位也具有相对较多的规范与限制。例如, 事业单位的招聘是在政府编制确定的基础上发生的, 办理进人手续要受到政府规定的程序控制, 否则便不能发生正式的人事法律关系;事业单位在确定工作人员的薪酬时, 权利也是不完整的, 要受到来自政府的财政控制。因此, 事业单位用人的主体权利要受到一定的限制。基于这一特点, 在处理事业单位与其工作人员聘用合同纠纷时, 要充分考虑聘用合同与劳动合同相比体现出来的差异性和特殊性, 确保个案的公平正义。

三、事业单位聘用合同纠纷的法律适用模式选择

(一) 事业单位聘用合同纠纷的法律适用模式

长期以来, 由于事业单位与其工作人员间人事争议的特殊性, 在处理程序和适用法律上与劳动争议完全不同。2002年推行聘任制以来, 则出现了聘用合同纠纷与劳动合同纠纷适用法律趋同的倾向。《最高人民法院关于人民法院审理事业单位人事争议案件若干问题的规定》第1条明确规定:“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议, 适用《中华人民共和国劳动法》的规定处理。”2008年实施的《劳动争议调解仲裁法》也将聘用合同争议列入调节范围。《劳动合同法》第96条规定, 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同, 法律、行政法规或者国务院另有规定的, 依照其规定;未作规定的, 依照本法有关规定执行。由此可见, 《劳动合同法》属于处理聘用合同纠纷的“一般法”, 在国家没有针对聘用合同纠纷的“特殊法”或“特殊法”没有规定的情况下, 应适用《劳动合同法》。由于长期以来国家没有制定颁布“特殊法”, 自2008年《劳动合同法》实施以来, 聘用合同纠纷多参照《劳动合同法》裁判。2014年7月1日, 《事业单位人事管理条例》生效, 根据法律适用的基本原则, 关于聘用合同的纠纷应优先适用《条例》的有关规定, 《条例》没有规定或规定不全的, 适用《劳动合同法》的有关规定。

(二) 对聘用合同与劳动合同并轨的思考

《劳动合同法》颁布以来, 理论界对聘用合同适用《劳动合同法》进行了论证, 聘用合同与劳动合同并轨也成为占重要地位的学说之一。该学说主要从打破现行分割用人管理体制、推进事业单位转制、实现平等用工等角度论述了并轨的必要性和可行性。然而, 无论是从历史还是现实的角度出发, 聘用合同与劳动合同长期并存都是必然的, 事业单位采用聘任制是由其承担的社会公益服务职能决定的, 事业单位作为政府举办的从事专业性公共服务的机构, 其工作岗位实际是公共职位, 其作为聘用主体, 实际是由国家授权并运用公权力行使聘用权;事业单位工作人员实际是利用专业知识为公众服务的公职人员。事业单位和工作人员之间的聘用关系, 不仅涉及聘用双方的利益, 而且与公共利益、国家利益、公众利益密切相关, 属于公共服务关系的一部分。在聘用关系中, 相对于单位利益、个人利益, 公共利益的维护和保障处于优先地位, 具有优先性质。即与一般劳动关系仅直接涉及平等双方利益不同, 事业单位人员聘用还直接关系到公共利益, 并遵循公益优先原则。

国家最新颁布的《事业单位人事管理条例》也是从这一角度出发对事业单位和事业单位工作人员的权利义务以及纠纷处理方式作出了与《劳动合同法》不同的特殊规定。如:《条例》第17条对事业单位工作人员单方解除聘用合同权利进行了限制, 这是从事业单位工作人员承担公益或保密工作等角度出发做出的限制, 体现了公益优先的原则;《条例》第37条对人事争议依照《劳动争议调解仲裁法》处理的规定, 则再次明确了人事争议与劳动争议处理程序一致。

因此, 在现阶段, 聘用合同与劳动合同相比具有很多特殊性, 要求聘用合同与劳动合同实现全面并轨时机尚未成熟, 对聘用合同纠纷的处理仍需按照“特别法”优于“一般法”的原则, 在《事业单位人事管理条例》无明确规定的情况下再统一适用《劳动合同法》进行裁判。

事业单位聘用合同纠纷在我国涉及到一个庞大的群体, 如何妥善处理, 涉及到法治社会的方方面面。《事业单位人事管理条例》的出台, 为现阶段处理聘用合同纠纷提供了一个重要依据。通过加强法律适用, 一方面, 使得工作人员得以在事业单位中安心工作又能有竞争机制;另一方面, 如何将事业单位聘用纠纷与正在进行的事业单位改革衔接起来, 更好地促进事业单位改革全面实现, 都是值得我们思考和研究的问题。

摘要：2002年国务院颁布了《关于在事业单位试行人员聘用制度意见的通知》, 开始探索聘用制度。2014年, 国务院正式出台《事业单位人事管理条例》, 明确规定事业单位与工作人员订立聘用合同, 事业单位以聘用制为核心的人事制度逐步形成。聘用合同与劳动合同相类似, 具有一定的制度共同点, 但也具有一些不同于劳动合同的特点, 是特殊的劳动合同。在人事管理制度和相关劳动保障制度上, 事业单位聘用合同与劳动合同具有许多不同, 关于事业单位聘用合同纠纷的法律适用值得分析研究。

关键词：事业单位,聘用合同纠纷,法律适用

参考文献

[1]周俊生.事业单位聘用合同适用<劳动合同法>的若干问题浅析——对<劳动合同法>第96条之理解[J].商业文化 (下半月) .2011 (07) .

[2]义海忠.事业单位聘用合同的特殊性探讨[J].陕西教育 (高教版) .2011 (04) .

3.合同的法律适用 篇三

为正确划分物流服务合同当事人的权利与义务，采用实证分析方法，在对我国现行有效的关于无名合同法律适用和涉外民事关系法律适用法律规定梳理的基础上，讨论物流服务合同的具体法律适用问题.结论为：作为无名合同，在发生纠纷的物流服务明确的情况下，物流服务合同类推适用其他法律及《合同法》分则的规定；在不明确的情况下，适用调整货物运输合同的法律规范，其后适用《合同法》总则的规定；如果物流服务合同具有涉外因素，则依据我国调整涉外民事关系法律适用的法律来解决其法律适用问题.

关键词：

物流服务合同；法律适用；无名合同；货物运输法；涉外因素

中图分类号：D912.296；D922.296

文献标志码：A 收稿日期：20141008 修回日期：20150904

0引言

正如许多学者指出的那样，我国物流法缺乏系统性和协调性、效力层次低、法律效力不强、立法滞后、存在立法空白等；同样，许多学者，如孟琪[1]等，也提出了制定统一的《物流法》或《物流合同法》的建议.这样的建议对于我国物流业的健康发展具有理论和前瞻意义，但需要过程和前提条件，实现起来是比较困难的或是不必要的[23].现实是物流业在我国国民经济中扮演着重要角色，而物流服务合同纠纷已经、正在并将继续影响着物流业的健康发展，对参与物流活动的当事人的权利造成损害.本文运用法理学理论，采用实证分析方法，论述在现行的法律制度下如何正确适用法律，以维护物流服务合同当事人的合法权益.

1物流服务合同内涵与外延

讨论物流服务合同相关问题的前提是对物流服务合同的内涵和外延加以界定.对这个问题的争议颇多，赵云海[4]

和黄义等[5]

以物流及物流服务的概念为基础，张广敬[6]和魏晓楠[7]等则以《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）为依据.

①由于物流服务合同是无名合同，因此双方当事人的名称没有相关法律来明确，本文暂用物流服务提供方和物流服务需求方指代

②该文件是推荐性国家标准，2001年发布，2006年修订.该标准对物流方面的概念加以定义，本文在涉及到与物流相关的概念时，主要以该标准为依据

1.1物流合同、物流服务合同、第三方物流合同的本质相同

对物流服务提供方提供物流服务，物流服务需求方支付费用的合同①，

学者们从理论上分别使用物流合同、物流服务合同和第三方物流合同.这些只是文字表达的不同，实质并无异.这是因为第三方物流是通过合同形式来规范物流服务提供方与物流服务需求方之间的关系的，第三方物流（又叫合同制物流或契约物流）合同的标的是物流企业提供的物流服务.

国家标准《物流服务合同准则》规定的物流服务合同的概念，即物流服务合同是指“平等主体的自然人、法人、其他组织之间，针对特定物流服务行为设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”.这个概念是以《合同法》对合同的规定为基础和蓝本的，并且以物流服务合同的标的——物流服务——与其他以行为作为标的的合同相区别.笔者认为该名称能比较准确地描述物流服务提供方与物流服务需求方的这种法律关系，故本文采用此名称.

1.2物流服务合同是混合合同，至少应包括两种物流服务

首先，物流服务合同是无名合同.这是因为“法律尚未对其专设规范，也未赋予其名称”.[8]同时，“物流服务合同”也未出现在我国相关的行政法规、部门规章中，对于合同双方当事人的权利义务也没有明确的规定.

其次，物流服务合同属无名合同中的混合合同.混合合同指“合同本身由数个合同的部分组成，其显著特点是虽然内容上可划分为几个有名合同，但该合同为一个合同而非几个合同”.[9]根据《物流术语》②

的规定，物流活动包括物流过程中的运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工和信息处理，每一种物流活动都有相应的法律规范，从事这些活动的当事人之间存在相应的有名合同关系.但物流服务提供方提供的是综合物流服务，是相关物流活动的有机结合，最终实现物品从供应地向接收地的流动.

再次，只提供单项物流服务的合同不是物流服务合同.实践中对提供单项物流服务的合同是不按物流服务合同处理的，如国家税务总局《关于物流企业缴纳企业所得税问题的通知》（国税函〔2006〕270号）.该文件明确物流企业必须至少能提供“运输（或运输代理）和仓储两种以上的一体化服务”，因此其与物流服务需求方成立的物流服务合同也应至少包括两种以上的服务.

1.3内容不包含运输服务的合同不是物流合同

根据《物流术语》的规定，物流指“物品从供应地向接收地的实体流动过程.根据实际需要，将运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工、信息处理等基本功能实施有机结合”.物流最基本和最重要的莫过于使物品产生物理上的位移，其他环节均是围绕该位移而发挥作用的，即物流系统中起核心主导功能的环节是运输.没有运输，物品从“供应地向接收地的实体流动”是不可能实现的，因此不包含运输服务内容的合同不是物流服务合同.

2不具有涉外因素的物流服务合同的法律适用

本文首先将物流服务合同作为无名合同来讨论其法律适用问题.对于无名合同的法律适用，《合同法》第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定.”

2.1《合同法》总则的适用

物流服务合同属于《合同法》定义的“平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”范围，不属于“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”.根据《合同法》第124条的规定，物流服务合同是“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同”，应当“适用本法总则的规定”.《合同法》总则由8章组成：一般规定、合同的订立、合同的效力、合同的履行、合同的变更和转让、合同的权利与义务的终止、违约责任和其他规定.也就是说，在上述8个方面，物流服务合同的当事人应当遵守《合同法》总则的规定，其合同内容不得违反《合同法》总则.

2.2《合同法》分则及其他法律的适用

对于混合合同的法律适用，理论上有吸收主义说、结合主义说和类推适用主义说.无论采用以上哪种学说，所有立法及理论欲实现的均是在充分尊重当事人意思的基础上，考虑司法实践的可操作性.[10]由于结合主义说在实践中难以实现，所以本文只讨论类推适用主义和吸收主义下物流服务合同的法律适用问题.

2.2.1类推适用主义下物流服务合同的法律适用

类推适用主义认为，就混合合同的各构成部分类推，适用各有名合同的特别规定.类推适用时，应斟酌当事人订立合同所希望达到的经济目的和社会作用.在发生纠纷的物流服务明确的情况下，类推适用《合同法》分则及其他法律的规定，具有司法实践的可操作性.

根据《物流术语》的规定，物流活动是指物流过程中的运输、储存、装卸、搬运、包装、流通加工和信息处理.参与这些活动的当事人的权利与义务，在我国《合同法》分则及其他法律法规和规章中均能找到相对应的规范进行调整.根据类推适用主义，物流服务合同的适用，就是对物流服务合同中的这些“构成部分”进行类推而“适用各有名合同的特别规定”，具体而言：

①上述两案的判决，详见中国裁判文书网

物流服务合同当事人在运输活动中的权利与义务按照运输法确定，物流服务提供方为承运人，物流服务需求方为托运人.在我国，不同的运输方式由不同的规范性文件调整：当发生争议的物流服务是海上货物运输时，首先适用《中华人民共和国海商法》（简称《海商法》），其次为《合同法》第17章运输合同的规定；当物流服务提供方提供航空运输服务发生争议时，其与物流服务需求方之间的关系依次按照《中华人民共和国航空运输法》（简称《航空法》）、《合同法》第17章运输合同的规定和《中国民用航空货物国内运输规则》处理；当对铁路运输服务发生争议时，《中华人民共和国铁路法》、《合同法》第17章运输合同的规定、《铁路货物运输合同实施细则》和《铁路货物运输规程》适用于当事人之间的物流服务合同；当对国内水路运输服务发生争议时，首先适用《合同法》第17章运输合同的规定，然后适用《水路货物运输合同实施细则》.

物流服务提供方提供储存服务时，适用《合同法》中第20章仓储合同和第19章保管合同的相关规定.物流服务提供方的地位是保管人，而物流服务需求方的地位是存货人.

物流服务提供方提供的包装和流通加工服务，其实质是加工承揽服务，而加工承揽合同在《合同法》中为有名合同，物流服务提供方与需求方权利义务和责任的确定等适用《合同法》第15章承揽合同的规定.

物流服务提供方提供装卸搬运服务时，适用调整其所附属的运输的法律规范.一般情况下，装卸搬运环节附属于运输过程.由于我国不同的运输方式由不同的规范性文件进行调整，所以附属于不同运输方式的装卸搬运服务也就适用相应的调整其所附属的运输方式的规范性文件.如果装卸搬运服务发生在港口范围内，则适用《中华人民共和国港口法》.

物流服务提供方为需求方提供的信息处理服务实质上是技术、咨询服务.因此，按照《合同法》第18章技术合同的规定处理.

按照类推适用主义确定具体适用的法律也是我国司法实践中的做法.如：在“全胜国际投资有限公司与上海忻洋物流有限公司海上货物运输纠纷”一案中，发生纠纷的环节为无单放货，因而适用了《海商法》；“上海宝腾物流有限公司与上海兴扬仓储有限公司仓储合同纠纷”一案中，原告物流公司与案外人签订了仓储合同，而在本案中与被告又签订了仓储合同，被法院认定为存货人，被告有义务向其返还仓储物.①

2.2.2吸收主义下物流服务合同的法律适用

吸收主义主张将构成混合合同的各部分区分为主要部分和非主要部分，而适用主要部分的有名合同的规定，亦即在法律效果上主要部分吸收非主要部分.

对所发生的具体服务无法确定的情况，笔者认为应按照吸收主义确定物流服务合同的法律适用.

如前所述，笔者认为内容不包含运输服务的合同不是物流合同，其他环节（储存、装卸、搬运、包装、流通加工、信息处理）只有附随于运输才能成为物流活动，与运输无关的活动均不能成为物流环节.运输服务为物流服务提供方的主要义务（物流服务合同中的主要部分），其他服务则为从义务（物流服务合同中的非主要部分），因此应当适用调整货物运输的法律规范，而不是类推适用其他有名合同的规定.

第一，不能适用委托合同的规定.一些学者认为物流服务合同当事人之间存在委托合同关系，但其重要依据集中在为物流服务提供代理报关、报检和代办保险等方面.[11]这些内容实际上不是物流服务，关于这些服务的协议，就如合同中的争议解决条款一样，实际是物理上存在于一个文件中的两个或多个不同的合同.更重要的是，物流服务提供方是以自己的名义与物流服务需求方签订合同，并且以自己的名义提供物流服务的.物流服务合同与委托合同在是否亲自处理委托事务、是否允许转委托、是否承认间接代理和责任基础方面都有重大差异.

第二，不能适用承揽合同的规定[12].这是因为承揽合同的标的并非承揽人提供的劳动，而是一定的劳动成果.承揽人完成的标的物具有特定性，在承揽人承揽之前并不存在.然而，物流服务合同的标的是物流服务，其标的物在物流服务提供方提供服务前已经存在，合同的目的不是完成一定的劳动成果，而是完成物品从供应地向消费地的空间位移.

①与物流服务有关的国际公约，在航空方面，我国参加了《统一国际航空运输某些规则的公约》（《蒙特利尔公约》），铁路方面则是《国际铁路货物联运协定》

不具有涉外因素的物流服务合同的法律适用，涉及到《合同法》总则、《合同法》分则和其他法律，这就引起了另外一个问题——适用的顺序.笔者认为：在发生争议的服务能够确定的情况下，物流服务合同应当首先适用其他法律（包括为了执行民事法律的行政法规和部门规章）；如果发生争议的物流活动没有特别法的规定，则适用《合同法》分则的规定；对于《合同法》总则，因其是所有非人身性质协议的普遍适用的规范，根据特别法优于一般法的原则，应当在没有可以适用的特别法，《合同法》分则也没有规定时才适用.在物流服务无法确定的情况下，适用货物运输法.如果对该物流服务合同提供的服务中的运输服务有相关的特别法可以调整，则该法优先适用，《合同法》第17章和总则依次适用.

3具有涉外因素的物流服务合同的法律适用

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称《法律适用法》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（简称《适用法解释一》）和《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》是解决具有涉外因素物流服务合同法律适用的依据.

3.1国际公约的适用

国际公约优先适用.《中华人民共和国民法通则》第142条、《海商法》第268条、《航空法》第184条和《中华人民共和国票据法》第95条都规定国际公约优先适用原则，《适用法解释一》第3条和第4条再次明确这个原则.因此，如果发生争议的服务是航空运输和铁路运输方面的①，

则具有涉外因素的物流服务合同优先适用我国缔结或参加的相关国际公约.

3.2合同当事人选择的法律的适用

《合同法》第126条明确规定合同当事人可以选择合同适用的法律，物流服务合同属于《合同法》调整的合同，且该法明确当事人可以选择合同适用的法律.在没有相关的国际公约的情况下，具有涉外因素的物流服务合同适用合同当事人选择的法律，所选择的法律包括外国法和国际公约（包括对我国未生效的），但违反中华人民共和国社会公共利益或中华人民共和国法律、行政法规强制性规定的除外.

3.3与合同有最密切联系的法律的适用

《法律适用法》第41条明确规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律.当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律.”在没有相关国际公约，且当事人没有选择适用的法律的情况下，具有涉外因素的物流服务合同适用与该合同具有最密切联系的法律.

3.4法院地法（中国法）的适用

在根据意思自治原则和最密切联系原则所确定的适用的法律违反我国社会公共利益或无法查明，或我国法律规定强制适用我国法律的情况下，具有涉外因素的物流服务合同纠纷由我国法院受理，适用我国法律.

综上，对于具有涉外因素的物流服务合同，首先适用对我国生效的国际公约；在没有相关国际公约的情况下，依次适用当事人合法选择的适用的法律、与该合同具有最密切联系的国家的法律；法院地法则是在当事人选择的适用的法律或具有最密切联系的法律违反我国社会公共利益或无法查明，或者法律强制的情况下适用；如果物流服务合同不具有涉外因素，或根据涉外民事法律关系法律适用规则而适用我国法律，则其适用的法律的顺序依次为其他法律规定、《合同法》分则、《合同法》总则.

参考文献：

[1]

孟琪.从发达国家物流法建设看我国物流立法未来走向[J].中国物流与采购，2011（9）：71.

[2]张敏，雷争鸣.系统论下的国际物流法模式构建——国际货物运输法向物流法的嬗变[J].武汉理工大学学报（社会科学版），2011，24（3）：433.DOI：10.3963/j.issn.16716477.2011.03.025.

[3]孟于群.第三方物流合同及其相关法律问题[J].中国海商法年刊，2010（1）：49.

[4]赵云海.浅析第三方物流合同[J].理论探索，2007（1）：159.

[5]黄义，才略.第三方物流合同纠纷解决的有关问题探析[J].物流技术，2010，29（12）：66.

[6]张广敬.第三方物流合同若干法律问题分析[J].中国商贸，2012（12）：139.

[7]魏晓楠.第三方物流合同法律关系相关问题研究[J].物流技术，2014（8）：143.

[8]郭明瑞.民法[M].2版.北京：高等教育出版社，2007：400.

[9]陈晓春，雷宇.论无名合同的法律适用[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2010（2）：70.

[10]严励.论无名合同及其法律适用[J].云南大学学报，2006，19（1）：108.

[11]孙丹.关于第三方物流服务合同的法律适用和法律关系研究[J].法制博览，2013（7）：280.

4.合同的法律适用 篇四

梁慧星中国社会科学院法学研究所研究员

上传时间:2006-3-1

1引言

从90年代后期开始，我国保险业推出一种名为保证保险的新险种。例如机动车消费贷款保证保险。由于保证保险本身的特殊性，导致人民法院审理保证保险合同纠纷案件在法律适用上发生分歧。本文的目的是为人民法院审理这类案件提供参考意见。

一、什么是保证保险？

（一）保证保险合同的投保人

保险法第十条规定：“保险合同是投保人与保险人约定保险权利义务关系的协议。投保人是指与保险人订立保险合同，并按照保险合同负有支付保险费义务的人。”保证保险合同的投保人，是借款合同的债务人，亦即从银行借款用于购买机动车的买车人。

（二）保证保险合同的被保险人

保险法第二十二条规定：“被保险人是指其财产或者人身受保险合同保障，享有保险金请求权的人，投保人可以为被保险人。” 按照这一规定，投保人和被保险人可以是同一人，也可以是不同的人。保证保险合同的投保人与被保险人就是不同的人，投保人是借款合同的债务人；被保险人是借款合同的债权人。

（三）保证保险合同的保险标的保险法第十二条规定：“保险标的是指作为保险对象的财产及其有关利益或者人的寿命和身体。”保证保险合同的保险标的，是借款合同债务的履行。

（四）保证保险合同的保险利益

保险法第十二条规定：“投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具

有保险利益的，保险合同无效。保险利益是指投保人对保险标的具有的法律上承认的利益。

我们看到，在保证保险合同中，保险标的是借款合同债务的履行，而此债务的履行对借款合同的债权人有利，对借款合同的债务人不利。可见，在现实中的保证保险合同中，投保人自己对于保险标的并不具有保险利益，与保险法第十二条关于投保人对保险标的应当具有保险利益的规定，显然不合。

（五）保证保险合同的保险事故

保险法第十七条规定：”保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。“保证保险合同的保险事故，是借款合同债务的不履行，即债务人违约。

按照保险法原理，保险事故必须是客观的、不确定的、偶然发生的危险，换言之保险事故之是否发生应不受保险合同当事人主观方面的影响。但保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的行为，此保险事故之是否发生，取决于投保人自己的主观意愿。如果投保人履行债务，保险事故就不发生；反之，投保人不履行债务，保险事故就发生。而投保人不履行债务，除遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等特殊情形外，均属于投保人故意不履行债务。可见保证保险合同的保险事故，与保险法原理不合。

（六）小结

因为保险人所承保的保险事故，是投保人不履行债务，而该保险事故之是否发生，主要是由投保人主观方面决定的，不符合关于保险事故必须是客观的不确定事故的保险法原理。因此，我们可以断言，现今所谓保证保险合同，不是真正意义上的保险合同。又由于保证保险的保险事故之是否发生，实际上是由投保人主观方面决定的，因此保证保险本身就包含着投保人故意不履行债务，造成保险事故发生的可能性。换言之，保证保险本身包含保险诈骗的危险。

二、保证保险与信用保险

在保险实务中，与保证保险类似的是信用保险，二者容易混淆。保证保险和信用保险，均以债务履行为保险标的，均以债务人届期不履行债务为保险事故，差别仅在于投保人不同。在保证保险，投保人是借款合同的债务人；在信用保险，投保人是借款合同的债权人。在信用保险，投保人（债权人）对于保险标的（债务履行）具有保险利益，且保险事故（债务不履行）之是否发生，不受投保人（债权人）的影响，属于客观存在的不确定风险。实质上是，借款合同的债权人以支付保险费为代价，将债务不履行的风险转嫁给保险人。因此，信用保险，完全符合保险法关于保险标的、保险事故和保险利益的规定，属于真正的保险合同。

在保证保险，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益，且保险事故（债务不履行）之是否发生，实际上取决于投保人（债务人）的主观意愿，不符合保险事故必须是客观的不确定风险的基本原理。保证保险不符合保险法关于保险标的、保险事故和保险利益的规定，不是本来意义上的保险合同。

三、保证保险合同的定性和法律适用

我们已经看到，所谓保证保险，与保险法原理和现行保险法的规定多有不合，因此所谓保证保险并不是本来意义上的保险。当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。换言之，所谓保证保险合同，形式和实质是不一致的，是采取保险形式的一种担保手段。这一判断与中国保监会和最高人民法院的认识是一致的。

1999年8月30日，中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》（保监法[1999]第16号）中指出：”保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式“。2000年8月28日，最高人民法院《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》（1999经监字第266号）中指出：”保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为“。

正确认定保证保险合同的性质，对于人民法院审理保证保险合同纠纷案件具有重要意义。既然保证保险采用保险合同的形式，属于”财产保险的一种“，则人民法院审理保证保险合同纠纷案件就应当适用保险法的规定；既然保证保险的实质是”保险人对债权的一种担保行为“，则人民法院审理保证保险合同纠纷案件也应当适用担保法关于人的担保（保证合同）的规定。

根据保证保险合同的形式与实质的关系，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，应遵循以下法律适用原则：

（一）对于保险法和担保法均有规定的事项，应当优先适用保险法的规定；

（二）保险法虽有规定但适用该规定将违背保证保险合同的实质和目的的情形，应当适用担保法的规定，而不应当适用该保险法的规定；

（三）对于保险法未有规定的事项，应当适用担保法的规定。

四、法律适用的具体问题

（一）保险法第十二条规定：”投保人对保险标的应当具有保险利益。投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。“当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，达成担保借款合同债务履行的目的，投保人（债务人）对于保险标的（债务履行）不具有保险利益，正是保证保险合同的本质和目的所决定的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不能适用保险法第十二条的规定。换言之，人民法院不得支持被告（保险人）以违反保险法第十二条的规定为由请求确认保证保险合同无效的主张。

（二）保险法第二十八条规定：”投保人、被保险人或者受益人故意制造保险事故的，保险人有权解除保险合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任“。保证保险合同并不是本来意义的保险，而是采用保险合同的形式达成担保债务履行的目的，保险人所承保的不是不确定的客观风险。除投保人（债务人）遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等客观原因外，保险事故之发生（不履行债务），均属于”投保人“（债务人）故意为之，均可构成投保人”故意制造保险事故“，如根据保险法第二十八的规定，免除保险人给付保险金的责任，势必造成保证保险合同的目的落空，违背保证保险合同的本质和目的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不得适用保险法第二十八条的规定。换言之，人民法院不得支持被告（保险人）以违反保险法第二十八条为由请求免于承担给付保险金责任的主张。

（三）保险法第四十五条规定：”因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。“本条能否作为承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据？因为债务人即是投保人，属于保证保险合同的当事人，不是保证保险合同当事人之外的”第三人者“，不符合保险法第四十五条关于保险代位权的规定。因此，人民法院不能以本条作为认可承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿的法律根据，而应当以担保法关于保证人代位权的规定作为根据。亦即担保法第三十一条的规定：”保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。“换言之，承担了给付保险金责任的保险人向债务人追偿，其法律依据不是保险法上的保险人代位权，而是担保法上的保证人代位权。

（四）担保法第五条规定：”担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。“

保证保险合同是用来保证借款合同债务的履行的担保手段，因此借款合同是保证保险合同的基础关系。作为基础关系的借款合同被认定无效时，导致保证保险合同的保险标的消灭，因此保证保险合同亦应无效；但保证保险合同被认定无效时，作为其基础关系的借款合同并不因而无效。此与保证合同与基础合同的关系是一致的。因此，人民法院审理保证保险合同纠纷案件，于保险人证明投保人构成保险欺诈（骗保骗贷）的情形，应当适用担保法第五条的规定认定保证保险合同无效，并根据保险人过错程度判决保险人对于原告（被保险人）所受损失承担相应的责任。

这里介绍东莞中级人民法院《关于平安保险东莞支公司与建行东莞市篁村支行、陈国彭保证保险合同纠纷上诉案审理报告》：

”由于该保证保险合同实际上是以保险合同形式表现出来的担保合同，具有担保合同的功能，根据担保法有关规定，主合同无效导致担保合同无效的，担保人无过错的，不承担责任；担保人存在过错的，应承担过错赔偿责任。而导致本案所涉合同无效的根本原因在于陈国彭的欺诈行为，但保险公司在陈国彭提供一系列虚假购车文件进行投保的情况下，没有履行严格审查义务，最终与陈国彭签订了保险合同并收取了保费，故此保险公司在签订保证保险合同过程中也存在一定的过错，应当对本案借款损失承担一定的赔偿责任。“"根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第八条的规定，认定上诉人保险公司应对陈国彭不能清偿的案涉债务承担1/3的赔偿责任。”我认为，这一法律适用和责任认定是正确的。

（五）担保法第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”人民法院审理保证保险合同纠纷案件，如果对于保险标的另有抵押担保，则应当适用担保法第二十八条的规定，先执行抵押担保，保险人仅对于执行抵押担保未能清偿的债务承担给付保险金责任。被保险人（债权人）放弃抵押担保的，保险人在被保险人（债权人）放弃权利的范围内免除给付保险金责任。

（六）保险人可否以被保险人未对投保人（借款人）进行资信审查为由主张免于承担给付保险金的责任？

保险法第十七条第一款规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。” 此投保人的“如实告知”关系保险人的重大利益。按照本条第二、三、四款的规定，如投保人的“告知”不实，保险人有权解除保险合同并拒绝承担保险赔付的责任。因此，根据本条的规定，应当认为保险人对投保人的“告知”内容负有主动审查义务。

银行在发放贷款时要求借款人向指定的保险公司投保保证保险，并以保证保险合同的签订作为借款合同的生效条件，目的是让保险人承担借款人不能还款的风险。可见银行之所以签订借款合同，是信赖保险人对借款人资信的审查及在借款人不能还款时保险人将代其承担还款责任。因此，被保险人在订立借款合同时对借款人（投保人）的资信情况是否审查，与保证保险合同无关。人民法院审理保证保险合同纠纷案件，不得支持保险人以被保险人对借款人（投保人）未进行资信审查或审查不严为由要求不承担给付保险金责任的主张。（06年2月20日）

5.合同的法律适用 篇五

成绩 评阅人

评语：

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（题目）浅析商品房买卖合同纠纷的法律适用问题

（正文）

为正确、及时审理商品房买卖合同纠纷案件，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)已经公布并实施。其中规定了商品房买卖中的惩罚性赔偿原则，这一规定对规范房产市场，保护购房者的切身利益起到了一定的积极作用。但是这引发了商品房在适用《解释》的同时是否适用《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)的问题上众说纷纭，我仅就对商品房买卖合同纠纷中是否适用《消法》谈谈自己的一些拙见。

《解释》中关于惩罚性赔偿条款的规定如下：

第八条具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;

(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

第九条出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;

(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;

(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。

其中购房者在购房过程中出现以上的5种情况时除了可以要求开发商返还已付购房款及利息，可以要求由此造成的损害赔偿，之后还可以主张不超过已付购房款一倍的惩罚性的赔偿。也就是说如果发生了以上的5种情况时购房者可以要回的款项的最高额为已付购房款加上相当于已付购房款的惩罚性赔偿金再加上已付购房款的利息及造成的损失，即双倍的已付购房款、利息还有损害赔偿金。这样一来，《解释》规定的特定的情况的赔偿金额可能超出《消法》规定的因欺诈而应给予的双陪赔偿。

并且，我国法律、法规、司法解释和部门规章等均未对商品房的定义作出界定。广义的商品房可指所有作为商品上市交易的房屋，包括开发商建造的房屋、私有房屋、经济适用房和房改房等。根据《解释》第1条关于“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，《解释》调整的商品房专指房地产开发企业建造的用于向社会销售并转移所有权的房

屋，《解释》调整的商品房买卖合同是专指狭义的。

但是在实践出现了以下的两个问题：一是应注意并不是房地产开发企业向社会销售的房屋都属《解释》规定的商品房，应是房地产开发企业作为开发商建造的房屋；二是应注意并不是房地产开发企业建造销售的房屋都属《解释》规定的商品房，如房改房和经济适用房的买受人有所限制，上市交易也受国家政策的调整，均不具社会化和公开化的条件，不属《解释》规定的商品房。如下列案例：

李广源诉广州市宏仁建设实业总公司（以下简称实业公司）、广东省宏仁房产建设公司（以下简称房产公司）房屋买卖纠纷案。讼争房屋所在项目的开发商是广东金城建设集团有限公司，该公司将包括讼争房屋在内的其中两栋出售给实业公司。2008年12月4日，原告与实业公司签订买卖讼争房屋的《购房合同》，约定房屋于2009年9月30日前竣工，在供水供电部门接通室外水电后交付使用，交付使用后实业公司负责为原告办理房产证等手续。同日，原告向房产公司支付房款。后原告入住讼争房屋，并于2009年底通过房产公司办理侨汇购房入户手续。广东金城建设集团有限公司正在为实业公司办理房产证。原告以被告未领取商品房预售许可证构成欺诈等为由，依据《解释》的规定起诉要求解除合同、两被告返还购房款并赔偿购房款一倍的款项。被告以本案不适用《解释》等为由请求驳回原告诉讼请求。法院认为原告与实业公司签订的《购房合同》不属《解释》的调整对象，该案不适用《解释》，同时也不存在合同目的无法实现的事由，为此，判决驳回原告的诉讼请求。判后原告未提起上诉。

那么，在商品房买卖合同纠纷当中除了《解释》规定的几种欺诈以外的欺诈是否适用《消法》的双倍赔偿?

关于是否适用的问题，有两种不同的观点：

1.适用。《解释》规定的情况与《消法》的规定并不冲突，在符合《解释》规定的具体情形时，无论适用《解释》还是《消法》都可以。

2.不适用。消法制定时，所针对的是普通商品市场严重存在的假冒伪劣和缺斤短两的社会问题，所设想的适用范围的确不包括商品房在内。同时制定的《产品质量法》明文规定不包括建筑物，可作参考。再就是从目前的实践来看，大多法院也不认为商品房交易适用《消法》第四十九条规定，主要原因是，商品房买卖合同金额巨大，动则数十万、上百万，判决 双倍赔偿会导致双方利害关系失衡。综上，此种观点认为，商品房交易过程中开发商应承担的赔偿责任是合同约定的赔偿责任或赔偿实际损失的责任，而不是《消法》所规定的双倍赔偿责任。

以上两种观点本人认为都过于绝对。我们要根据具体情况区别对待，分别适用。

首先，我认为能适用：

1.从立法本意上来说，《解释》规定的赔偿额度，按照上面的分析，最高额度可能超出已付购房款的双倍。解释规定的这几种欺诈行为是属于商品房买卖纠纷之中最严重、最恶劣的几种。也就是说，这几种最恶劣的情况可以适用《解释》规定的最高双倍以上的惩罚性赔偿，那么，除了《解释》规定的几种严重的欺诈情况之外的欺诈行为，应该是适用《消法》的双倍赔偿。当然，实践中，很难适用最高的双倍以上的惩罚性赔偿，但法律规定的应然状态与法律适用的实然状态的差别，跟立法本意无关。

2.从法律的体系上来说，《消法》既然没有明确规定其调整范围不适用于商品房，那么就是适用。《解释》同样没有规定如果与《消法》冲突时的适用规则，其实，本来就不冲突。立法者在立法时，因为要维护法律的统一性、权威性、严密性，会在立法时尽量的消除法律冲突，尽量不要留下立法的空白。所以说《解释》和《消法》都是适用的。

3.《解释》在商品房合同买卖纠纷中加入了因欺诈而导致的惩罚性的措施，目的是在遏制开发商在商品房买卖中利用优势欺诈购房者，从而导致的巨大的事实不公。那么我们可以

推论：在商品房的买卖中，一般的欺诈适用惩罚性赔偿符合立法本意，只是一个度的问题。也就是说，可以适用惩罚性赔偿，1倍、1.5倍、2倍等，但不能超出《解释》规定适用于特定的五种欺诈的惩罚性赔偿的范围。

其次，我认为要有限制性的分别适用。

也就是说在商品房买卖合同纠纷当中情况千差万别，一味的去适用双倍赔偿或不适用双倍赔偿都可能在具体案件当中导致不公平的现象发生。我们要根据具体情况区别对待，分别适用。

1.如果在商品房买卖合同纠纷中一刀切，全部不适用双倍赔偿，就只是《解释》规定的几种情况最高可以适用双培以上的惩罚性赔偿，而在商品房合同纠纷中的其他欺诈行为就只能是返还款项，支付违约金，或赔偿实际的损失。那么如果其他的欺诈行为的确没有《解释》规定的开发商的主观恶意强，但实际造成的损害结果相当大(不一定达到已付购房款的一倍)，这实际上性质的恶劣程度不亚于《解释》规定的那几种情况，即已经达到了《解释》实行惩罚性赔偿责任的制定意图，那么我们就应该适用双倍赔偿;如果造成的损失不是很大，那么就只是按实际的损失来陪。至于损失达到已付购房款的多大比例才适用《消法》的双倍赔偿，要综合多方因素，多种情况，比如已付购房款的绝对额、欺诈隐瞒的时间长短、造成损失类型的多少等。

2.如果在商品房买卖合同纠纷中，一般的欺诈行为全部不适用《消法》的上双倍赔偿，则很难在不同的欺诈情况下(包括商品房买卖合同纠纷中的一般欺诈和《解释》规定的严重的几种欺诈)保证赔付比例的公平。这样会导致一种倾向：开发商因为《解释》规定的严重欺诈在实践中都不可能导致双倍的惩罚性赔偿，那么会怂恿他们的一般性欺诈行为;如果一般性的欺诈能有条件的适用《消法》的双倍赔偿，那么严重的欺诈行为在实践中可能用到了双倍的赔偿甚至于更高的双倍赔偿加利息、损害赔偿的几率大增。这样才会起到抑制开发商这种欺诈行为的作用。

总之，商品房买卖合同纠纷既要适用《消法》，又要有限度的分情况适用，以期能尽量的发挥《消法》和《解释》的效用，切实抑制开发商的欺诈行为，从而保护购房者的利益。

结语：

6.合同的法律适用 篇六

根据第十届全国人大常委会第五次会议中《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》 (下称《人大报告》) 所反映的问题, 最高人民法院于2005年1月1日颁布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (下称《解释》) , 其中第二十一条对“黑白合同”问题做出了明确阐释与规制, 构成《解释》的核心内容。《解释》颁布适用之初, 为建设工程黑白合同问题的审判提供了明确的指导作用, 然而经过数10年的《解释》适用, 不少法律人士, 特别是法律实务工作者, 面对法院依《解释》对建设工程黑白合同问题一刀切的审判结果, 提出了质疑乃至于反对的声音。大致归纳为两个方面:第一, 黑白合同的效力问题, “黑合同”应属有效, 并遵守;第二, 招投标形式主义问题, 不能违背相对人双方真实意图。笔者认为, 这些声音从很多方面是应该值得借鉴学习改进的, 但大体方向却不敢苟同。

一、黑白合同效力问题

质疑观点基本认为:建设工程黑白合同中, 法律、法规没有备案要求的“黑合同”与“白合同”应具备同等效力。不能因其是否备案而成为合同成立生效的要件, 备案属行政行为管理措施, 不具备物权公示效力。如若“黑合同”只是没有经过备案, 但其不违反《中华人民共和国合同法》 (下称《合同法》) 第五十二条有关合同生效条件的相关规定, 其就应为有效合同, 与“白合同”在合同效力上处于平等地位并无高下之分, 应当予以认可, 而不是认定“白合同”的内容。

如诸多质疑者所说, 对于那些法律、行政法规规定必须经过备案登记才能生效的合同中, “黑合同”毫无疑问当属无效合同。但对于没有必须规定的合同中, “黑合同”应属有效合同。但是, 细读《解释》第二十一条后不难发现, 其规定“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”, 也就是说以“白合同”作为结算工程价款的根据。笔者认为, 《解释》第二十一条短短数十个字中, 并未否定“黑合同”的效力, 肯定“白合同”的效力。这与《合同法》规定的以合法手段掩盖非法目的合同无效, 并不矛盾。换句话说, 《解释》其未言明的含义也是“白合同”应属无效合同, 但仍以其作为结算“根据”, 则是出于对承包施工方利益的维护。

同样, 也有质疑声认为, 这样的规定是从法律的角度明目张胆的对施工方背信弃义行为的支持和纵容。然而, 首先发包方对“黑白合同”这样违规行为的纵容就应当承担首要责任;其次, 在实际工程中也存在发包方对承包施工方施加压力, 签订黑白合同的情况。此外, 承包方多为较小的建设施工企业或单位, 调查资料显示, 承包商在施工合同完成后, 还是会遵守双方共同意合的“黑合同”进行结算, 而大多纠纷则因发包商拖欠工程款而引发。大量实务中, 法院也仅就其拖欠工程款部分按照“以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”进行判处, 如同《民法通则》中的建设工程优先受偿权的规定类似, 该《解释》对其利益维护, 体现了民法的法律精神。

二、招投标形式主义问题

与合同的备案制度类似的, 主要质疑观点还认为:依法必须进行招标的工程项目, 当发生合同纠纷时, 按照《解释》第二十一条规定判处, 无异议。而依法不属于必须招标的工程项目, 不论是因为应付地方招标要求检查, 还是仅为办理建设手续获得施工许可证书;不管是实际“演绎”了整个招标程序, 还是直接编造与招投标文件相吻合的合同。该类情况下形成的“白合同”不能作为实际履行的依据, 恰巧是履行“黑合同”的一种编造手段。从形式上看, 该“白合同”不是真实招投标活动下产生的中标合同, 《解释》第二十一条适用前提尚不能构成。从内容上看, “白合同”规定的结算等实际内容不是相对人双方的真实意思表示, 按《解释》规定判处, 是对缔约自由的干涉, 有悖于法律精神的体现。然而笔者认为, 对于工程项目的招标问题而产生的黑白合同纠纷中, 不论是法律规定的必须招标项目, 还是地方要求必须招标的项目, 仍应以“白合同”所规定内容作为结算工程价款的依据。

从工程项目实际操作层面来看, 在一个工程项目招投标过程的每个阶段都会存在虚假招投标或串标的可能, 从而产生一系列的问题。比如, 招标形式采用邀标形式, 招标文件和“黑合同”亦或是“白合同”中, 哪个是发包人的真是意图?审判机关对合同双方的所谓“真实意思表示”无从判定。又如, 中标单位悔标, 招标单位采取“自行救济”方法, 私下与实际承包施工方套壳签订合同, 其他人的平等竞争权利又如何得以保证?再如, 项目工期长, 很有可能通过会议纪要、合同变更等形式产生多个“黑合同”, 如若依据“黑合同”审判, 又将以哪个为准?仅以时间先后顺序能否判定行为人真实意思?

从法律层面讲, 即便某些工程项目不属于法律规定必须招投标项目, 但其不管是实际履行了招投标程序, 还是编造结果造成履行了招投标程序的假象, 其就应当受到《中华人民共和国建筑法》 (下称《建筑法》) 和《中华人民共和国招投标法》 (下称《招投标法》) 的约束。两部法律中共同的立法目的明确:为保证工程质量, 最大限度降低成本, 提高经济效益。依据“白合同”结算工程价款肯定无疑有利于提高经济效益, 从长远角度看, 推动良性循环、保证工程质量。

从整个社会法制体系角度分析, 对法律法规明文规定的要不容置疑的遵守, 而对地方规章或是行业规范的规定采用漠视的态度进而主张按照“黑合同”约定履行, 无异于对虚假招投标的纵容, 对政府、行业协会等有关单位组织权力的挑衅。毕竟, 所谓缔约自由并非意味着完全的意思自治。

三、建设工程黑白合同法律适用问题

通过以上分析, 笔者认为, 在建设工程黑白合同法律适用问题上, 仅凭《解释》第二十一条的规定, 尚存不足。

第一, 现行法律规范中对黑白合同和合同变更的界定还存在一定模糊界限。中标生效合同的构成条件, 法律规定不明确。而合同变更形式、内容的多样化, 与黑白合同行为相似, 实质差异也日趋难以辨别。随着建设工程项目的增多, 提高工程项目的建设标准时, 必然将对原合同产生变更。《招投标法》规定, 不允许变更合同实质性内容, 结合《建筑法》相关规定, 业界普遍认可该“实质性内容”包括工程价款、工程质量、工程期限等因素。然而, 当建设工程出现设计变更、指标调整时, 合同变更必将也涉及到“实质性内容”的调整。尤其是当变更合同未作登记、备案时, 前后合同是因为变更而产生差异还是蓄意的构成黑白合同, 就容易引起混淆, 可能造成一方损失的同时, 还为黑白合同的产生提供了新的形式, 存在一定的法律漏洞。笔者认为, 为更好地界定黑白合同、合同变更, 应从法律角度对施工过程中的补充协议、会议纪要、往来函件、签证洽商纪录等必要文件作以规范要求。同时, 加强登记、备案制度的法律强制力与违犯惩罚力度。最后还需对“实质性内容”变更的量进行明确的量化规定, 允许其在一定的百分比范畴内进行变更, 超出变更的量化要求, 重新签订合同或强行介入第三方监管等方式解决。

第二, 特殊黑白合同问题的解决方式, 法律尚存空白。第十届全国人大常委会第五次会议上最早正式提出“黑白合同”一词, 并作了相关解释。依据当时的调查结果, 按照“压低工程款”的解释, 后期出台的《解释》所调整的黑白合同, 应是“白合同”价高, “黑合同”价低的情况。但由于建设工程的大力发展以及对国外先进技术的不断引进学习, 又出现了新的情况。实务中, 有的政策性补助的建设工程项目 (如某些绿色建筑项目) , 因某些特殊工序的要求只能由某特定承包施工方负责或是因施工净利润很低而无竞标者, 但业主方又希望通过项目建成后得到政府巨额补贴, 便与该特定承包施工方或某一报价最低施工方, 签订满足审核要求的“白合同”, 私下又承诺获得补贴后给予一定比例的补充款, 构成“黑合同”。此时若按前述, 一律以“白合同”工程价款为依据进行判处, 似乎又与整个立法精神相违背, 不利于工程行业的向前推动, 也不利于国家建设。虽然此类“特殊黑白合同”存在的比例还比较小, 但确实是不可忽视的黑白合同的另一种存在形式, 如法律对其规定只停留于某种现象表面, 而不是针对某种立法精神的文字化, 在此类案件上就会产生本末倒置的结果, 这将是当事人不愿接受, 司法执法者不愿看到, 立法者不能容忍的。

第三, 建设工程整体立法体系缺失。针对建设工程合同问题, 特别是黑白合同问题, 《建筑法》更多提供的是经济法范畴的规制;《招投标法》部分内容虽然对问题具有事先指导的作用, 但是其规定的处罚形式过轻;《解释》则是对招投标法执行的一种简单补充。目前, 尚没有一套完整的建设工程法律体系, 各法律规范之间不能有效补足, 存在法律漏洞。比如, 从黑白合同现象入手, 可以根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》等专业法律法规从工程质量的要求着手, 订立规制审判的根本目的和精神;从其形成过程着手, 在《合同法》中补足一些合同的构成形式, 从严完善《招投标法》的责任惩处;从其存在的目的出发, 甚至可以与刑法共同架构, 惩处在整个过程中可能存在的行贿、受贿、贪污等刑事犯罪问题。

参考文献

[1]黄松有主编.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用.北京:人民法院出版社, 2004.

[2]欧阳光, 肖琦编著.招标投标法律实务.北京:法律出版社, 2007.

[3]谢怀栻等著.合同法原理.北京:法律出版社, 2000.

[4]韩世远著.合同法总论.北京:法律出版社, 2004.

[5]朱树英著.工程合同实务问答.北京:法律出版社, 2007.

7.合同的法律适用 篇七

作者简介：杨挽涛，美国杜克大学法学博士，现为中伦金通律师事务所合伙人，上海市法学会银行法律实务研究中心副主任兼秘书长，中国人民银行上海总部法律顾问。

摘要：随着我国金融领域对外开放程度的扩大，以外资银行(包括外国银行分行)为一方所签订的合同越来越多，因而正确理解和解决以外资银行､特别是外国银行分行为一方的合同的适用法律问题，对于商事实践中当事人的缔约磋商以及我国法院､仲裁机构准确适用法律作出裁判至关重要。但是我国法律对于上述问题的规定较少，且散见于若干法律､法规以及司法解释中，尚未经体系化整理。现行立法上的这种不完善，一定程度上使得商事实践中在合同当事人选择合同适用法律问题上的争议之声不断。本文就此问题作一初步分析探讨，认定外国银行境内分行在我国民事法律中的主体地位应为“其他组织”。

关键词：外国银行境内分行;合同当事人;法律主体

中图分类号：D921文献标识码：A文章编号：1006-1428(2007)12-0077-05

一､合同当事人对合同适用法律的选择

《民法通则》第8条第1款规定，“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”根据该条款，除非我国法律另有规定，原则上，凡是在我国领域内进行的民事活动，均应适用我国法律。这是主权原则的体现和要求。但是对于涉外合同适用法律的问题，《民法通则》与《合同法》等均作出了例外规定。根据规定，涉外合同当事人可以选择该涉外合同所适用的法律。

(一)我国法律对涉外合同当事人选择合同适用法律问题的一般规定

《民法通则》第145条规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”又，《合同法》第126条第1款规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”

据此，合同当事人可以选择合同所适用法律的前提是该合同应为涉外合同。但《民法通则》与《合同法》均未对何为涉外合同的问题作出规定。

《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》(以下简称“《民法通则意见》”)第178条规定，“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人､无国籍人､外国法人的，或者民事关系的标的物在外国领域内的，或者产生､变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。”该条规定明确了应当如何判断及确定涉外民事法律关系的问题。

判断某项民事法律关系是否为涉外民事法律关系的标准有三，且该三项要素任居其一即可构成涉外民事法律关系：

该项民事法律关系的主体涉外;该项民事法律关系的标的涉外;产生､变更或者消灭该项民事法律关系内容的法律事实涉外。

鉴于合同关系系民事法律关系之一种，上述适用于确定民事法律关系是否包含涉外要素的三项标准应同样适用于确定某项合同关系是否具备涉外要素的问题。即，判断某项合同关系是否为涉外合同关系的标准亦有三个：合同主体涉外､合同标的涉外或者产生､变更或者消灭该项合同权利义务关系的法律事实涉外。

(二)人民币贷款合同案例的涉外要素简析

假设某人民币贷款合同的贷款人为某外国银行上海分行，借款人为我国的某中外合资企业，根据上述判断合同关系涉外要素的三项标准，该贷款合同的标的及与该贷款合同有关的法律事实均非涉外，此点当无疑义。惟有疑问的是该合同的主体是否涉外，即作为贷款人的该外国银行上海分行是否属于外国法人。即外国银行在我国境内设立的分行是否属于外国法人。

二､外国银行在我国境内所设立的分行的法律地位分析

作为一国银行进入另一国的主要形式，外国银行境内分行是指境外银行设置于一国内部门齐全的分支机构，是总行在法律和功能上的全面延伸。然而，外国银行境内分行的法律地位尚未得到我国立法的明确规定。本文着重从下述四个层面进行论证。

(一)外国银行境内分行非我国法人

《中华人民共和国公司法》(“《公司法》”)第196条规定，“外国公司在中国境内设立的分支机构不具有中国法人资格。外国公司对其分支机构在中国境内进行经营活动承担民事责任。”同时，《公司法》第192条规定，“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”

《中华人民共和国商业银行法》(“《商业银行法》”)第22条规定，“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行的授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”《商业银行法》第92条规定，“外资商业银行､中外合资商业银行､外国商业银行分行适用本法规定，法律､行政法规另有规定的，依照其规定。”因此，根据《商业银行法》第92条规定，该法第22条的规定应当适用于外国银行境内分行，即外国银行境内分行不具有法人资格。

自2006年12月11日施行的《外资银行管理条例》第32条规定，“外国银行分行及其分支机构的民事责任由其总行承担。”同时，《外资银行管理条例》第17条第5款规定，“设立外国银行分行的，其总行对该分行承担税务､债务的责任担保书”。因此，申请在我国设立外国银行分行的，申请人应当向银行业监督管理机构提交该拟设立分行的外国总行对该分行承担税务､债务的责任担保书呈报审批。可见看到，《外资银行管理条例》明确规定了，外国银行境内分行及其分支机构的民事责任由其总行承担。该规定与《商业银行法》和《公司法》的规定一致。

据此可见，无论是《公司法》､《商业银行法》或者《外资银行管理条例》，均直接或间接地规定外国银行境内分行的民事责任由其外国总行承担。换言之，上述三部法律法规均未完全承认外国银行境内分行独立承担民事义务或民事责任的资格或能力。

又，《民法通则》第36条规定，“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”且，民法理论的通说认为，能否独立承担民事义务或民事责任是判断是否为法人的主要标准。外国银行境内分行不能完全独立承担民事义务或民事责任，因此其并非我国传统意义上的法人。该结论与上引之《商业银行法》的规定一致。

(二)外国银行境内分行非外国法人

首先，尽管外国银行境内分行并非我国的法人，但其设立､存续之法律依据全系于上述《外资银行管理条例》及《商业银行法》等规范。换言之，其系纯粹根据我国法律在我国境内设立､存续和营业之我国国内组织。

其次，外国银行境内分行在设立､存续和营业等方面与其外国总行之间存在着较大的相对独立性，至少体现在如下几个方面：

1．其系根据我国国内法设立并在我国从事营业活动，并且在经营范围等方面与其外国总行存在明显差别。比如，只有经我国相关政府机关批准的外国银行境内分行才有权在我国从事人民币业务，其外国总行作为外国法人无权从事该类业务。

2．其拥有一定数额的营运资金用于经营活动。《外资银行管理条例》第8条第3款规定，“外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于2亿元人民币或等值的自由兑换货币的营运资金。”由此可见，外国银行境内分行在经营过程中实际控制着其外国总行拨给的营运资金并将该等资金用于在我国开展的经营活动，在较大程度上相对独立地拥有自身经营所需资产。

3．其具有我国民事诉讼主体资格，能以其总行授权其经营管理的财产承担相应民事责任。根据《中国人民银行关于对商业银行分支机构民事责任问题的复函》(银条法1995第37号)(“《复函》”)规定：(1)商业银行的分支机构具有诉讼主体资格。因其在总行授权范围内开展业务而与其他民事主体发生民事纠纷而涉诉的，应当由该分支机构(而非由其总行)作为诉讼主体､以其总行授权其经营管理的财产承担相应民事责任。(2)《商业银行法》第22条所规定的“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行的授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担”是指仅当商业银行的分支机构在总行授权其经营管理的财产不足以承担民事责任时，该超过部分的民事责任方由其总行予以承担，并非指该分支机构的民事责任直接由总行承担。

4．《中华人民共和国民事诉讼法》(“《民事诉讼法》”)第247条第5款规定，“人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书的，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或有权接受送达的分支机构送达。”《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》也作出了类似的规定。由此可见，与外国总行的代表机构不同，分支机构在法律主体资格上与其外国总行有着明确区分。换言之，在法律主体资格上后者独立于其外国总行的特性更为明显。

自比较法视角观察，美国联邦的成文法､美国《统一商法典》和某些国际性惯例文件也肯定了外国银行境内分行较之于其外国总行的独立性。比如，美国《统一商法典》第4A条(资金转移)第105款(其他定义)第(a)(2)项规定，基于该条资金转移之目的，银行的分行或独立办事机构是“独立银行”;国际商会《跟单信用证统一惯例》规定，在信用证规则下，应把跨国银行之海外分行当成是“独立银行”。

上述相对独立性表明，外国银行境内分行作为一个法律上的经济实体，应当并且事实上区别于其外国总行。

(三)关于“外国银行总行承担分行民事责任”的特别思考

有一种观点认为，《外资银行管理条例》､《商业银行法》以及《复函》中均规定了银行总行须为其分行承担民事责任，因而外国银行境内分行是外国法人。

需要指出的是，首先，仅仅依据银行总行为其分行承担民事责任的该等规定并不足以推导出该结论。恰恰相反，如果立法者认为外国银行境内分行是外国法人，将外国银行境内分行与其外国总行视为同一个法律实体，那么由外国总行承担其在我国境内分行民事责任本是“题中之意”，根本无须在上述法律法规中对银行总行为其分行承担民事责任问题做出特别规定。

另有一种观点认为，结合《外资银行管理条例》､《商业银行法》以及《复函》中关于银行总行为其分行承担民事责任的诸多规定，外国总行对其在我国境内分行所承担的民事责任的类型应为连带责任，因此外国银行境内分行与其外国总行是同一个法律实体，应为外国法人。

笔者认为，该等相关规定既未抹煞外国银行境内分行区别于其外国总行的相对独立性，更非外国银行境内分行为外国法人之依据。在我国民事立法中，关于连带责任的规定散见于关于共有､合伙､代理､合同､侵权等法律规定。而连带责任，作为一种由两个或两个以上的义务人以清偿同一标的为内容的责任形式，其本身只是民事法律诸多责任形式中的一种，既可存在于外国总行与其分行之间，亦可存在于上述共有人之间､合伙人之间及被代理人与代理人之间等情形。两个义务人(外国银行境内分行与外国总行)之间存在连带责任关系，并不表明一方不具备民事主体资格或地位。换言之，外国银行境内分行与外国总行之间存在连带责任关系，并不足以说明前者属于外国法人。恰恰相反，如果我国法律将外国银行境内分行与其外国总行视为同一个法律实体，那么根本无须在上述《外资银行管理条例》､《商业银行法》以及《复函》中对银行总行为其分行承担民事责任问题特别作出规定。上述规定至少自反面佐证了我国法律对于外国银行境内分行区别于其外国总行的相对独立性的确认及肯定。

(四)外国银行境内分行的法律地位：“其他组织”

外国银行境内分行作为我国民事领域法律主体之地位理应由我国法律予以肯定。即，应承认其为我国法律规定的民事主体之一种。否则，其于我国境内所为之所有行为(法律行为抑或事实行为)的效力均将因其法律上主体地位之不清而产生疑问，将不利于保护商事实践中交易相对方的利益，也不利于维护交易安全和正常的交易秩序。其次，在法律地位上应区分外国银行境内分行与作为外国法人的该外国银行境内分行的外国总行，即明确后者是外国法人，而前者并非外国法人。那么，外国银行境内分行在我国民事领域的法律主体地位究竟是什么?尽管外国银行境内分行并非我国的法人亦非外国法人，但其确系根据我国法律在我国境内设立､拥有符合我国法律规定的一定的组织机构和财产并在我国境内从事营业活动。

根据《合同法》第2条的规定，“本法所称合同是平等主体的自然人､法人､其他组织之间设立､变更､终止民事权利义务关系的协议。”，我国合同主体包括自然人､法人和其他组织三类。在我国法学界，一般均认为该条规定了我国民事主体的三种类型。即，只有上述三类主体才能成为我国民事法律关系的主体。

已如上述，外国银行境内分行既非中国法人亦非外国法人，其非自然人更无疑问。因此笔者认为，外国银行境内分行在我国民事法律中的主体地位为“其他组织”。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(“《民事诉讼法意见》”)第40条的规定，“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立､有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。”由此可知，“其他组织”具有以下特征：第一，依法成立。即该组织是我国法律允许设立的组织，且在程序上应按照我国法律规定完成登记程序;第二，有一定的财产作为其从事民事活动的物质基础与责任财产;第三，有自己的名称､组织机构和场所;第四，不具有法人资格。外国银行境内分行显然符合该条规定。同时，该条第6款进一步明确，中国人民银行､各专业银行设在各地的分支机构属于“其他组织”。该款肯定了银行的分支机构属于我国民事主体中的“其他组织”。此外，根据《复函》规定，上述《民事诉讼法意见》第40条第6款提及的专业银行(商业银行)设在各地的分支机构不具备法人资格，属于“其他组织”。该复函再次确认，商业银行的分支机构属于我国民事主体中的“其他组织”。

综上所述，外国银行境内分行系我国三类民事主体中的“其他组织”，属于我国国内的民事主体。

三､关于最高人民法院的两个文件

通过上述分析，外国银行境内分行作为“其他组织”在我国民事领域中的主体地位似乎已经清晰。但是，最高人民法院的下面两个文件却给这个原本似乎已然清晰的问题披上了一层薄纱，使其重新变得模糊起来。如何正确理解这两个文件对于我们最终明确外国银行境内分行的法律地位极为重要。

(一)《最高人民法院关于印发<第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要>的通知》(“《会议纪要》”)

2005年《会议纪要》(法发[2005]26号)第1条(关于案件管辖)第2款规定，“涉及外资金融机构(包括外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司､外国银行分行)的商事纠纷案件，其诉讼管辖按照《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》办理。”

仅自该规定分析，最高人民法院似乎倾向于将涉及外资金融机构(包括外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司､外国银行分行)的合同纠纷案件作为涉外合同纠纷案件对待和处理，即认为外资金融机构(包括外国银行境内分行)为涉外主体。这与本文第二部分的分析结论似乎存在矛盾。但是我们注意到，《会议纪要》的该条款规定，涉及外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司的商事纠纷案件亦应按照涉外案件诉讼管辖的规定处理，而外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司是根据《外资金融机构管理条例》规定设立的我国国内法人，其作为一方与我国另一国内民事主体所订立的合同在合同主体上并无涉外因素。有一种观点认为，《会议纪要》澄清并肯定了外国银行境内分行的涉外主体地位。那么，应当如何解释《会议纪要》同时也将作为我国国内法人的除外国银行境内分行之外的其他外资金融机构(外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司)作为涉外主体对待的做法?笔者认为，《会议纪要》不能作为证明外国银行境内分行为涉外主体的证据，因而该观点是站不住脚的。

笔者认为，上引之《会议纪要》第1条(关于案件管辖)第2款的规定所调整和规范的仅仅是涉及外资金融机构的商事纠纷案件的诉讼管辖问题，并未确认或肯定涉及外资金融机构(包括外国银行境内分行)的民商事纠纷案件本身属于涉外纠纷，包含涉外要素。即，该条款只是为了在程序法上解决该类案件的管辖问题，而并未在实体法上确认该类案件的涉外属性。这一点可以从《会议纪要》本身找到佐证。

《会议纪要》在第5条(关于涉外商事合同法律适用)中以12个条文规定了涉外商事合同的法律适用问题，其中第46款规定：“涉外商事合同的当事人可以在订立合同时或者订立合同后，经过协商一致，以明示方式选择合同争议所适用的法律。合同争议包括合同是否成立､成立的时间､效力､内容的解释､履行､违约责任，以及合同的解除､变更､中止､转让､终止等争议。”该款规定与本文第一部分所引之《民法通则》第145条和《合同法》第126条第1款的规定(即涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律)基本一致。其次，从《会议纪要》在上述第1条(关于案件管辖)第2款规定之外专门规定涉外商事合同法律适用问题的做法推测，最高人民法院可能也认为涉及外资金融机构(包括外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司､外国银行分行)的商事纠纷案件的诉讼管辖问题与涉外商事合同法律适用问题是两个独立的问题。可以认为，与《会议纪要》第1条(关于案件管辖)第2款旨在明确程序法上该类案件的管辖问题不同，《会议纪要》第5条是从实体法角度对《民法通则》与《合同法》所确立的关于合同当事人选择合同适用法律问题的一般规定的再次确认和肯定。

笔者理解，尽管外国独资银行､独资财务公司､合资银行､合资财务公司是我国国内法人，其作为一方与我国另一国内民事主体所订立的合同在合同主体上并无涉外因素，但是考虑到伴随着金融机构在组织结构､经营活动等方面所存在的专业性､复杂性而来的与之相关的民事纠纷中所存在问题的专业性和复杂性，由审判力量较强的基层､中级人民法院管辖与之相关的民事诉讼的做法较为妥当。或许正是基于该等考虑，最高人民法院才会倾向于将涉及包括外国独资银行在内的外资金融机构的商事纠纷作为涉外纠纷对待，要求适用涉外民商事案件诉讼管辖的有关规定。在这一点上，《会议纪要》的要求与最高人民法院关于知识产权案件的级别管辖问题的意见是类似的。同时，《民事诉讼法》第19条规定，“中级人民法院管辖下列第一审民事案件：(一)重大涉外案件;(二)在本辖区有重大影响的案件;(三)最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。”据此，除了重大涉外案件以及在特定辖区具有重大影响的案件应当由中级人民法院管辖以外，最高人民法院依法有权确定其他由中级人民法院管辖的案件。上述涉及外资金融机构的商事纠纷案件以及知识产权纠纷案件的级别管辖的确定，正是最高人民法院依其职权处理诉讼管辖问题的表现。

(二)《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》(“《2000年通知》”)

2000年4月17日发布的《通知》(法[2000]51号)第2条规定，“除《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第二款规定的三类合同必须适用中国法律外，均应依照有关规定或者当事人约定，准确选用准据法。”

仅自该规定分析，最高人民法院似乎倾向于认为：除《合同法》第126条第2款规定的三类必须适用中国法律的合同之外，合同当事人可以约定适用于合同的法律。但是最高人民法院的这个倾向性意见显然与本文第一部分对合同当事人选择合同适用法律问题的分析及其结论存在矛盾。应当如何来解释或解决这个矛盾呢?

笔者认为，《2000年通知》的精神在于强调合同当事人在合同适用法律问题上的意思自治。除了那些法律明确规定应当适用我国法律的几类合同之外，应当尊重合同当事人的自主意思，由当事人而非法律决定缔约方之间拟订立合同所适用的法律。但是，合同当事人在决定合同适用法律问题上的意思自治也应当首先遵循我国法律就该问题所设定的基本规则并以之为前提和依据，即本文第一部分就《民法通则》､《民法通则意见》与《合同法》相关规定展开分析所得出的结论。细读《2000年通知》的内容不难发现，在排除了应当适用我国法律的三类合同之后，《2000年通知》规定应当“依照有关规定或者当事人约定来选择准据法”。笔者以为，该“有关规定”就应当包括本文第一部分提及的《民法通则》､《民法通则意见》与《合同法》中关于涉外合同当事人选择合同适用法律的相关规定。但令人不解的是，最高人民法院在“有关规定”与“当事人约定”之间用的是“或者”，因而“有关规定”与“当事人约定”二者既非并列关系更非递进关系却为选择关系。

基于语言的多义性和不确定性，及由此而导致的制定法的固有缺陷，按照体系解释和目的解释的方法，笔者认为：该通知的整体行文风格为“精神贯彻”一类文件，而非对具体问题作出的明确规范;该段行文的内容背景为“严格依照冲突规范适用处理案件的民商事法律，切实做到依法公开､公正､及时､平等地保护国内外当事人的合法权益”，意在强调应严格依照现行法律的有关规定来准确适用合同准据法，也即强调除去三类明确适用中国法律的合同之外，应按法律规定或当事人的约定来准确选择准据法。而根据《民法通则》及《合同法》的规定，当事人的约定不得与法律的强行性规定相抵触。因此，在合同当事人确定合同准据法的问题上，《民法通则》､《民法通则意见》与《合同法》中的相关规定是必须遵守的基本法律规则，只有在遵守该等基本法律规则的前提下，方有合同当事人意思自治原则的适用余地。惟有如此理解，方能更好地实现立法的目的，克服法律之间的冲突和不协调。

(三)小结

最高人民法院的上述两个文件并未明确解答涉及外国银行境内分行的民商事纠纷是否属于涉外纠纷的问题，也即并未明确外国银行境内分行作为一方的合同是否为涉外合同的问题。但可以明确的是：第一，涉及包括外国银行境内分行在内的外资金融机构的民商事纠纷案件应当按照涉外民商事诉讼有关管辖的规定解决诉讼管辖问题。第二，在司法政策上，最高人民法院倾向于认为除《合同法》明确规定应当适用我国法律的三类合同之外，合同当事人有权根据我国法律的有关规定选择适用于合同的法律。因此，两个文件所传递的确切信息及其与现行相关上位法的形式上的矛盾，需要最高人民法院进行明确和澄清。

笔者注意到，根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发[2007]12号) (“《司法解释若干规定》”)第6条关于司法解释形式的规定，仅自文件的形式分析，《会议纪要》与《2000年通知》均不具备该规定所要求的司法解释的形式。笔者也注意到，《2000年通知》与《会议纪要》的颁布时间分别为2000年4月17日和2005年12月26日;因此，若《2000年通知》与《会议纪要》均对同一问题作出了规定，似应以后者的规定为准。换言之，涉及外资金融机构(包括外国银行分行)的商事纠纷案件，其诉讼管辖应根据《会议纪要》规定按照涉外民商事案件诉讼管辖确定;而对于合同当事人选择合同适用法律的问题，也应当根据《会议纪要》的规定遵循《民法通则》与《合同法》中所确立的关于涉外合同当事人选择合同适用法律问题的一般规定。