试论抽象行政行为的可诉性

试论抽象行政行为的可诉性（通用5篇）

1.试论抽象行政行为的可诉性 篇一

抽象行政行为的可诉性及诉讼范围分析

宋晓波,汪 婷

(武汉科技大学文法学院)

摘要 抽象行政行为的可诉性问题一直是学界广泛关注的热点问题,此值《行政诉讼法》修改之际,抽象行政行为的可诉化势在必行。透彻分析抽象行政行为可诉性的必要性及其可行性,确定被诉抽象行政行为的范围,是解决这一问题无可回避和忽视的焦点。

关键词 抽象行政行为;可诉性;应诉范围

抽象行政行为可诉性问题在我国建设法制社会和《行政诉讼法》修改呼声日益强烈的背景下,逐渐被广大学者所关注,随着社会的不断发展和政府行政行为应用的广泛化, W TO对抽象行政行为的相关法律规定,我国行政诉讼法对于抽象行政行为不具有可诉性的规定与现行的社会发展状况矛盾日益深化,基于实践中出现的问题,研讨我国抽象行政行为的可诉性和诉讼范围是很有必要的,也是完善我国社会主义法制建设的需要。

一、抽象行政行为的概念及其特征

抽象行政行为并非法律术语,而是理论研究上的一个概念。在我国行政法理论界,对于抽象行政行为概念的阐述各有不同,有人认为抽象行政行为是指行政机关制定针对不特定多数人的具有普遍约束力的规范性文件的行为，有人认为所谓的抽象性行政行为是指行政主体针对不特定的对象制定和发布具有普遍约束力的规范性文件的行政行为。也有人认为抽象行政行为是指行政主体针对不特定的行政相对人单方面做出的具有普遍约束力的行政行为,即制定行政规则的行为。分析以上各位学者对抽象行政行为的定义,我们可以概括出抽象行政行为的基本特征:一是行为对象的普遍性,抽象行政行为是针对不特定的人或事作出,而非针对特定的人或事;二是抽象行政行为效力的普遍性和持续性,首先具有普遍的效力,它对某一类人或事具有拘束力。其次具有后及力,它不仅适用于当时的行为和事件,还适用于以后将要发生的同类行为或事件；;三是准立法性,抽象行政行为性质上属于行政行为,但它具有普遍性、规范性、强制性的特征,并且必须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等严格的程序;四是不可诉性,依据我国行政诉讼法的规定,抽象行政行为的诉讼不在法院受理范围。

二、抽象行政行为的可诉性分析

当前,对于抽象行政行为是否应该纳入诉讼的范围,理论界没有达成共识,个人认为抽象性行政行为应该具有可诉性,并且完全有必要将其纳入法院诉讼的受理范围,理由如下:

1.抽象行政行为可诉性是法的真理性的必然要求法的实现达至理想状态,不仅要仰赖于法具有强制性的外在权威,更要依赖于法的内在权威————法的真理性,即法的来源正当、法的容正确和法的从公权力本身的属性上看。另外,抽象行政行为是行政权行使的必然结果，它是一种凭借物质力量运行适当。法律之所以能被遵从自由的渴望和追求,从本质意义上来在一个有序结构中运行的人与人之间精神上的强制讲并非根源于法的强制性特征,而是源于法律自身力,具有较强的渗透性和扩张性。这种扩张性就决的优良品质,源于法能充分满足人们对公平、正义。抽象行政行为一旦缺乏真理性,其普遍约束性和反复适用性,所造成的负面影响要比具体行为要更大、更广泛。通过诉讼来达到对抽象行政行为效力的抑制,是维护法律权威、实现社会主义法制的必然要求。赋予公民对抽象行政行为诉讼的权利,符合“有权利就有救济”的法则,保证法律的公平和公正。

2.抽象行政行为监督机制的局限性

我国现行体制下,对于抽象行政行为的的监督主要是通过权利机关的监督和行政机关的自身监督两种方式来实现的。对于权利(立法)机关的监督其理论性色彩较浓,主要借助于理想的、逻辑的的推论来预见行政机关在抽象行政行为上可能出现的偏颇,而纷纭变化的社会实际

情况显然是不能被预见所穷尽的,并且权利机关的职责主要是立法活动,对于抽象行政行为作出这些微观问题,不可能事必躬亲,所以,权利机关的这种监督实际上所起到的作用是微小的。行政机关的监督主要体现在行政上级对下级制定发布的违法、越权规范性文件的撤销。现实中,下级机关的很多行政行为都是报上级主管机关批示后作出的,让上级机关审查下级的行政行为的合法性有违“自己不做自己裁判”的法理。另外,由于行政机关的上下级之间存在行政隶属关系,让“老子打儿子”,其效果难免在执行中大打折扣。

3.抽象行政行为诉讼的应然性

行政行为的可诉性原则属于“应然”的范畴,发生在宪法的层面之上,对可诉性原则必须放在宪法的层面,从“应然”的角度来解读。抽象行政行为与具体行政行为的划分只是学者为了两者概念的区分所提出的,并没有太大的实际意义,且两者实质上并没有很大的差异。在我们司法实践中,抽象行政行为与具体行政行为之间也存在灰色地带,主要表现为两种情形:一种是抽象与个别的混合,即行政机关针对特定人制定的抽象命令、决定;另一种情形是具体与普遍的混合,即行政机关针对具体事件而向不特定多数人发布的决定[7]。在现实生活中,两种行为在某些情形下的混合是很难区分的。定了,如果不给这样的权力在法律上设定边际,它将很容易发生膨胀,从而导致权力无法控制的滥用,必将成为社会秩序的最大障碍。“不受制约的权力导致腐败,绝对的权力导致绝对的腐败”。行政权正确地实现其自身的目标是有条件的,而非无条件的这就让我们在对待公权力和其控制之下的行为的时候,与其假定它们是正确的,不如假定它们是错误的。基于此种假定,我们就不得不寻求一个与之独立的权力去制约这一权力的发展。基于上文的论述,我国现行对抽象行政行为的监督体制是有一定局限性的,这个时候将抽象行政行为纳入法院的诉讼监督下是有必要的。

4.其他国家对抽象行政行为的诉讼模式

从国外的立法和司法实践来看,在行政诉讼制度比较完善的西方国家,通常只把行政立法行为排除在行政诉讼的受案范围之外,而对于抽象行政行为,从“有权利就有救济”的行政法原则出发,大多数国家将其纳入诉讼范围之内。例如,美国对行政行为的司法审查规定采取的是一种“绝对性”规定，行政行为都可以接受司法审查,无须法律的明文规定。在法律有规定时按法律规定进行法定的审查。在德国,第40条第一款规定《联邦行政法院》了:所有不属于宪法范围的公法争议,如果联邦法“律没有明确规定由其他法院处理。”这一规定要求所有的行政争议都纳入行政诉讼的受案范围之中。日本《法院法》第3条第1款规定,除宪法由特别规定外,一切法律上的争议由法院管辖。当然其抽象行政行为在宪法没有明确规定的情况下,都是可以诉讼的。

由此可见,扩大行政诉讼的受案范围,将抽象行政行为纳入法院诉讼的受案范围之内并建立有效的行政诉讼程序,是国外比较普遍的立法现状,符合国际行政诉讼法的发展趋势。

三、抽象行政行为应诉范围的选择

将抽象行政行为纳入诉讼的范围,首先要解决的就是可以被诉的抽象行政行为的范围问题,抽象行政行为一般分为行政立法行为和其他抽象行政行为,是否将所有抽象行政行为都纳入可诉范围,目前学界一致认为行政机关的立法行为不应纳入诉讼范变,同时《立法法》第90条、91条确定了对行政法规范围,但是对于其他抽象行政行为的可诉性,基于我国的事后监督程序,这样现阶段,对于行政法规的监督特殊的国情法规和行政规章以外的规范性文件纳入受案范围;另一种是将行政规章及其以下的规范性文件纳入受,学界有两种不同的观点 ,一种是将行政还是相当完备和健全的,兼顾节约司法资源的角度案范围。个人倾向第二种观点,理由如下: 考虑,暂不将行政法规纳入可诉的方式是明智的。1.将行政规章及其以下的规范性文件纳入行政诉讼的范围在现行司法体制下是可行的,根据《行政诉讼法》第52条和第53条,人民法院审理行政案件以法律、行政法规、地方性法规为依据。行政法规作为人民法院审理行政案件的依据,法院只能依据执行,无权对其进行审查。对行政规章,行政诉讼法只规定人民法

院可参照执行而非依据执行。这实际上赋予了法院对行政规章的审查权,因为法院“审查”是参照的前提条件,法院不经“审查”无法确定应否参照。《立法法》规定:规章之间不一致,且不能确定如何适用时,才送请有关机关裁决。根据这一规定,人民法院已经拥有了选择适用权,使人民法院拥有了对行政规章的实质审查权。这些条件已经可以使法院对行政规章及其以下的规范性文件进行审查诉讼时有了充分的法律依据。

2.在我国现行行政诉讼的体制下,暂不具备将行政法规纳入行政诉讼的条件。根据上文对《行政诉讼法》第52条规定的分析,人民法院在审理行政案件时是以法律、行政法规和地方性法规为依据的，一旦法院可以对行政法规进行审查,那么就会造成一种实质意义上的自相矛盾的境况。行政法规由国务院作出,其制定程序一般能严格按照《立法法》以及相关上位阶的法律、法规的规定,违宪、违法的情况很少,并且也由一系列相关程序对其监督,如行政法规报全国人大常委会备案,全国人大及其常务委员会对其违法的行政法规和规章可以予以撤销或改变，同时《立法法》第90 条、91 条确定了对行政法规的事后监督程序,这样现阶段,对于行政法规的监督还是相当完备和健全的,兼顾节约司法资源的角度考虑,暂不将行政法规纳入可诉的方式是明智的。

2.试论抽象行政行为的可诉性 篇二

关键词：确认之诉；诉之利益

一、已失效具体行政行为是否可诉的分歧

（一）已失效具体行政行为不可诉之观点

理论界认为已失效具体行政行为不可诉的观点大致有二：第一，已失效具体行政行为从外观上讲不存在行政行为的形式，无法进行一般意义上的救济。实践中，因为已失效具体行政行为没有实质上的诉争标的，因此无法提起行政诉讼，即使当事人执意提起，法院也会以缺乏诉讼标的为由驳回起诉。第二，就现实的诉讼现状及已有的诉讼类型看，针对已失效具体行政行为提起的确认违法之诉地位尴尬。首先，不论是撤销之诉还是给付之诉，其前置程序都是要先确认某一具体行政行为存在违法事实，实质上也就是进行确认之诉程序；其次，对于已失效具体行政行为，既不能主张赔偿也不能要求撤销，大费周章地确认一个在外观上已经灭失的行政行为是否违法，既浪费司法资源又没有实际意义。最后，以上分析的出发点都是承认若对已失效具体行政行为提起诉讼，应將其归类为违法确认之诉。但显然违法确认之诉能够提起的前提是存在具体行政行为，对不存在的事实起诉，明显并不是确认之诉。也即，它不属于法定行政诉讼类型，根本没有提起诉讼的依据。

（二）已失效具体行政行为可诉之观点

有学者认为可以对已失效具体行政行为起诉，判断相对人是否有权提起行政诉讼并不是从行政行为是否还存在具体外观上讲的，也不能仅凭现有的诉讼类型就剥夺相对人的起诉权。首先，行政相对人能够提起行政诉讼的前提是存在诉之利益。只要有诉讼救济必要性，就存在诉之利益。虽然已失效具体行政行为已经不存在外观上的行政行为，但是这并不代表该行为不具有诉之利益。其次，按照有权利即有救济的原则，行政诉讼的类型化不应当成为当事人公法权利保护的障碍。比如在德国，一般的给付之诉被解释为“兜底性诉讼”，即当事人的公法权利无法通过其他诉讼类型进行适用时，都可以通过一般给付之诉进行受理和审理。①

通过对各种观点的分析，我认为，相对人可以对具备相当条件的已失效具体行政行为提起诉讼。从理论上讲，这是出于法对诉之利益的救济，是法的价值的体现。虽然在一般的情形下，具体行政行为在起诉前已经失效的，不能再对该行为提起行政诉讼，但如果通过诉讼能为相对人的合法权益提供救济，则应允许其提起诉讼。相对人只需要证明该诉讼能够救济的权益为何以及在救济其权益的过程中，已失效具体行政行为诉讼所起的作用为何。从现实的操作可能性而言，法无禁止皆自由。分析最高院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第57条第2款及《关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第2条第1款第（三）项可知，《行政诉讼法》并未排斥已失效具体行政行为。即使不能主张赔偿，也不能进行撤销，根据该解释，如当事人提起申请，人民法院依然要对该行为作出违法性确认，判决其违法。

二、已失效具体行政行为可诉的标准

（一）具有现实的诉之利益

原行政行为的相对人或利害关系人能够对已失效具体行政行为提起诉讼的首要标准是具有现实的诉之利益。审判的目的不在于给与当事人以观念性的满足，而在于给与其以现实救济。②这里所称的现实救济不单单指有形化的经济损失，而是包括所有可以且应当救济的利益。这个利益是实际存在的，且受到了行政行为侵害，是有救济必要性的。这些利益可以直接表现为经济利益的损失，也可以间接牵扯到某些经济利益，或者单纯只涉及原相对人或者利害关系人的社会评价或其他基本权利。不论利益外观为何，只有于原相对人或者利害关系人有救济的必要，且相对人或利害关系人未怠于行使权利，那么就可以提起诉讼。

（二）与其他合法利益具有紧密关联性

原行政行为的相对人或者利害关系人能够对已失效具体行政行为提起诉讼的第二个标准是与其他合法利益具有紧密关联性。这一点并不是针对所有的利益而言的，仅仅针对“恢复名誉型”、“判决先例效力型”、“基本权利侵害型”等类型而言。③相对人提起行政诉讼是可以直接或者间接得到实际效益的。与其他合法利益具有紧密关联性类似最密切联系原则，是建立诉之利益和诉权之间联系的一架桥梁。详言之，把对已失效行政行为的起诉当作步骤一，把相对人需要进行的下一步当作步骤二，要么通过步骤一相对人可直接得到实际利益，要么通过步骤一证明某结论，然后用于步骤二，从而间接得到自己应该得到的利益。如果还需要步骤三，那么就不能支持相对人的起诉存在的诉之利益了。这并不是否定诉之利益存在，也不是否定相对人得到利益的可能性，而是说实现这种可能性要付出的成本太高了，甚至高出收益，法律不再予以支持。

三、可诉已失效具体行政行为的现实操作

（一）与现行《行政诉讼法》的融合

法的稳定性决定了任何一部优秀的成文法律都不可能朝令夕改，因此，为可能出现的新情况留出适用和融合的空间就成为立法者不得不加入的必要设计。新《行政诉讼法》第74条第2款规定的是应当做出违法确认的诉讼类型，并且该款并未在行政行为之前做限定，言明行政行为相对人或利害关系人只能对未失效行政行为提起确认违法之诉。而且，第（二）项还指出，在案件审理过程中，即使被告改变原违法行政行为，只要原告依然要求确认原行政行为违法，那么法院仍需依据相关法律作出确认违法判决。法院就已失效原行政行为继续审理，作出违法确认判决目的是什么？显然并不是为了走完诉讼程序，也不仅是为了进一步保障当初相对人起诉时主张的显性利益。相比前者，法院更多的是为了防止相对人撤诉后，行政机关卷土重来，再作出类似不利于相对人的行政行为或者避免因原行政行为而对相对人造成其他伤害，这是保护相对人的隐性利益。从这里可以看出来，新《行政诉讼法》关注的是相对人全部的诉讼利益，其对于已失效的具体行政行为是留了容纳空间的，二者的融合不存在本质上的冲突。既然如此，在司法解释或者今后最高法院的批复或者指导意见当中，扩大行政诉讼的受案范围，将一部分已经失效的具体行政行为纳入其中未尝不可。

（二）可诉已失效具体行政行为的审理方式和程序

尽管出于保护相对人诉讼利益的考虑，部分已失效的具体行政行为可以提起行政诉讼，但这并不表示不需要考虑诉讼成本和效率问题。对于可以提起诉讼的已失效具体行政行为应该适用怎样的审理方式和程序才能以最小的成本达到最高的效率和最佳的效果，这是解决了已失效的具体行政行为可诉性之后的最大问题。因已失效具体行政行为的特殊性，我认为遵循不开庭审理为主，开庭审理为辅的原则比较适宜。法院的审理方式以材料和证据的书面审查为主，配合双方的当面调查和质证。至于审理的程序，在保证公平公正以及避免暗箱操作的前提下尽量简化，但要做到至少有一次当面调查和质证的机会。经审查之后，如果确定已失效的具体行政行为确实违法，则做出确认违法的判决。（作者单位：华中师范大学）

注解：

① 罗伟，徐以祥：《行政诉讼类型化：理论基础.立法构架和适用技术》，载《河北法学》2014年第12期。

② 于广学：《债权人提起行政诉讼的若干法律问题研究》，载江必新主编：《行政与执行法律文件解读》，人民法院出版社2015年1月版，第101页。

3.不作为行政行为的可诉性 研究 篇三

不作为行政行为的可诉性 研究

当前，随着政府职能向服务型转变，行政管理相对人因行政主体不作为行政行为而产生的争议越来越多，这种权利的救济是通过行政权还是司法权（行政诉讼）来解决，在人民法院和行政主体的实际操作中还存在一些分歧和模糊。《行政诉讼法》将行政主体不履行法定职责的具体行政行为纳入行政诉讼的范围，无疑是行政审判的重大发展，对于行政主体更好地履行职责，改进工作作风，克服官僚主义，促进廉政建设，以及更加有效地保护相对人的合法权益具有重要的意义。然而，该法对人民法院受理行政主体不履行法定职责案件，只提供了基本法律依据，而且行政实体法关于不同的行政主体具有哪些法定职责，以及如何界定履行与否，大多规定不明确。因此，在司法实践中，随着这类案件的增多，受理和审理的困惑也随之增长。所以，从理论和实践的结合上，对不作为行政行为及其可诉性进行深入研究就成为必要。笔者在这里根据行政法学的发展及行政审判工作的实践，就不作为行政行为及其可诉性发表粗浅的见解，以供商榷。                        不作为行政行为涵义的界定     不作为行政行为是相对于作为行政行为而言的，是根据行政行为的表现形式进行的分类。对于作为行政行为的概念，学术界观点趋于统一，这里不必赘述。而对于不作为行政行为的涵义的界定却多有争议，通过归纳主要有以下三种观点：一是认为不作为行政行为是行政主体负有作为的法定义务而在程序上消极的不为状态①；二是认为不作为行政行为是指行政主体依行政相对人的合法申请，应当履行也有可能履行相应的法定职责，但却不履行或者拖延履行的行为形式②；三是认为不作为行政行为是行政机关不履行法定职责的行为③。     上述三种观点，都在一定程度上提示了不作为行政行为的特征，即肯定了不作为行政行为是特定主体在负有法定作为义务的前提下而不为的行为，其法律后果是违法的。但是，笔者认为以上三种观点都存在欠妥之处。第一种观点只强调了行政主体在程序上未作履行即视为行政不作为，未考虑到现实生活中存在不可抗力的发生，这对于行政主体的要求过于苛刻，有失公平。其可取之处是注重了程序上不为，而非实体上不为。从法理学上讲，不作为是指不做出一定的动作或者动作系列，而拒绝履行行为是指行政主体在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护的申请以否定性的答复，其本身实质上就是一种积极的作为形式。所以，过分强调行政主体实体作为的观点，有些牵强和偏颇。第二种观点把不作为行政行为限定在行政主体必须依相对人的申请的范畴，而行政主体的法定作为义务分为依申请的作为义务和依职权的作为义务，该观点将行政主体依职权履行的法定作为义务排除在外，是不科学和不全面的。第三种观点将不作为行政行为的主体仅局限于行政机关，缩小了行政行为主体的范围。在我国行政主体除行政机关以外，还包括那些依照法定授权和行政机关委托而取得行政权的组织，其行政工作中不履行法定职责的行为，也属于不作为行政行为。     通过对上述三种观点的利弊分析，笔者认为，不作为行政行为是指行政主体有积极实施法定行政作为义务，并且能够履行，而未从程序上履行或者拖延履行的行为。据此我们可以得出如下结论：首先，不作为行政行为不等于拒绝履行行政行为，因为拒绝履行行政行为是指行政主体“在实体上做出了对相对人提出的赋予某种权利或者提供某种保护申请的否定性答复，这种答复本身从方式上讲就是一种积极的作为行为，因而不能将其列入‘行政不作为’的范畴”④。我们不能将行政主体拒绝履行作为义务的行为（如答复决定等）当成不作为行政行为，如果相对人起诉也只能针对行政主体作出的拒绝履行的决定这一具体行政行为。其次，不作为行政行为以行政主体有法定行政作为义务为前提，这种义务有别于道德义务和习惯义务。比如对公民提倡见义勇为，这是道德义务，如果出现“见死不救”其行为也只能受道德谴责；但是如果警察“见死不救”则是不履行法定作为义务，其行为要受到法律制裁。最后，不作为行政行为以行政主体没有履行法定行政作为义务为必要条件，这里所指的“没有履行”，不是因客观原因（如《民事诉讼法》规定的不可抗力等）造成的，而是行政主体有履行能力，因故意、疏忽或者认识上的错误没能履行。                          不作为行政行为的违法性探讨     对于作为行政行为的法律后果，理论界早已形成共总识，即可能是合法的，也可能是违法的。但是，对于不作为行政行为的法律后果，却存在可能违法和必然违法的争论。持不作为行政行为可能违法观点的学者认为，结合行政主体所负有的法定作为义务与不作为义务比较而言，不作为行政行为的法律结果也可以呈现出合法与违法两种状态，作为义务是指行政主体依法应积极做出某种行政行为的义务，而不作为义务是指行政主体依法不应做出某种行政行为的义务。若行政主体未做出其应该做出的作为义务，该不作为行政行为就可视为违法；若行政主体做出的不作为行政行为是依照不作为义务而做出的，则该不作为行政行为可被视为合法。对不作为行政行为持必然违法观点的学者认为，“行政不作为与行政作为相比较，有一个明显的特点，即从法律后果上说，行政作为既可能是合法的，也可能是违法的，而行政不作为则只能是违法的，因为行政不作为表现为行政主体及其工作人员未依法应作之行为”⑤。     笔者赞同不作为行政行为必然违法观点。法律、法规有时会赋予某些行政主体或其工作人员在特定情况下有作为或不作为的自由裁量权，如果该行政主体及其工作人员在特定情况下不行使其职责范围内的职权，且已表现出该行政主体或其工作人员对工作极端不负责任，略具常识的人都觉得不可理解，不可原谅，对这种不作为应当认定为违法的不作为⑥。行政主体即使有作为与否的自由裁量权，也应该在法定期间内作出答复，而拒绝作为的答复就是积极的作为形式。我们可以结合不作为行政行为的构成要件来分析其违法性：1、主体。不作为行政行为的主体必须是负有法定作为义务的行政主体，包括行政机关和法律、法规授权及行政机关委托的组织，负有法定作为义务是其显著特征。2、主观方面。构成不作为行政行为的主观方面必须是行政主体存在过错，即故意或过失，排除了行政主体的免责条件，如因不可抗力而造成的不作为。3、客观方面。表现为行政主体未从程序上履行或拖延履行，即存在不履行法定职责的行为事实。4、客体。不作为行政行为必须侵犯了相对人的合法权益，包括国家利益和社会公共利益，其侵害的是相对人的“合法权益”，违法性显而易见。                        不作为行政行为的可诉性分析     行政行为分类的理论，其实质意义在于为行政诉讼找到行政行为的可诉性范围、可诉性标准和条件。行政诉讼的标准，是指行政行为具备了何种性质即构成可诉性，相对一方可以对其提起诉讼，法院可以受理并对其进行审查。可见，行政诉讼的标准既是法院受理行政案件的标准，又是相对人一方可以提起行政诉讼的标准，是行政审判范围的界定标准。结合《行政诉讼法》第二条和第五条的规定进行分析，不难得出我国行政诉讼的标准是：具体行政行为违法侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益⑦。这一标准包含了具体行政行为、违法和侵权三个方面的涵义。不作为行政行为必须属于具体行政行为的.范畴，这是其可诉性的先决条件；只要相对人认为行政主体的不作为行政行为违法，并侵犯了其合法权益，就可以提起行政诉讼，不需要其证明该不作为行政行为确实违法、侵权。正如并非行政主体所有的具体行政行为都具有可诉性一样，不作为行政行为也不是都能通过司法救济手段来调整。由于不作为行政行为所引发的行政争议种类较多，人民法院受理这类案件必然要受到一定的限制，虽然司法权是终局裁决权，但其终究不能替代行政权，特别是有些案件受理后，可能陷于无法解决的困境。所以，对起诉不作为行政行为的案件，要采取既积极又慎重的态度，严格把握可诉性标准，依法及时审判，切实维护相对人的合法权益，钝化“官”“民”矛盾。     为了阐明不作为行政行为的可诉性，必须先了解其行政作为义务的性质。笔者认为，按照行政法治原则的基本要求和权利义务对等原则，既然行政权是法定的，行政主体及其工作人员的行政作为义务当然也是由法律预先设定的，构成行政不作为的作为义务只能是法定义务。其来源主要有以下四类：一是法律直接规定的作为义务；二是法律间接体现的行政作为义务；三是先行行政行为引起的行政作为义务；四是签订行政合同引起的行政作为义务。这里要特别强调的是，在具体行政行为领域不作为行政行为构成要件中的作为义务，必须是一种特定的作为义务。所谓特定作为义务，是相对于一般作为义务而言的，指行政主体行政职责的不履行将直接导致特定行政管理相对人的合法权益受到损害的作为义务。因此，人民法院受理涉及不作为行政行为的案件，要把握好以下三个条件：     1、被诉行政主体不履行法定职责的行为，是法律、法规明确规定的该行政主体的职责。如果相对人选择了错误的行政主体，不具备相应职责的行政主体拒绝申请或者不予答复的，则不构成不作为行政行为违法。当然，按照政府“服务型”职能转变的要求，接受申请的部门应当给相对人以积极的引导。但是，这并不影响其不能成为起诉不作为行政行为被告的资格。     2、被诉行政主体的不作为行政行为，必须是超过了必要期限的行为。对于行政主体作为义务的期限，要针对不同情况分别对待：“一般情况下，法律会给行政行为实现设定一个法定期限，行政主体或其工作人员超过此法定期限而又无其他正当理由，即为不作为或不当延误。对此若是造成了相对人的损害，行政主体应该承担责任”⑧；有的虽然没有明确规定，但是其拖延时间超过常规，十分明显的，也可视为超过期限；有的期限没有明确规定，拖延也不十分明显的，则可以用比较的方法加以鉴别。此外，最高法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（下简称〈若干问题的解释〉）第三十九条确定了相对人起诉行政主体不作为的一般期间为60日，这个时间是参照了行政复议的期间确定的。也就是说如果相对人提出申请或要求之后，行政主体在60日内不作答复、不作决定的，就可以提起不作为诉讼。但是法律、法规、规章以及其它规范性文件另有规定的除外。     3、起诉者必须是与不作为行政行为有法律上的利害关系。《行政诉讼法》第四十一条规定，“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法或者其他组织”。应当说，我国行政诉讼法对原告资格的界定是非常宽泛的，但是在实践中却受到相当程度的限制，限制的源头是所谓的“相对人”理论，认为“如果管理相对人对行政机关的具体行政行为并无异议，就不会产生行政诉讼，即使其他人有异议（检察机关除外），一般也无权起诉”⑨，甚至狭义地理解为，只有具体行政行为针对的相对人，即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。这一不当的狭义理解，使行政诉讼原告资格受到极大限制，不利于权利救济原则。《若干问题的解释》第十二条、第十三条的规定，将相邻权、公平竞争权、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系和在复议程序中被追加为第三人的情形、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的情形、与行政机关撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的情形等，从扩大原告资格方面来加强了对行政不作为的监督力度，即是说，“只要个人或者组织受到行政行为的实际不利影响，不管他是不是行政行为直接针对的对象，或行政行为所直接指名道姓的那个组织或个人，只要这种不利影响通过民事诉讼得不到救济，就应该考虑通过行政诉讼来解决”⑩。但是，这并不是说针对某一具体不作为行政行为的原告资格宽泛到人人可作的程度，只有当其认为行政主体的不作为行政行为侵害了其“合法”权益，才具备原告资格。如果不作为行政行为侵害的不是自己的合法权益，而是社会公众甚至他人的权益，其就不能以自己的名义寻求司法救济，人民法院也不应受理。当然，随着民主与法制的发展，也存在任何公民、法人或者其他组织对所有涉及公共安全、公共秩序等有关公共利益而申请相关行政主体履行法定职责遭到拒绝或拖延履行的，都可以以原告身份直接向人民法院起诉行政主体不作为行政行为的可能，这是行政法治发展的方向和要求，有利于监督行政主体履行法定职责。但是，根据现行立法、行政审判实践和行政执法实际，还有相当的差距。 注释： ①周佑勇《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1992年第5期； ②罗豪才主编《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第168页； ③黄曙海主编《行政诉讼法100问》，法律出版社1989年版，第79页； ④冯慧《行政不作为浅析》，载《研究生法学》，第4期； ⑤周佑勇《论行政不作为的救济和责任》，载《法商研究》第4期； ⑥江必新著《国家赔偿法原理》，中国人民公安大学出版社1994年版，第129页； ⑦吴泽林、孙际泉主编《行政审判学》，中国科学技术出版社1995年版，第190页； ⑧杨临萍主编《行政损害赔偿》，人民法院出版社版，第147页； ⑨朱兴有、杨小君、吴明童主编《行政诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1989年版，第117页； ⑩江必新《<关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释>的基本精神》，载《法律适用》第7期。                                            作者单位：XX市XX区人民法院

4.试论抽象行政行为的可诉性 篇四

依我国行政法学界的通说，内部行政行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，虽说内部行政行为只是一个学理概念，在法律中并未出现，但是，几乎所有关于内部行政行为的争论都源自法律的规定。我国行政诉讼法第12条规定，行政机关工作人员奖惩、任免等决定，不属于人民法院的受案范围。该条虽未明确提出内部行政行为的概念，但我们通常认为它就是指内部行政行为，使得在法律层面将内部行政在任命法院的受案范围中排除，使一些由内部行政引起的争议无法通过司法程序解决，得不到司法监督。在以往高度的经济体制下这种严格的内外区分并未引起人们的太多注意，其缺点也不明显，相反他在一定程度上它还有利于国家的统治和社会的稳定。然而，随着改革开放以后国家政治经济体制的改变，使得原有的内外部的界限开始被打破，内部和外部的区分不再那么明显，内部的范围在缩小，外部的的范围在逐步扩大；法制观念、权利意识、公平原则的深入人心，也使得内部和外部在法律制度上的巨大区别在一定范围内减小。我们现在处在这种内部行政行与外部行政行范围不断变化的过程中，法律的规定滞后，从而使对人们的权益的保护受到极大挑战。

以下我就从几个方面对内部行政行为的性质和其可诉性加以分析。

一、内部行政行政行为和外部行政行为的区分

在我国行政法学界对内外部行政行为的界定存在着几种不同的学说，划分的标准主要有以下几种：

（1）作用对象标准。主要内容是：外部行政行为以公民、发儿女和其他组织为作用对象；内部行政行为则以行政机关内国家公务员为作用对象。1

（2）隶属关系标准。这种观点认为，内部行政行为很与外部行政行为的区别在于，内部行政法律关系的主体双方之间存在命令与服从的隶属关系；外部行政法律关系的主体之间不存在隶属关系，而是一种行政管理关系。此种观点在我国法学界得到了多数人的认同。

（3）事务管理标准。这种观点认为，凡是行政机关内部管理事务的行为是内部行政行为，反之，凡是属于行政机关进行的社会管理事务性质的行为就是外部行政行为。

（4）效力范围标准。这种观点认为，如果行为的法律效果只及于行政机关的内部的，是内部行政行为；相反凡是行为的效力及于行政机关以外公民、法人或其他组织的则是外部行政行为。2

仅仅依据上述几种标准还不能够把内部行政行为与外部行政行为完全划分清楚，产生很多的分歧。因此，有的学者有强调指出，在实践中应从三个方面把我内部行政行为与外部行政行为的区别：（1）从行政行为的主体角度把握。内部行政行为的主体只能是行政机关或行政机构，行政对象只能是公务员或另一行政机关、行政机构及其他行政主体；而外部行政行为的主体可以是所有具有行政主体资格的组织，行为对象是公民、法人和其他组织。（2）从行政行为针对事项性质和法律依据的角度把握。内部行政行为针对单纯内部事项，法律依据是内部组织法；外部行政行为针对社会事项，一般社会职能，法律依据为调整社会管理莫一方面的法律、法规。（3）从行政行为的内容和调整效果的性质角度把握。内部行政行为的内容多是关于内部行政组织关系、隶属关系、人事关系方面的，期一般法律效果影响的是行为对象的职务、职责、职权；而外部行政行为的内容都是有关社会管理方面的关系，一般其法律效果都是影响行为对象即公民、法人或其他组织所享有的法律权利和义务。

然而，在我看来以权利义务的性质来界定内部行政行为与外部行政行为可能更为妥当，者也应当成为区别内外部行政行为的根本标准。依据此标准来说，内部行政行为应该是只涉及到其作为一个公务员的权利与义务，而不应涉及到其作为公民的权利义务，如若涉及到其1罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，弟115页杨小君著：《我国行政诉讼范围的理论研究》，西安交通大学出版社1998年罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，弟116页

作为公民的权利义务时则应认定为外部行政行为，也就应当受到到司法的监督。

二、关于对特别权力关系的认识

说到内部行政行为就不能不涉及到国外的“特别权力理论”。

特别权力关系是19世纪末产生于德国的一种理论，其内容是指“国家与公民之间的一种紧密关系，其主要是教育关系、监狱管理关系、和其它设施关系，以及公务员关系和兵役关系。根据这种理论，处于特别权力关系中的中的公民一律被纳入行政领域，不使用法律保留和基本权利，行政机关使用内部规则进行自我调整”。4特别权力关系理论是由封建社会邦主与陈敏之间的身份关系而来，可以这样说，对于国家公务人员的特殊身份而言，他们并未因近代的民主社会的建立而获得完全的“人身自由”，仍存在对国家的特殊身份关系与特殊的义务。它是由德国行政法学家奥托.迈耶发展成形的理论，并曾经在德国占主导地位。第二次世界大战后，受尊重人权的宪法原则的影响，特别权力关系里理论开始受到来自各个方面的质疑，有逐步弱化并消亡的趋势。

由于我国法律对德国、日本等大陆法系国家的学习，使我国成为受特权关系理论影响较重的国家，我国行政诉讼法第12条将内部行政行为排除在行政诉讼受案范围之外，这与德国等奉行特别权力关系理论的国家的做法如出一辙。

三、对内部行政关系的认识

内部行政行为多是由内部行政关系而引起的，因此，了解内部行政行为要求我们分析内部行政关系。对于“内部行政关系”的性质，国内外学界存在着以下几种不同的认识：

（1）国家公职关系

有学者认为，国家行政机关与公务员的关系是一种“国家公职关系”，并指出国家公职关系是指国家公务员因担任国家公职、执行国家公务而与国家发生的法律关系。5

（2）特殊的劳动关系

此种观点认为，内部行政关系是一种特殊的劳动关系，担任公职、执行公务是一种特殊的劳动，国家公务员是全体人民的公仆，其职责是为全体人民服务。

（3）内部行政法律关系

持此观点的人巴以行政主体为界将内部行政关系分为内部行政法律关系与外部行政法律关系，内部行政法律关系主要是行政主体与所属成员之间的权利义务关系，外部行政关系是行政主体与相对人之间的权利义务关系。6

（4）公法上的行政合同关系

认为内部行政法律关系双方权利义务的改变，依照法律、法规、规章或其他规范性文件的规定进行，是公法上的行政合同关系。

除了以上几种学说以外，还有很多学者有着不同的见解，此处就不再一一列举。无论对内部行政法律关系的性质认识如何，我国法学界的学者对其包含以下几种形式还是比较认同的，具体有：

（1）行政职务关系。是指行政机关与公务员之间形成的权利义务关系。

（2）学校有关的法律关系。主要是指国家设立的学校与教师，学校与学生之间的管理与被管理关系。

（3）军人的法律关系。

（4）监狱与在押犯人之间的关系

还有的学者认为，强制戒毒机构与戒毒人员之间的关系也属于特别权力关系或叫做内部行政关系。从以上几种内部行政关系来看，其都有自身的特殊性，而不能适对处理一般的管4{德}哈特穆特.毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，弟17-18页姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社1999年版，弟121-127页袁曙宏等著：《行政法律关系》，中国法律出版社1999年版，弟69页

理关系的规定。

二、内部行政行为的可诉性

依据我国行政诉讼法12条的规定及高院的解释的规定，在我国内部行政行为是不具有可诉性的。然而，随着国外特别权力关系理论地位的削弱和人们的权利保护观念的增强，此规定在我国已经受到法学界的广泛质疑。如下我就从几个方面对其可诉性进行分析。

（1）内部行政行为可诉性的法律分析

众所周知，行政行为是具有可诉性的，既然内部行政行为属于行政行为，就应当同样具有可诉性，应属于法院的受案范围。除此之外，即使依据我国现有一些法律也可以得出同样的结论。

首先从宪法的角度来看，诉权是公民依据宪法所享有的一项基本权利。例如我国宪法弟41条规定：公民对任何国家机关和国家工作人员的失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利。这其中的“控告”就是指向国家行政机关、司法机关的控告，也就是说包括提起诉讼的权利。公务员虽说其职务及其工作具有特殊性，但公务员也是我国公民。既然其说与公民的范围其当然就应享有公民所拥有的权利，也就当然的享有了诉权。

此外我国《国家公务员暂行条例》弟7条也规定公务员有“提出申诉和控告”的权利。从法理学中我们可以知道“控告”一词是包含有提起诉讼之意的，而对法律概念的要求从来都是严谨和一致的，因此，《国家公务员暂行条例》中“控告”则同样应当包括提起诉讼的含义。

总之从这两个角度来看，我国的内部行政行为也应具有可诉性。

（二）内部行政行为可诉的必要性

如今国外的多数国家已把内部行政行为纳入到司法审查的范围之内，我国学界和司法界也不断要求扩大行政诉讼的受案范围，并主张将内部行政行为纳入到行政诉讼范围。我同意以上的观点，且认为将内部行政行为纳入行政诉讼范围是十分必要的。

1.这是尊重和保障人权的需要

无论是国际社会还是从我国自身来讲都越来越注重对人权的尊重和保护。2004年，宪法修正案在全国人大代表会议上通过，“国家尊重和保障人权”被写进宪法，从此国家对人权的保护有了最高法律的保障。《世界人权宣言》第八条也有规定，任何人在其宪法或法律所赋予的权利受到侵害时，都有权享受合格的国家法庭对这种侵害做出适当有效的救济。对一般公民我们强调对人权的保护，对于处在内部行政关系的人员当让也应如此。特殊的身份关系不应该成为他们享受各项公民权利和自由的障碍，也不应成为行政机关限制或剥夺他们公民权利的借口。根据我国现行法律的规定，虽然可以通过向作出决定的机关提出申诉、向上级机关题注申诉、向监察机关提出申诉等。但是，对于具有终局性和权威性的司法救济是不应因此而被代替。

2.现行行政法发展的趋势

我国行政诉讼法当初把内部行政行为排除在行政诉讼受案范围，很明显是受到了国外的特别权力关系理论的影响。然而，近年来由于更加注重对人的基本宪法权利的保护，各国都已经放弃了传统的特别权力关系理论。尤其在其发源地德国，特别权力关系理论收到了严厉的批评。在过去盛行特别权力理论的德国、日本等国家和地区现如今都不同程度上承认内部行政行为的可诉性。目前在我国行政法学界要将内部行政行为纳入到行政诉讼受案范围的呼声也日渐高涨，可以说，将内部行政行为纳入司法审查是发展的大趋势。

3.是加强行政机关自身建设的需要

长期以来，我们往往是强调行政机关内不工作人员的服从，造成行政机关工作人员的利益得不得到保护，合法权益受不到法律的保障。行政机关加强其自身建设要求其加强对其内部工作人员的利益的保护。

4是司法实践发展的需要

近些年来，人民法院陆续受理了一些与教育行政法律关系有关的案件，这其中影响较大的有“田永诉北京科技大学案”、“刘燕文诉北京大学案”等，这些案件的受理和判决起了很重要的判例作用，而上述案件在过去时被认为属于内部行政行为的。在我看来，在不远的将来，行政机关与公务员之间的法律纠纷也将可以进入司法程序加以解决。

总之，将内部行政行为纳入司法审查领域已十分必要和紧迫，这关系到人民的切身利益和我国法治国家的建成。

（三）内部行政行为可诉的范围

目前，我国行政法学界对内部行政行为的可诉性范围的认识，基本上可以分为两种观点：第一种观点认为，对内部行政行为不应加以区分，因为他们都会涉及到法律问题，既然是法律问题，当然也就应当受到法院的审查。第二种观点认为行政机关与内部管理领域所做出的事实行为和准法律行为不能提起行政诉讼；对与行政机关作出的内部行政行为，只要其不涉及到个人利益，也不具有可诉性；只有行政机关对其工作人员或特定监督对象所做出的处理行为，应当纳入法院司法审查范围。8第三种观点认为，内部行政关系可以分为基础性关系和经营性关系，基础性关系涉及到公务员身份的取得和丧失，影响大，应当受到法院的审查。在经营性关系中，公务员的权利可以分为两种，一种是日常经营关系，另一种是特别政治权利，对于前者一般不具有可诉性，而后者则应该慎重对待。

我的个人更倾向于第一种观点，对于内部行政行为不应加以区分和限制，原则上只要行政行为侵犯了相对人的合法利益，并且该行为没有法律依据，就应当受到法院的审查，这样才有利于维护司法的最后性和权威性，在社会上树立法院的尊严，使人们更加信任法院，加强人们的法律信仰，也只有这样才更利于保护人权，维护人们的合法利益。97

5.试论抽象行政行为的可诉性 篇五

《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”该法所谓生活消费，是与“生产消费”相对应的概念，据民法专家的解释，其含义“是指人们为满足个人生活需要而消费各种物质资料、精神产品，是人们生存和发展的必要条件。它首先包括吃饭、穿衣、住房以及使用日用品和交通工具等消费活动；其次包括满足人们精神文化需要的消费活动，如阅读书报杂志，看电影、电视，旅游等。”(1)

不言而喻，人们自费订阅、购买报刊，付费收看有线电视节目等有偿的媒介消费?行为，都属于消费者权益保护法所说的“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”。进而言之，所有通过自由交易的方式，有偿获得大众媒体精神产品、享用大众传播服务的人，都应该是消费者权益保护法的保护对象。消费者权益保护法所确认和保护的各项消费者权益，有偿消费媒介产品或大众传播服务的受众，也同样应当享有并得到保护。

但有两点应该明确：

第一，享用免费的公益性大众传播资源的受众，不属于消费者权益保护法意义上的消费者。请注意这里没有说“无偿”享用大众传播资源的受众，不属于消费者权益保护法意义上的消费者，而是说享用免费的公益性大众传播资源的受众，不属于消费者权益保护法意义上的消费者。因为根据消费者权益保护法的规定，所谓消费者，既可能是亲自购买商品的个人，也可能是使用和消费他人购买的商品的人；既可能是有关服务合同中接受服务的一方当事人，也可能是接受服务的非合同当事人。

第二，大众媒体精神产品或传播服务的具体内容，一般不属于消费者权益保护法的调整范围。对于媒介消费而言，消费者权益保护法所规定的“保障商品和服务的质量”，只限于报纸的纸张、编印技术质量或者有线电视台的信号传输质量，即不能因为（报纸）版数短缺(2)、印刷模糊、文字差错、（有线电视）图像不清晰、节目套数未达到应有的数目等问题影响受众的正常阅读或收看。但读者和观众不能以报纸和节目的内容不佳提起消费者诉讼。因为对报纸、节目内容的评价，往往因人而异，甲说不错的，乙可能觉得很糟，青年人喜欢的，老年人可能反感。即便是大家都评价很差的报道或节目，也无法按照法律的要求，对读者和观众的实际损失进行举证和证明，而只能通过受众反馈、媒介批评、媒体内部的自我调控、行政管理等途径，促其改进和解决。同时也得考虑到，如果允许受众对不合己意的大众传播内容轻易地享有否决权，势将限制乃至剥夺社会成员的表达自由，而公民的表达自由，与公民享用大众传播资源的权益一样，也是法律所保护的一种十分重要的有时甚至是更高阶位的公民权利和基本人权。

只有在两种情况下，受众才能依据消费者权益保护法的规定，对大众传播的内容行使诉权。一种情况是大众媒体刊登虚假广告，致使受众的合法权益受到侵害。根据《消费者权益保护法》第39条(3)的规定，受众可以向广告主要求赔偿，并且可以请求行政机关追究广告经营者和广告发布者的行政法律责任。广告经营者和广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当向受众承担民事赔偿责任。另一种情况是有线电视台违反国家的有关规定，过量插播广告，这时有线电视用户可以根据《消费者权益保护法》第10条、第40条(4)的规定，要求违法插播广告的有线电视台承担民事责任；如果有线电视台在事先与用户签订的服务合同中，对插播广告的限度有所约定，那么，当有线电视台插播广告超出了合同约定的限度而又无意改进时，用户可以依据《合同法》第107条、111条(5)的规定，要求有线电视台承担违约责任。

还有一种比较特殊的情况是假新闻。有的法律学者认为，报纸上出现一两条假新闻，可以通过新闻行政管理或行业自律手段来处理，但如果一份报纸上的假新闻达到了一定的数量，就可以提起民事诉讼。不过，一份报纸同时出现大量假新闻（而不是假广告）的情况极为罕见，目前还只是一种理论上的虚拟和假设。如果现实中的确出现了这样的报纸，那么根据消费者权益保护法的规定，应该是可诉的。

大众传播可能出现的其他内容违法问题，比如侵害他人的名誉权、发表有损国家利益的言论等，则不属于消费者权益保护法的调整范围，可以按照侵权行为法、行政法和刑法的规定来解决。

一般情况下，有偿的媒介消费都会在受众和大众传播资源的提供者之间产生一定的合同关系，而消费者权益保护法也有一些关于民事合同关系的规定。但是，从传统的民事合同基础上发展起来的消费者合同，具有自己不同的特点。其一是主体的一方为个人消费者，另一方为经营者。其二是修正了传统的民法平等原则。或加重经营者的义务，或赋予消费者某种特殊权利。我们不妨来选读一个具体的案例：

报纸的实际版数与标称不符被判双倍赔偿

武汉市民周尚万于5月20日在华中师范大学附近一流动报摊购得武汉一家报社出版的第1016期《XX 时报》一份，该报右上角标有“48版，仅售1元”的醒目字样。周尚万阅后发现当期报纸仅有44版，与标称相差4个版。 经过进一步了解他发现该报已经出现过4期这种版数短缺的现象，而非偶尔的工作失误，因此将《XX 时报》告上法庭。

法院一审认定：第1016期《XX时报》右上角标称48版仅售1元，但实际却为44版，确实为与内容不相符合的虚假宣传，违背了民事活动应当遵循诚实信用的基本原则，损害了消费者的合法权益。根据《消费者权益保护法》第49条的规定，报社应双倍赔偿读者报款2元，并支付原告交通费、打印费及聘请律师的费用共569．5元。

《XX时报》不服，向武汉市中级人民法院提出上诉。1912月16日，市中院认定：第1016期《XX时报》头版上宣称该期为48版，但数量短少，实为44版，该虚假宣传具有欺诈性，侵犯了消费者周尚万的合法权益。该报应当按照商品价款的一倍赔偿周尚万的损失。此案终审判决为：《XX时报》赔偿周尚万2元钱，并支付周的交通费、打印费、聘请律师费共计26

9．5元。(6)

在此案中，如果将周尚万与被告的关系视为一般的买卖合同关系，那么就只能要求报社折价补偿读者受到的实际损失，即至多只赔偿周尚万1元钱。因为一般民事合同的赔偿原则是等价赔偿，“给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”(7)。但是，根据《消费者权益保护法》第49条的`规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”也就是说，在处理一方是消费者，另一方是经营者的消费者合同欺诈行为时，法律加重了经营者的义务，而更多地向消费者一方倾斜。

此外，根据《合同法》第130条的规定，一般的商品买卖合同只限于对实物的买卖，因此买受人只是商品买卖中购买商品的合同一方当事人，而并不包括提供服务合同中接受服务的一方当事人。消费者权益保护法所保护的消费者，则包括了提供服务合同中的接受服务者，比如有线电视的用户等。

值得一提的是，1993年颁布的《消费者权益保护法》，并未给出“消费者”和“生活消费”的定义。所以，能否将各种有偿的精神文化消费（包括掏钱买报和付费看电视等媒介消费）纳入该法的调整范围，在该法实施的最初几年，并没有一个明确的说法。有些地方的法院也因此对此类消费者的诉讼裁定不予受理、驳回起诉或驳回诉讼请求。(8)

10月，中共中央十五届五中全会通过的《中共中央关于“十五”规划的建议》提出，要“完善文化产业政策，加强文化市场建设和管理，推动有关文化产业发展”，这是在我国执政党的政策性文件中首次使用“文化产业”的概念。中共中央的这一建议，后来被九届人大四次会议所采纳，正式列进了国家“十五”规划纲要，“文化产业”的概念也由此被写进国家的规范性文件。至于如何界定文化产业，哪些产业可以划在它的范畴之内，目前国内尚无一致的意见。但报纸、广播、电视等大众媒体属于文化产业的核心行业门类，似无太大的争议。也有人强调，具有产业属性的只是大众媒体可以采用市场方式运作的那一部分，如广告、印刷和发行工作等。

应该看到的是，我国传统的文化管理体制一向偏重于张扬文化作为思想道德教育手段和国家意识形态的属性，但却过分忽视乃至排斥了文化作为公民精神生活资源的消费产品属性。随着文化领域改革的深化，包括大众媒体在内的传统文化制度的经济基础和管理体制正在发生深刻的变化，公民文化权利的实现方式，也开始从单纯以国家行政机制为中介的“他导”方式，转向更加丰富的以市场为中介的自主选择方式。这种变化必然要求我国的文化法治建设更加主动、有效地为公民的精神文化消费权益提供支持和保障。另一方面，随着国内大众传播等文化产业市场的迅速拓展，因为有偿的媒介消费尤其是有线电视的收视质量而引发的民事纠纷日渐增多，一些地方立法部门在制定消费者权益保护法的地方性实施性法规时，开始明确地将精神消费的保障内容，包括有线电视用户的合法权益纳入消费者权益保护的地方立法调整范围。

例如，12月海南省第一届人民代表大会常务委员会第33次会议通过的《海南省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第2条规定：“本办法所称消费者，是指为物质、文化生活需要而购买、使用商品或者接受服务的单位和个人”

1999年8月广东省第九届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的 《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第19条规定：“从事有线电视、邮政、电信业、医疗卫生服务业的经营者，应当按照物价部门核定的标准收费，详列计价单位的明细项目并以清单的形式告知消费者。违反规定所收的费用，应当加倍退还消费者。因经营不善造成消费者损失的，应当赔偿消费者的实际损失。”

此后，203月吉林省第九届人民代表大会常务委员会第十六次会议通过的《吉林省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》、2000年10月浙江省九届人大常委会二十三次会议通过的《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法（修正）》、年11月云南省第九届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过的《云南省消费者权益保护条例》等地方性消费者权益保护立法，都对有线电视经营者的义务有所规定。其中《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法（修正）》还要求各级人民政府及有关行政管理部门在制定有线电视等涉及消费者权益的重大政策时，应当通过召开座谈会、听证会等形式听取消费者协会和消费者代表的意见。(9)

这些地方性的消费者权益保护立法，将国家法律的原则性规定进一步具体化，明示了对有偿媒介消费的法律保障，也给国家今后的立法或法律修改积累了经验，准备着法例与蓝本。

值得注意的是，2000年10月30日，最高人民法院下发了《民事案件案由规定（试行）》，这一规定将民事案件案由划分为四部分54类300种。在第一部分合同纠纷案由中，将有线电视的收视纠纷列为服务合同纠纷的案由之一。依照民事诉讼法的规定和最高法院的司法解释，法院立案时要确定案件的案由，民事诉讼的判决书必须写明的第一项内容就是案由。案由是案件的内容提要，也是案件性质的集中体现。定准案由不仅仅是为案件选定一个名称，而且关系到如何正确适用法律和公正保护当事人的合法权益。《民事案件案由规定（试行）》在服务合同纠纷的案由里单列出有线电视收视纠纷一项，表明受理这类民事争诉的司法条件已经成熟。

注释：

* 媒介消费（Media Consumption）是大众传播学的一个常用术语，泛指人们获取和享用大众媒体精神产品或传播服务的各种活动。日常的看电视、听广播、订阅报纸等，都属于媒介消费的范畴。参与媒介消费的人，则被称为媒介消费者（Media Consumer）或受众（Audience）。

(1)王利明：“消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围”，《政治与法律》，20第2期第10页。

(2)这里说的报纸版数短缺，既可能是报社的责任，如本文后面所举的周尚万诉武汉《XX时报》一案中出现的报纸实际版数与其标称不符；也可能是发行、零售环节的问题，如有些零售摊商将一份报纸拆成几份后，每份仍然以原报纸的价格出售，这样，1元钱的报纸，就能卖出原来几倍的价钱。

(3)《消费者权益保护法》第39条：“消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告的经营者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告的经营者不能提供经营者的真实名称、地址的，应当承担赔偿责任。”

(4)《消费者权益保护法》第10条：“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。”

《消费者权益保护法》第40条：“经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照《中华人民共和国产品质量法》和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（一）商品存在缺陷的；（二）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；（三）不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的；（四）不符合商品说明、

实物样品等方式表明的质量状况的；（五）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；（六）销售的商品数量不足的；（七）服务的内容和费用违反约定的；（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（九）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。”

(5)《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《合同法》第111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”

(6)参见苏民益：“武汉一家报社因侵权被判赔款并承担诉讼费”，1999年10月15日《检察日报》；欧阳春艳：“两律师较真两元钱官司”，2000年1月28日《长江日报》。

(7)参见《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

(8)例如，，河北省邢台市的孟宪华起诉邢台有线电视台，要求被告立即停止插播干扰正常收视的滚动字幕广告并赔偿其收视费和精神损失费。法院以从未办过这类案件，没有法律依据为由未予受理。同年，广东省深圳市的张懿到法院起诉深圳市有线电视台插播广告的行为，亦被法院裁定不予受理。（参见1999年3月5日《南方周末》第15版的报道）在1999年的贾广恩诉新乡有线电视台过量插播广告一案中，受理该案的新乡市郊区人民法院审理后认为：原告贾广恩诉被告新乡市有线电视台插播广告及流动字幕的侵权行为，不构成法律关系。最后驳回原告贾广恩的诉讼请求。（参见新乡市郊区人民法院民事判决书<1999>郊民初字第58号）